I. Introducción
La epidemia del coronavirus ha causado en España miles de muertos y enfermos (demasiados para y en cualquier país), así como consecuencias de otro tipo (económicas, sociales, sobre el funcionamiento institucional e incluso sobre los derechos y libertades de los ciudadanos), también muy graves (1) .
Además, la situación, ya de por sí muy compleja y complicada, se ha agravado por la imprevisión u otras razones (pues se permitieron celebrar las grandes manifestaciones del 8M, principalmente la de Madrid, algún mitin político, partidos de fútbol, entierros, etc., que expandieron la epidemia por toda España, a pesar de los avisos en contra que se hicieron (2) , a partir de enero, desde la Unión Europea, la Organización Mundial de la Salud o, a nivel nacional, por el propio Ministerio de Sanidad (3) , el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, el Jefe de Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Policía Nacional, cuyo aviso le costaría el puesto, pues fue cesado, o por Departamento de Seguridad Nacional, dependiente de la Presidencia del Gobierno), la lamentable gestión del Gobierno de la Nación (los ejemplos de las adquisiciones de material sanitario defectuoso, con intermediarios muy dudosos, a empresas chinas son muy claros, que han provocado además un considerable aumento de infectados entre el personal sanitario; la escasa, nula al comienzo de la crisis, información sobre los contratos públicos realizados o las empresas adjudicatarias, algunas de ellas con sedes y actividades problemáticas; el desconocimiento real de los fallecidos y enfermos; la nefasta gestión de las residencias de mayores (4) , cuya coordinación asumió el Vicepresidente 2º del Gobierno el 19 de marzo; el gran número de normas aprobado, sin orden y con poco concierto, el abuso de los Reales Decretos-Leyes, etc.) (5) , o por el funcionamiento anormal (o directamente, su no funcionamiento) de algunas de nuestras Instituciones democráticas (la suspensión de facto del funcionamiento del Congreso de los Diputados, al comienzo del estado de alarma, o la de los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública del Portal de Transparencia, p. ej.), las dudas sobre la constitucionalidad de la declaración y los excesos normativos del estado de alarma (p. ej., la modificación de la Ley reguladora del Centro Nacional de Inteligencia de 2002 (LA LEY 698/2002) mediante un Real Decreto-Ley relativo a medidas contra el coronavirus para permitir la incorporación del Vicepresidente 2º a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia, que legalmente no estaba prevista, la decisión expresa de reanudación de los plazos suspendidos para conceder indultos o el traspaso de la gestión de las prestaciones del Régimen de Clases Pasivas al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que no tiene nada que ver ni con la epidemia ni con el estado de alarma), la afectación a los derechos fundamentales de los ciudadanos (en particular, la incidencia en la libertad de circulación, los derechos de reunión y manifestación o la libertad de culto) o las disfunciones territoriales en la aplicación de las medidas del estado de alarma y en la atenuación del encierro de los ciudadanos.
Todo ello ha traído consigo la interposición de un buen número de recursos, demandas y querellas que ya han comenzado a resolver los distintos Juzgados y Tribunales (el Centro de Documentación Judicial-CENDOJ registra, hasta el 1 de junio, más de 500 sentencias y autos relacionados con esta materia), aunque la intervención judicial continuará durante varios meses más. Debido a la cantidad de sentencias y sobre todo autos dictados hasta ahora, trataremos de ordenar los más destacables, por una u otra razón, sin pretender dar cuenta de todos.
II. El control de la declaración del estado de alarma y sus prórrogas
El Real Decreto de declaración del estado de alarma y sus prórrogas, junto con las autorizaciones parlamentarias correspondientes, tienen valor y fuerza de ley, por lo que su control de adecuación a la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) corresponde al Tribunal Constitucional tal como precisaron con claridad tanto el Auto TC 7/2012, de 13 de enero (LA LEY 4893/2012), como la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), relativos a la declaración del estado de alarma de 2010, por el asunto de los controladores aéreos. No obstante la claridad de esta doctrina precedente, en la situación actual se han interpuesto algunos recursos contra la declaración del estado de alarma y sus prórrogas (y no siempre ante el Tribunal competente).
