La crisis derivada del COVID-19 ha sacudido a los pilares fundamentales de una sociedad, como son: la salud, educación y justicia. Ésta última que siempre ha ocupado un segundo plano en la agenda pública, ha hecho que se reabran debates y se conozca la realidad de la justicia en España (distante, lenta, con pocos recursos y con plantillas reducidas). Distintos operadores jurídicos han intentado aportar soluciones, ideas y opiniones que ayudasen a combatir dicho parón de la actividad judicial de casi 2 meses en la que estamos inmersos.
La Comisión Permanente del Consejo del Poder Judicial (CGPJ) celebrada el día 2 de abril de 2020, aprobó un documento: «Directrices para la elaboración de un Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma» que estaba basado en los principios de eficacia (identificación de medidas e implementación), especificidad ( dado los diferentes órganos jurisdiccionales) y globalidad (todo el abanico de posibles actuaciones). Con dichas directrices se proponía la modificación de normas esenciales que afectaban a los procesos judiciales de manera estructural, había más de 106 artículos que se pretendían modificar y que afectaban a todas las jurisdicciones, por lo que no se puede hablar de una pequeña transformación, ni que ésta sea de poco calado sino que muchas de las medidas tienen una evidente repercusión en la manera en cómo se van a tramitar los procedimientos judiciales.
El Ministerio de Justicia, con la aprobación del Real Decreto-Ley 16/2020 (LA LEY 5843/2020) ha tratado de adecuar la Administración de Justicia a las nuevas tecnologías, con el fin de agilizar los trámites y ayudar a descargar de actividad en las oficinas judiciales. Este Real Decreto contempla reformas normativas, organizativas y tecnológicas, en aras a mitigar el severo colapso que nos aguarda.
Por lo que aprovecho este espacio, para intentar analizar, en el ámbito mercantil en su vertiente concursal, algunas de estas medidas de choque, tanto las elaboradas por el CGPJ como las que se han publicado en el RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020). Especialmente en su afectación práctica y desde la visión de un procurador, siendo el profesional del derecho que acude cada día a las diferentes sedes judiciales.
«El horizonte es negro, la tempestad amenaza; trabajemos. Este es el único remedio para el mal del siglo». (André Maurois)
Entrando en materia:
I. CONCURSO CONSECUTIVO
ANTECEDENTES :En el caso de concurso consecutivo de persona física, el criterio de atribución de competencia objetiva, viene regulado en el art. artículo 85.6 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) en relación con el art. 45.2 b) LEC (LA LEY 58/2000) y el art. 86 ter.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985). Del contenido de los referidos preceptos se desprende que cuando el deudor persona natural ostente la consideración de empresario, la competencia corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil y, por el contrario, cuando sea no empresario, la competencia vendrá atribuida a los Juzgados de Primera Instancia.
MODIFICACION CGPJ (MEDIDA 3.2): Con esta medida se pretendía el desplazamiento de la competencia a los Juzgados mercantiles basándose en los principios de seguridad jurídica, de celeridad y eficacia procesales. Mediante la supresión del art.85 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y la modificación del art. 86 ter LOPJ (LA LEY 1694/1985) «Los Juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora».
REAL DECRETO-LEY 16/2020 (LA LEY 5843/2020): No se pronuncia. Sin embargo, la aplicación de esta medida, ya sea mediante su aprobación por Real Decreto o mediante el trámite ordinario sería muy beneficioso para el justiciable, puesto que los Juzgados Mercantiles son los especializados en esta materia y, por tanto, puedan dar mejores respuestas a las situaciones de insolvencia. Si bien, habría que dotar de más medios personales y materiales a los Juzgados Mercantiles, actualmente ya muy colapsados, que verían incrementado notablemente su volumen actual de asuntos.
