I. Abril de 2020. A Propósito del pico de la curva de la pandemia
El pasado 8 de abril de 2020 la Fiscalía General del Estado emitió «Nota de Servicio 2/2020» a les efectos de paralización de los programas de trabajo en beneficio de la comunidad por razones de emergencia sanitaria, con el siguiente texto:
«Desde el pasado 16 de marzo, los Servicios de Gestión de Penas y Medidas Alternativas han dirigido comunicaciones a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y a los órganos judiciales sentenciadores, en sus respectivos casos, en relación con el cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad (en adelante, TBC). En las mismas, informan de que, ante la situación de emergencia sanitaria producida por el coronavirus COVID-19, situación que tildan de causa mayor, han quedado paralizados y/o suspendidos los planes de ejecución/intervención y seguimiento por el plazo de un mes.
Ponen asimismo de relieve que un gran número de entidades han notificado que dejan de colaborar en el cumplimiento de los planes. En dicha comunicación se solicita además que, a la vista de las consecuencias negativas que dicha situación puede generar en los penados (retraso en la ejecución, en la cancelación de antecedentes, planificación familiar y social), se indique si transcurrido el plazo de suspensión, ese tiempo será computado a efectos de cumplimiento penal efectivo o si se continuaría con la ejecución del Plan en el punto en el que fue interrumpido.
La respuesta dada hasta el momento por algunos órganos judiciales ha sido dispar. Desde la consideración de que no existe razón legal alguna para entender cumplidas las jornadas de TBC no prestadas, hasta la postura contraria de estimar que por razones de fuerza mayor han de considerarse prestadas.
Se hace necesario, por tanto, contar con una respuesta uniforme por parte del Ministerio Fiscal en todos aquellos dictámenes que se recaben y en la posición procesal que haya de adoptarse ante las distintas resoluciones.
Debe además tenerse en consideración, conforme a la Nota 1/2018 del Fiscal de Sala de Vigilancia Penitenciaria, que la competencia para el control de los TBC se halla dividida.
A los Juzgados de Vigilancia Penitencia (en adelante, JVP) les compete el control de los TBC en los supuestos de pena principal o pena del tipo y en casos de pena impuesta en aplicación del art. 71.2 CP. (LA LEY 3996/1995)
A los órganos sentenciadores les compete ese control en los casos del art. 53 CP (LA LEY 3996/1995), al actuar los TBC como una especie de condición de la suspensión de la pena privativa de libertad (criterio jurisprudencial adoptado en Sentencia 603/2018, de 28 noviembre (LA LEY 176972/2018), dictada por el Pleno de la Sala Segunda del TS, por interés casacional), y en los casos de aplicación de la regla de la suspensión condicionada de los arts. 84 (LA LEY 3996/1995) y 80.3 CP (LA LEY 3996/1995)(ATS 3 de junio de 2016, recurso 20251/2016 (LA LEY 85752/2016) y ATS de 8 de julio de 2016, recurso 20470/2016 (LA LEY 83018/2016)). Dicha división competencial agudiza la necesidad de una respuesta uniforme por el Ministerio Fiscal.
El Fiscal de Sala Delegado, previo conocimiento y aprobación de la Fiscal General del Estado, en aras a dar una respuesta coordinada y eficaz señala:
PRIMERO. En aquellos casos en los que el Plan de ejecución de los TBC se haya iniciado, viniera funcionando satisfactoriamente sin incumplimiento ni incidencia negativa alguna por el interno y haya sido suspendido o paralizado por la razón de causa mayor antes expuesta derivada de la situación de emergencia sanitaria, los Sres. Fiscales informarán a favor de considerar que se han de tener por cumplidas las jornadas de trabajo coincidentes con el plazo de suspensión.
Son varias las razones que apuntan a dicha interpretación:
A) El estado de alarma decretado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), con reflejo en el ámbito penitenciario en la Orden del Ministro de Interior 227/2020, de 15 de marzo, en relación con las medidas que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias, constituye una situación que, respecto de la imposibilidad de cumplimiento de las prestaciones de TBC, puede ser considerada de fuerza mayor.
Únicamente han podido ser mantenidos los programas en los TBC desarrollados en tareas de limpieza en el interior de centros penitenciarios por internos que simultáneamente cumplen dicha pena o en algún supuesto aislado de penados que cumplen TBC en bancos de alimentos. Fuera de esos casos —que son aislados y por tanto, estadísticamente no apreciables— la paralización o suspensión de los mismos es prácticamente general y debida a una causa de fuerza mayor.