De acuerdo con la doctrina señalada, el único recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto de declaración del estado de alarma (concretamente, contra los arts. 7 (LA LEY 3343/2020), 9 (LA LEY 3343/2020), 10 (LA LEY 3343/2020)y 11 (LA LEY 3343/2020)) y sus prórrogas, y contra la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4289/2020), por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres (BOE del 30), que se ha interpuesto por el partido político Vox, y ha sido admitido a trámite por el Tribunal Constitucional mediante Providencia de 6 de mayo (LA LEY 29495/2020) (BOE del 8); aún no resuelto.
Además, y a pesar de la clara doctrina constitucional sobre el valor y fuerza de ley de los Reales Decretos de declaración del estado de alarma y sus prórrogas, y por tanto sobre el Tribunal competente para conocer de los recursos contra los mismos, se ha interpuesto varios recursos ante el Tribunal Supremo.
Entre los Autos del Tribunal Supremo alguno analiza las medidas cautelares solicitadas en procedimientos iniciados contra la declaración del estado de alarma y sus prórrogas, y otros resuelven directamente los recursos interpuestos, a veces solicitando medidas cautelares, contra la declaración del estado de alarma y sus prórrogas.
Así, en primer lugar, el Auto del Tribunal Supremo 2447/2020, de 20 de abril (Roj: ATS 2447/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2447A (LA LEY 19508/2020)) resuelve la pieza de medidas cautelares solicitadas (relativas a la entrega de documentación) en el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el presidente de la Asociación de Consumidores ACUS, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, contra el silencio administrativo (en relación con petición de información, que se hace por primera vez el 10 de marzo) y la vía de hecho del Ministerio de Sanidad y la Vicepresidencia Primera del Gobierno y el Ministerio de la Presidencia en la creación y aplicación de las normas relativas al estado de alarma por coronavirus (los Reales Decreto de declaración de la alarma y sus prórrogas, varios Reales Decretos-Leyes, diversas Órdenes Ministeriales y varias instrucciones). El Tribunal Supremo establece que no procede la suspensión de los Reales Decretos-Leyes pues carece de jurisdicción para conocer de su impugnación y que tampoco procede acordar la entrega de documentación porque se refiere a actos del Gobierno de la Nación con valor de ley y a Reales Decretos-Leyes, y en relación con las disposiciones reglamentarias, porque no se ofrece justificación de la necesidad de esa medida para preservar la efectividad de la sentencia que se pudiere dictar ni la finalidad legítima del recurso. Por ello, se deniega la medida cautelar solicitada y se imponen las costas al recurrente.
Por otra parte, el Auto TS 2478/2020, de 4 de mayo (Roj: ATS 2478/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2478A (LA LEY 31147/2020)), declara la inadmisión del recurso, interpuesto el 22 de abril, contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma y contra los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4273/2020), 487/2020 de 10 de abril (LA LEY 4974/2020) y contra el Real 492/2020, de 24 de abril (LA LEY 5698/2020) de tercera prórroga, con archivo de las actuaciones respecto de ellos; además, se solicita una medida cautelarísima consistente en la suspensión del art. 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) impugnado o subsidiariamente que se otorgue el reconocimiento, como situación jurídica individualizada, el derecho a circular libremente y a reunirse con los amigos y familia en sus casas y a desplazarse a su segunda residencia en la provincia de Gerona, y otra en relación con la propia hija del recurrente. El recurso se basa en que de que el Gobierno de la Nación confina al recurrente en su vivienda salvo en determinados momentos muy limitados y excepcionales, que el art. 55-1º-CE (LA LEY 2500/1978)no contempla la suspensión de derechos fundamentales durante el estado de alarma, y así lo corrobora la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981), por lo que estima que una suspensión generalizada, universal y permanente de derechos fundamentales carece de cobertura en un estado de alarma.