IMPACTO en SEDES JUDICIALES: Dicha medida requeriría de dotación de medios personales y materiales atendiendo a la expectativa de que se puedan presentar un gran número de concursos, tanto de personas físicas como jurídicas, permitiendo así, un tratamiento uniforme y especializado. La circunstancia de que el deudor sea una persona física no empresario no es criterio apto ni suficiente para entender que se trata por definición de concursos de escasa complejidad, por lo que la tramitación de este tipo de procedimientos precisa de una especialización en asuntos concursales.
II. RECONVENIO O MODIFICACIÓN CONVENIO
ANTECEDENTES: El Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014), de medidas urgentes en materia concursal, creó en su «Disposición transitoria tercera» relativa a «Régimen de los convenios concursales», la figura del reconvenio o modificación del convenio concursal, que pretendía permitir la supervivencia de empresas que se encontraban cumpliendo su convenio de acreedores con dificultades —evitando, de este modo, su automática liquidación de conformidad con lo previsto en el artículo 142 Ley 22/2003 de 9 de julio (LA LEY 1181/2003), Concursal (en adelante LC)— En aquel entonces, se había modificado el artículo 124 LC (LA LEY 1181/2003) y se había permitido superar los tradicionales límites que, salvo excepciones, operaban para las quitas y esperas de los convenios concursales.
Tras la reforma de la Ley Concursal que operó en 2014, se permitían convenios mucho más flexibles con quitas sin límite y esperas de hasta 10 años. Y, para no perjudicar a los deudores que habían tenido que aprobar convenios sujetos a los límites previos de quita y espera, se concedió una segunda oportunidad.
MODIFICACION CGPJ (MEDIDA 3.3): Dadas las circunstancias actuales, se reactivaría la figura del reconvenio con alguna salvedad, dado que la solicitud habría de ser presentada por el deudor (frente al reconvenio de 2014, en cuyo caso se permitía que acreedores con el 30% de la deuda también presentasen una propuesta de modificación) junto con una lista de los créditos concursales que aún no se han pagado, los importes que han surgido tras la aprobación del convenio y que tampoco se han abonado, un plan de viabilidad y un plan de pagos actualizados a la nueva realidad post-coronavirus.
La modificación del convenio se tramitaría por escrito sin importar el número de acreedores, en cuanto a la mayoría necesaria para su aprobación, el nuevo reconvenio también difiriría del de 2014, pues no depende del contenido de la modificación, si no del contenido del convenio original.
REAL DECRETO-LEY 16/2020 (art. 8) : Hace en parte suya la propuesta del CGPJ, estableciendo la posibilidad de modificar el convenio de acreedores que esté en fase de cumplimiento durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma. En el art.8.2 RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) establece que si un acreedor denuncia el incumplimiento dentro de los 6 meses siguientes a la declaración del estado de alarma, se dará traslado al concursado para que éste presente la propuesta de modificación de convenio según el apartado 8.1 RDL 16/2020. El concursado tiene 3 meses para presentar la propuesta de modificación. Y en cualquier caso, si el concursado no dice nada, se establece una moratoria de 3 meses a contar desde los 6 meses desde declaración estado alarma para dar trámite a las denuncias de incumplimiento de los acreedores. Por tanto, un concurso en fase de convenio, si el concursado incumple y un acreedor denuncia incumplimiento no se podrá abrir la fase de liquidación como pronto hasta el 14 de diciembre de 2020 (6 meses desde el 14/3/20 + 3 meses).
No estará obligado a solicitar la liquidación el deudor que conozca la imposibilidad de cumplir el convenio aprobado
A mayor abundamiento, y dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma, no estará obligado a solicitar la liquidación el deudor que conozca la imposibilidad de cumplir el convenio aprobado o las obligaciones adquiridas después, siempre que presente una propuesta de reconvenio y ésta se admita a trámite en dicho plazo. Sin embargo, si el deudor ya hubiera solicitado la apertura de la liquidación durante el estado de alarma, no se proveerá dicha petición en caso de que presente una propuesta de reconvenio.