B) A tenor de lo previsto en el art. 4 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio (LA LEY 12851/2011), por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de TBC, corresponde a la Administración facilitar el trabajo en beneficio de la comunidad.
En el supuesto de que la suspensión del cumplimiento de la pena de TBC ya iniciada derive de la imposibilidad de mantener la situación por la Administración, aun por causa de fuerza mayor, como es el caso, no cabe hace recaer las consecuencias negativas de dicha situación de fuerza mayor sobre el interno, en la medida en que no es a él, sino a la propia Administración, a quien compete proporcionar el trabajo que permita el cumplimiento de la pena.
C) La misma comunicación cursada por los Servicios de Gestión de Penas y Medidas Alternativas, dependientes de la Subdirección General de Penas y Medidas Alternativas, pone de relieve el perjuicio que supone la paralización y consideración de no cumplimiento en ese período de las jornadas de trabajo previstas. Alude a perjuicios para el propio interno (retraso en su licenciamiento, en la fecha de cancelación, planificación familiar y social), a los que cabría sumar la situación fáctica de confinamiento durante ese período que, aun siendo general para toda la ciudadanía, podría entenderse, para quien se hallaba cumpliendo y ve paralizado un TBC, muy cercana en sus efectos a una localización permanente (cuyo computo en día/prestación equipara el CP en su art. 53 (LA LEY 3996/1995) in fine o en el derogado art. 88.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
A ello se unen perjuicios para la propia Administración por la paralización en los tiempos de gestión que se derivarían en caso de optar por la solución de obligar a reformular los planes o programas de cumplimiento.
D) El art. 6.2 de Real Decreto 840/2011, de 17 de junio (LA LEY 12851/2011), establece viene expresamente el principio de flexibilidad en la ejecución de esta pena, a fin de compatibilizar el normal desarrollo de las actividades diarias del penado con el cumplimiento de la pena impuesta.
Dicho principio debe engarzarse en este caso con la causa de fuerza mayor por emergencia sanitaria que supone tanto la paralización de la prestación de trabajo como el confinamiento del penado en su domicilio.
Dicha situación es distinta de la recogida en el art. 49.7ª CP (LA LEY 3996/1995) que alude a la causa justificada concurrente en el penado para no considerar la ausencia como abandono de actividad laboral. Cierto es que, en tales casos, los días de inasistencia justificada no se tienen por cumplidos. Ahora bien, la causa justificada de inasistencia concurrente en un penado y por razones propias, a la que se refiere el art. 49.7ª, no es equiparable a la causa de fuerza mayor por cuanto se refiere a una causa concurrente no en los penados, sino en la Administración, en la medida en que la imposibilita para facilitar el trabajo. No es por tanto una circunstancia que concurra en los penados, aun cuando sí les afecta, resultando que los efectos negativos de dicha afectación no pueden recaer sobre el penado.
E) Otras medidas adoptadas por razones sanitarias (así, por ejemplo, la aplicación del art. 86.4 RP (LA LEY 664/1996) respecto de los terceros grados) implican un cumplimiento distinto, más favorable al penado, válido y adoptado por razones sanitarias.
En analogía con lo anterior, quien es paralizado en su cumplimiento de TBC y enviado a su domicilio para pasar allí el confinamiento, no puede ser perjudicado por ello en el desarrollo del cumplimiento de su pena o de la regla de conducta o condición en que consista el TBC.
SEGUNDO. La solución que se propone ha de operar solamente respecto de aquellos penados o sometidos a cumplimiento de TBC respecto de los cuales se haya iniciado un programa que, con anterioridad a generarse la situación de emergencia sanitaria, se estuviera desarrollando satisfactoriamente y sin incumplimiento alguno por parte del penado.
La solución que se ofrece alcanzará a las jornadas coincidentes con la paralización o suspensión del programa por causa sanitaria de emergencia.
En consecuencia y en lo sucesivo, los Sres. Fiscales procederán a informar conforme a lo indicado».
Sucintamente se puede extraer que, en aquellas fechas, a propósito del pico de la pandemia COVID-19, a finales de marzo y primeros de abril de 2020, la Fiscalía General del Estado emite una nota benevolente con la ejecución penal en la que se expone:
- • La consideración de la pandemia como «causa mayor» por Instituciones Penitenciarias a los efectos de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.