El Tribunal Supremo inicia sus fundamentos de derecho reiterando la doctrina de los Autos y la STS de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012 (LA LEY 21247/2014)), así como en el ATC 7/2012, de 13 de enero (LA LEY 4893/2012), y la STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016), de 28 de abril, dictados en el asunto de los controladores aéreos, que lleva (anuncia) a la inadmisión del mismo. En efecto, el Tribunal Supremo, de acuerdo con la doctrina propia y del Tribunal Constitucional, afirma rotundamente que la «posibilidad de control en [los] casos [actuales] corresponde, sin duda alguna, al Tribunal Constitucional en ejercicio de sus competencias de control de la constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley», añadiendo que la falta de jurisdicción sobre los Reales Decretos de declaración del estado de alarma se refiere únicamente a la norma de declaración y a sus prórrogas pero no a los decretos o disposiciones que acompañen a dicha declaración o que se dicten durante su vigencia o en relación con la misma (según el art. 8-2º-Ley 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981)) ni tampoco respecto de sus actos de aplicación (lo cual tiene trascendencia porque también se impugna la Orden SND 370/2020, de 25 de abril (LA LEY 5699/2020), que desarrolla el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) para fijar las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil).
El Auto no solo inadmite el recurso sino que contesta con contundencia a algunas de las actuaciones realizadas por el recurrente, tales como la aportación de un informe favorable a inconstitucionalidad de la declaración de alarma (dice que «[e]l informe de cinco o seis catedráticos que se aporta es improcedente e irrelevante. Los conocimientos de Derecho son los únicos excluidos de prueba por juicio de autoridad o valoración pericial (artículo 335.1 LEC (LA LEY 58/2000)) ya que, por definición, es esta Sala la que domina ese tipo de conocimientos»), la jurisprudencia del TEDH invocada (que considera que «es inaplicable a este caso en el que no estamos ni ante una ley singular ni ante lo que llama "norma autoaplicativa"…») o la defensa de los intereses de los menores, concretamente de la hija del recurrente (afirmando el TS que «no justifica su legitimación respecto de los menores sobre los que predica la desigualdad. No existe en nuestro derecho la acción popular para hacerse garante o reclamar la protección de derechos fundamentales ajenos respecto de los que no se acredita la concurrencia de un interés legítimo propio (por todas STC 220/2006, de 3 de julio (LA LEY 88161/2006) FJ 8)»).
El Auto inadmite el recurso contra la declaración del estado de alarma y sus prórrogas
De acuerdo con los argumentos expuestos, el Auto inadmite el recurso contra la declaración del estado de alarma y sus prórrogas, y tiene por interpuesto recurso por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona contra la Orden SND 370/2020, de 25 de abril (LA LEY 5699/2020), citada, y deniega la suspensión y demás pretensiones cautelarísimas formuladas contra dicha Orden Ministerial; sin imposición de costas.
Posteriormente, el Auto TS 2574/2020, de 19 de mayo (Roj: ATS 2574/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2574A (LA LEY 37466/2020)), resolvió la solicitud de suspensión cautelar en relación con Orden SND 370/2020, de 25 de abril (LA LEY 5699/2020), que desarrolla el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) para fijar las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil. De acuerdo con las alegaciones que formula el recurrente (relativas a los desplazamientos con su hija), con un análisis detallado y en una ponderación de los intereses implicados (incluyendo otros derechos fundamentales, como el de la integridad física y el derecho a la vida, ex art. 15-CE (LA LEY 2500/1978), que, considera el Tribunal Supremo, son prevalentes y superiores a la libertad de circulación o de reunión que se invoca), señala el Auto que, en caso de que se accediera a la pretensión que se formula, existirían riesgos de contagio por la enfermedad, que el propio recurrente no niega ni desconoce, pues esos contagios irrogarían daños que podrían afectar en forma indudable a la integridad física del recurrente, a su propia vida, a la de su hija o a la de terceros. Por todo ello, el Auto deniega la suspensión de la Orden Ministerial citada, sin imposición de costas.