Asimismo deudor debe acompañar a su propuesta, una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el período de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos; un plan de viabilidad; y un plan de pagos. Para la tramitación de la propuesta de modificación se remite a las reglas establecidas para la aprobación del convenio originario.
OPINIÓN: Considero que el reconvenio no debería ser un recurso legal que aparezca y desaparezca según vaivenes económicos, sino que debería formar parte, permanentemente, de las herramientas concursales al alcance de deudores concursados y de sus acreedores, ya que es una medida acertada y necesaria, siendo un mecanismo que dota de viabilidad a aquellas compañías que se han visto abocadas a una serie de dificultades.
En España tenemos mal entendido el procedimiento concursal y de insolvencia. Siempre partimos de la premisa que el que esté en concurso que venda lo que tiene, y que se reparta entre los acreedores hasta donde llegue, y esa premisa es del todo errónea y simplista. La lógica de los procedimientos de insolvencia debe ser, y de hecho se refleja en la propia Ley Concursal española intentar la supervivencia de la empresa y, aspirar que vaya a convenio y no a liquidación. Cambiemos ya esa percepción, hay que fomentar que las empresas en concurso vayan a convenio, que puedan tener continuidad, que puedan mantener al mayor número de trabajadores y que puedan generar negocio para sus dueños. Realmente de esta manera estaremos en un procedimiento de insolvencia con segunda oportunidad. En el mismo sentido el art. 9 RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020), establece una moratoria de 1 año desde declaración de estado de alarma al concursado para pedir apertura fase liquidación. Es decir hasta el 14 de marzo de 2021.
III. LIQUIDACIÓN CONCURSAL. SUBASTA EXTRAJUDICIAL MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 149.2 LC
ANTECEDENTES: Con la entrada en vigor de la Ley 19/2015 de 13 julio (LA LEY 11653/2015), de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, fue modificado el sistema de celebración de las subastas judiciales, cuya tramitación pasa a ser enteramente de forma electrónica, dotando de una mayor transparencia y publicidad a las subastas y obteniendo la concurrencia del mayor número de licitadores posible. La Ley Concursal establece que la liquidación de los bienes que integran el activo del concursado se realizará conforme a lo dispuesto en el Plan de Liquidación; y para todo aquello no previsto en éste, el art. 149 LC (LA LEY 1181/2003) que establece unas reglas supletorias.
MODIFICACION CGPJ (MEDIDA 3.7): Se pretendía la modificación del art. 149.2 LEC (LA LEY 58/2000), aplicándose la subasta judicial como medio subsidiario, logrando que las operaciones de liquidación se ajusten a los plazos establecidos por la Ley Concursal y a la auténtica finalidad del concurso.
REAL DECRETO 16/20 (Art. 15 (LA LEY 5843/2020) y 16 (LA LEY 5843/2020)): Asiente la medida acometida por el CGPJ agilizando la liquidación, siendo extrajudiciales todas las subastas de activos del deudor, con independencia de la previsión del plan de liquidación (a excepción de las que debieran realizarse en la ejecución hipotecaria).
OPINIÓN: Cierto es que la realización de la subasta es un trámite arduo y a veces complejo cuya realización afecta notablemente a la marcha del juzgado. Evitar las subastas judiciales y derivarlas a entidades especializadas es beneficioso para la oficina judicial y aumentan las probabilidades de éxito. (vg. www.subastasprocuradores.com)
La figura de la entidad especializada se regula en la LEC, como método preferente y alternativo a la subasta judicial, al ser una fórmula que permite agilizar la realización y mejorar su rendimiento. El reconocimiento de los Colegios de Procuradores como entidades de derecho público capaces de cumplir con la función de entidad especializada aparece expresamente recogido en el Art. 641 LEC. (LA LEY 58/2000)
El portal de subastas de procuradores aporta una mayor flexibilidad, por cuanto puede efectuar la realización por medio de venta directa como de una subasta. Se ha materializado en su condición de entidad especializada en la realización de bienes, habilitada legalmente para realizar ventas y subastas con mayor agilidad e idénticas garantías que si de una subasta judicial se tratase, y fijando una serie de bases que convierten al procedimiento de enajenación en un proceso más eficiente, sencillo e intuitivo para el ciudadano. Son innumerables las ventajas que ofrece dicho portal como entidad especializada, y que redundan directamente en la mejora de la calidad y el buen funcionamiento de la Administración de Justicia.