- • Considerando el Ministerio Fiscal en esta nota que el estado de alarma, decretado el 14 de marzo de 2020, opera como causa de fuerza mayor en el incumplimiento de las prestaciones en trabajo en beneficio de la comunidad.
- • La controversia judicial acerca de la suspensión o no de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la consideración dispar por razones de fuerza mayor de dar por cumplidas las jornadas en el estado de alarma o de no dar por prestadas las mismas.
- • Concluye el Ministerio Fiscal que en los supuestos en los que el Plan de ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad se haya iniciado, y además funcionara satisfactoriamente sin incidencias negativas por el condenado y haya sido suspendido o paralizado por la emergencia sanitaria, los Sres. Fiscales informarán a favor de considerar que se han de tener por cumplidas las jornadas de trabajo coincidentes con el plazo de suspensión.
- • La emergencia sanitaria considerada en la nota como causa de fuerza mayor para el cumplimiento de las jornadas, no obstante, cuenta casuísticamente con dos supuestos en que se mantiene el cumplimiento de la pena, en tareas de limpieza en el interior de centros penitenciarios por internos que simultáneamente cumplen dicha pena o en algún supuesto aislado de penados que cumplen los trabajos en beneficio de la comunidad en bancos de alimentos. Fuera de esos casos —que son aislados y por tanto, estadísticamente no apreciables— la paralización o suspensión de los mismos es prácticamente general y debida a una causa de fuerza mayor.
- • Atendiendo al carácter normativo expresamente establecido del principio de flexibilidad en la ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad con las actividades diarias del penado, considera el Ministerio Fiscal dicho principio interpretable en el sentido de engarzarse con la causa de fuerza mayor por emergencia sanitaria: la paralización de la prestación de trabajo y el confinamiento del penado en su domicilio.
- • La causa justificada de inasistencia a las jornadas por el condenado, por razones propias previstas en el artículo 49.7 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), no es equiparable a la causa de fuerza mayor por cuanto se refiere a una causa concurrente no en los penados, sino en la Administración, en la medida en que la imposibilita para facilitar el trabajo.
Al respecto de esta interpretación del Ministerio Fiscal —en la nota de 8 de abril de 2020, donde se establece la afirmación de que los Señores Fiscales procedan a informar en el sentido de darse por cumplidas las jornadas de trabajo coincidentes con el plazo de suspensión (previa disparidad judicial), a tenor de una genérica «causa de fuerza mayor»— conviene apuntar que la misma es contraria al espíritu establecido en el artículo 49.7 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), distinguiendo la nota donde la Ley no distingue.
A su vez, al hilo de los considerandos de la propia nota, pudiera resultar incongruente con la casuística establecida —a propósito de las jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad de internos penados a pena privativa de libertad, quienes simultáneamente cumplen en el interior de la prisión la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, y a propósito de quienes realizan un labor de índole social de primera magnitud en tiempos de pandemia en los bancos de alimentos—.
Ambas personas condenadas, de continuar ejecutándose la pena, generan una situación de desigualdad legal por mor de considerar riesgos de mayor emergencia sanitaria en unos lugares que en otros (fuera de las prisiones, más que dentro) o por la labor social que realizan en lugares de especial sensibilidad en tiempos de COVID-19, como los bancos de alimentos. Y, en definitiva, por no ver suspendida su actividad y dar por cumplidas sus jornadas frente al resto de la población condenada a trabajos en beneficio de la comunidad.
II. Mayo y junio de 2020. Desescalando la pandemia
Al hilo de la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en tiempos de desescalada, posteriores a marzo y abril de 2020 —situación crítica de la pandemia en España— conviene traer a colación dos resoluciones de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias que pueden ser puestas en conexión:
1. Escrito del Director General de Ejecución Penal y Reinserción Social de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias de 13 de mayo de 2020 sobre medidas desescalada (Covid-19)
A propósito de las comunicaciones, en este período de desescalada, se establece:
«Comunicaciones orales por locutorios.
Se engloban las comunicaciones con familiares, amigos, abogados, profesionales externos para actividades autorizadas, letrados de los servicios de orientación jurídica y ministros de culto; también las comunicaciones intermodulares dentro del mismo centro penitenciario.
Los internos acudirán a comunicar siempre y cuando no exista ningún impedimento desde el punto de vista clínico/sanitario.