IV. INCIDENTES CONCURSALES
ANTECEDENTES: La naturaleza jurídica del incidente concursal ha venido perfectamente definido por la jurisprudencia, al afirmar que se trata de un «proceso judicial propio», entendido como un proceso declarativo, plenario y especial. Teniendo como misión dilucidar todas aquellas cuestiones que tengan con el asunto principal una relación directa o inmediata. Por tanto, se traduce en que aquellos procedimientos concursales en que coexista un incidente ralentizará el curso del mismo.
MODIFICACION CGPJ (MEDIDA 3.8 y ss) : Con esta medida se pretendía restringir al máximo la celebración de vistas, agilizar el procedimiento mediante resoluciones orales, y limitar la actividad probatoria en los incidentes concursales que tengan por objeto la impugnación de la lista de acreedores y el inventario, para ello implicaría la modificación de los siguientes preceptos art.194.4 LC (LA LEY 1181/2003), el art. 96.5 LC (LA LEY 1181/2003) y el art. 84.4 LC (LA LEY 1181/2003).
REAL DECRETO 16/20 (Art. 13 (LA LEY 5843/2020) y 16 (LA LEY 5843/2020)): Al igual que el CGPJ, el Real Decreto pretende minimizar la dilación de los plazos procesales, limitando la actividad probatoria en los incidentes concursales que tengan por objeto la impugnación de la lista de acreedores y el inventario, estableciendo un orden de prioridad en los incidentes, y procurando agilizar la liquidación.
Hay que subrayar la moratoria de los dos años desde declaración estado alarma, es decir hasta el 14 de marzo de 2022 para estas medidas, que es el plazo de moratoria en el que solo se admitirán documental y pericial, aunque deja puerta abierta al criterio del Juez.
Hay que destacar el Punto 2 art. 13.2 RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020), puesto que va contra la lógica de la LEC, que es supletoria a la Ley Concursal, con este punto la falta de contestación se asimila al allanamiento, con lo que el Juez no podrá más que estimar el incidente, aun cuando tenga serias dudas de que deba hacerlo.
OPINIÓN: Con estas medidas se agilizará la propia tramitación, por cuanto tanto la prueba como los recursos sobre la pertinencia de la misma se resolverían en el mismo acto de la vista, se incrementarán los niveles de resolución al abrir la posibilidad de sentencias orales, se reducirán los juicios dado que sería potestad del juez optar por la celebración de la vista atendiendo a la complejidad de la cuestión planteada y se evitará la tramitación de incidentes incensarios.
V. CREACIÓN JUZGADOS MERCANTILES
Es acuciante la necesidad de creación de nuevos Juzgados de lo Mercantil dada la insuficiencia de la actual, que lleva a todos los operadores jurídicos a tener que soportar situaciones intolerables de sobrecarga de trabajo, con la inevitable repercusión en la calidad del servicio ofrecido al ciudadano. El RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) no refleja esta necesidad.
VI. CONCLUSIÓN
Solo desde la colaboración entre instituciones, y los distintos operadores jurídicos, se podrán alcanzar los objetivos comunes de normalización y recuperación de la actividad judicial. Hay que amortiguar el colapso judicial ofreciendo soluciones definitivas a los problemas estructurales que afectan a la Justicia y que ahora se verán agravados como consecuencia del COVID-19.
Hay que ser conscientes que en este momento tenemos pocas herramientas rápidas y eficaces para reaccionar ante estas situaciones imprevistas, por lo que hay que priorizar aquellos asuntos que puedan suponer mantener la actividad económica a fin de evitar un efecto cascada perjudicial para la sociedad.