Todas las personas que acudan a comunicar a un centro penitenciario tendrán que respetar la necesidad de acudir provistos de mascarillas y guantes, no permitiéndose en ningún caso la entrada a aquellas que presenten síntomas de infección respiratoria.
El número de visitantes estará reducido a dos personas como máximo por comunicación, debiendo figurar como personas autorizadas en el programa de comunicaciones.
Con la finalidad de evitar la interrelación entre los diferentes departamentos y favorecer el distanciamiento social de los comunicantes, en general se establece un uso al 50% de los locutorios durante 6 días de la semana con dos turnos para comunicaciones en horario de mañana y dos por la tarde.
Es imprescindible regular el número de citas que se den para garantizar el distanciamiento social entre los visitantes de las distintas comunicaciones, durante su entrada al centro y en cualquiera de sus dependencias (salas de espera por ejemplo). Con tal finalidad, se estima conveniente la marcación en el suelo de líneas de separación que aseguren la distancia mínima de 1,5 metros aconsejada, la instalación de mamparas o elementos de separación donde sea posible así como el establecimiento de circuitos de entrada y salida del centro.
En todo caso, en función de las características específicas que presenta cada establecimiento, la Dirección podrá adaptar estas indicaciones a las especificidades de su centro arbitrando, conforme al criterio expuesto, un sistema que posibilite las comunicaciones.
Los desplazamientos de los comunicantes quedarán supeditados a las exigencias determinadas en la Fase que se encuentre en cada provincia.
En todos los centros deberán siempre llevarse a cabo labores de desinfección de superficies y otros elementos tanto entre comunicaciones como a la finalización de los turnos establecidos. Con una periodicidad semanal, el día que no haya comunicaciones, se llevarán a cabo labores de desinfección en profundidad.
El aseo más próximo a la sala de espera deberá disponer de un baño donde lavarse las manos con jabón líquido y papel de secado y/o gel desinfectante. Asimismo se deberá disponer de contenedores de residuos, con tapa de apertura con pedal, para la eliminación de los residuos generados a la salida de los comunicantes del centro penitenciario.
El restablecimiento de estas comunicaciones no obsta para el mantenimiento de las videollamadas y llamadas telefónicas actualmente autorizadas».
2. Escrito del Director General de Ejecución Penal y Reinserción Social de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias de 22 de mayo de 2020 sobre medidas desescalada (Covid-19) SGPMA
A propósito de la desescalada en la Subdirección General de Medio Abierto y de Penas y Medidas Alternativas se ahonda en cómo debe abordarse la implementación de nuevo de la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, hasta entonces suspendida, atendiendo a los criterios interesados por la Administración Penitenciaria que fueron tomados en consideración por el Ministerio Fiscal en la comentada nota de 8 de abril de 2020.
Bajo el epígrafe «Reanudación de la ejecución de trabajos en beneficio de la comunidad mediante tareas de utilidad pública» se señala que:
«No se reanudarán hasta alcanzar la fase 3, el lugar donde se lleve a cabo el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.
Se contactará con las entidades colaboradoras para constatar la viabilidad de reanudar el plan suspendido.
En base a ello, se contactará con las personas penadas para reanudar el plan suspendido, con los ajustes que en su caso sean necesarios, o, en su defecto la elaboración de un nuevo plan de ejecución (contacto telefónico o vía cita por incidencia si éste no fuera posible).
Con tal finalidad, en estas actuaciones se potenciará el papel de los verificadores para realizar tareas de contacto con las entidades, conociendo así la postura/dificultades que las entidades colaboradoras pueden tener en esta nueva etapa».
Y al respecto de amabas notas cabe plantearse una reflexión que solucione determinados interrogantes o déficits en el ámbito penitenciario.
Con buen criterio, el Director General, en fecha 13 de mayo de 2020, procede a la reactivación de las comunicaciones y visitas orales, a través de locutorios por sus familiares, amigos, profesionales y ministros de culto, a fin de ir modulando la vuelta a la normalidad en la gestión de la afectividad de los reclusos, por medio de los instrumentos jurídicos tradicionales y distintos a las creados «ad hoc» en tiempos de COVID-19, como son las videollamadas (1) .
Resulta evidente la imposibilidad de proceder a las comunicaciones que comporten contacto personal o cercanía de los comunicantes inferior a 2 metros (por entonces se estipulaba como distancia social mínima 1.5 metros). Siendo las comunicaciones orales a través de locutorio las únicas viables.
No obstante, se hace notar la ausencia de regulación, en el escrito de 13 de mayo, sobre quién ha de realizar las funciones impuestas de limpieza y desinfección de la zona de locutorios ocupada por los comunicantes del exterior y las salas, accesos y baños que los mismos utilizan en su visita a la prisión para comunicar. Toda vez que se establecen estas tareas:
- — Desinfección de superficies y otros elementos tanto entre comunicaciones como a la finalización de los turnos establecidos.
- — Con una periodicidad semanal, el día que no haya comunicaciones, se llevarán a cabo labores de desinfección en profundidad.
- — Limpieza de aseo más próximo a la sala de espera y de manipulación de los contenedores de residuos.
A estos efectos cabe preguntarse si le corresponde hacerlo al personal funcionario destinado en comunicaciones, a los internos que desempeñan destinos auxiliares de limpieza en el interior de los Establecimientos Penitenciarios o bien, la Administración Penitenciaria se ve obligada a contratar empresa de servicios especializada en la limpieza con material adecuado en tiempos de COVID-19.
La primera de las opciones es descartable por razones de absoluta coherencia con las funciones encomendadas al personal penitenciario.
La segunda de ellas, población reclusa que practique actividades auxiliares de limpieza como destino, podría tener cabida y cobertura jurídica, sin perjuicio de que el acceso a una zona del establecimiento penitenciario que ha sido habitada por personas que vienen del exterior, en un espacio común pequeño, donde se desarrollan grandes dosis de sensibilidad con emisión de fluidos corporales —llantos y mucosidades durante la comunicación— pueden poner en peligro el contagio del recluso de destino, facilitando importar la pandemia al interior del Establecimiento Penitenciario. Ello, sin perjuicio de dotar al interno de las correspondientes Epis y formación al respecto.
Si bien, ahondando en la ausencia de normas de desarrollo, normativamente sólo se prevé en fecha 26 de mayo de 2020 en escrito de la Dirección General de Ejecución Penal y Reinserción Social de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias —medidas desescalada COVID-19— acerca del uso de mascarillas en el interior de los Establecimientos Penitenciarios: «la obligatoriedad de su uso para internos que desempeñen destinos que requieran movilidad intermodular o por distintos departamentos o con especial riesgo, entre otros: cocina, reparto de comida, economatos limpieza de zonas comunes, desinfección».
La tercera de ellas, empresas externas especializadas, resulta la más apropiada, máxime en tiempos de emergencia sanitaria, practicada por personal e instrumental cualificados, si bien es cierto el coste económico que resulta a cada Establecimiento Penitenciario su contratación.
III. La interseccción en la desescalada de los trabajos en beneficio de la comunidad en el interior de las prisiones
La emergente normativa interna de 13 de mayo de 2020, acerca de las comunicaciones y visitas en locutorios en su versión de desescalada, y la práctica de la limpieza entre celebración de diferentes comunicaciones y post-comunicación celebrada, junto a la desinfección en profundidad semanal y la laguna normativa sobre quién debe practicar esas tareas, puede contar con el eslabón de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad para su práctica, con las siguientes peculiaridades:
- — Condenados a penas de trabajo en beneficio de la comunidad como pena alternativa, sin que pueda ejecutarse simultáneamente en cumplimiento con pena privativa de libertad.
- — La ejecución de las jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad consistirá en las tareas de limpieza y desinfección de las áreas que ocupen los visitantes comunicantes: locutorios, accesos, salas de espera a la comunicación y aseos.
- — La provisión de los equipos de protección individual de los condenados a pena de trabajo en beneficio de la comunidad se facilitará por Instituciones Penitenciarias. Con completa homologación con el instrumental que se realice por otras Administraciones Públicas en situación de riesgo de contagio o de riesgo laboral.
- — Prohibición absoluta del condenado de acceso a zonas no habilitadas para la comunicación por visitantes externos.
Con una acción como la expuesta, Instituciones Penitenciarias cuenta:
- • con la garantía de procurar evitar el contagio en el interior del Establecimiento Penitenciario del COVID-19.
- • garantiza la ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad.
- • equipara la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de los condenados externos, en igualdad de quienes cumplen condena simultanea de privación de libertad; no generando diferencia de trato de las consecuencias penales, de unos frente a otros, por el mero hecho de encontrarse encarcelados, evitando que la Administración Penitenciaria no dé para los primeros por cumplidas las jornadas por la consabida «causa de fuerza mayor».