Seguidamente, el Auto TS 2505/2020, de 6 de mayo (Roj: ATS 2505/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2505A (LA LEY 33736/2020)), inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto el 13 de abril de 2020, por el cauce procesal del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, contra los Reales Decretos 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), 476/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4273/2020), y 487/2020, de 10 de abril (LA LEY 4974/2020), que declararon el estado de alarma y las dos siguientes prórrogas; solicitando además anular las disposiciones de carácter general impugnadas por ser lesivas del derecho fundamental a la libertad de circulación reconocida en el artículo 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y de las garantías de los derechos fundamentales en ella reconocidos y la adopción de la medida cautelar de suspensión de las normas impugnadas, «toda vez que la ejecución de las mismas, mantenida durante mes y medio, supone una suspensión completa, un cuasi-arresto domiciliario o "confinamiento" como se lo denomina generalmente del recurrente y de todos los ciudadanos españoles».
Para resolver el recurso, el Tribunal Supremo analiza con detalle la extensión y límites de su jurisdicción respecto de los Reales Decretos de declaración del estado de alarma y sus prórrogas. En efecto, el Auto inicia ese análisis señalando que los «…decretos,…que declaran el estado de alarma,… tienen "fuerza de ley" o "valor de ley" y, por tanto, el régimen jurídico de aplicación a los mismos es el previsto para las normas con rango de Ley»; añadiendo que «…no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del de la CE (LA LEY 2500/1978), está "sujeta al Derecho Administrativo" (artículo 1.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998)), y este es uno de estos casos, atendida la intervención del Congreso de los Diputados, "reunido inmediatamente al efecto" ex artículo 116.2 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Repárese, además, que dicho precepto se incluye en el Título V "De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales". Y que la declaración del estado de alarma y sus prórrogas conforman un bloque inescindible, en el que tiene una decisiva intervención el Congreso de los Diputados, toda vez que sólo puede prorrogarse con autorización expresa del Congreso de los Diputados, ante el que rinde cuentas el Gobierno, que "podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga" (artículo 6. 2 del Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981)). También conviene tener en cuenta los singulares efectos que pueden anudarse, en los términos que luego veremos, a la declaración del estado de alarma, que incluso puede llegar a desplazar la aplicación de normas con rango de ley».
En este sentido, el Tribunal Supremo añade que, en esta situación, «el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, pues no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza, no están, por tanto, "sujetos al derecho administrativo", y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como "administrativa" cuyo control corresponda, según los… artículos 106.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) y 8 LOPJ (LA LEY 1694/1985), a los tribunales de justicia», apoyándose de la jurisprudencia dictada con ocasión del problema de los controladores aéreos de 2010; concretamente tanto el ATC 7/2012, de 13 de enero (LA LEY 4893/2012), y la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), como los Autos dictados por el Tribunal Supremo con ocasión de aquella situación, y otros más actuales, relacionados con la situación actual (Autos TS de 30 de abril y 4 de mayo (LA LEY 31147/2020) pasados).
De acuerdo con lo anterior, el Auto considera que «la declaración del estado de alarma por un plazo no superior a quince días es manifestación del ejercicio de una competencia constitucional atribuida con carácter exclusivo al Gobierno por el art. 116.2 CE (LA LEY 2500/1978), en tanto órgano constitucional al que le corresponde la dirección política interior y exterior (artículo 97 de la CE (LA LEY 2500/1978)). De manera que aunque tal declaración del estado de alarma revista la forma de Real Decreto del Consejo de Ministros, atendida la intervención del Congreso de los Diputados, tiene un innegable contenido normativo y unos efectos jurídicos de tal naturaleza que debe entenderse que es una decisión o disposición con rango o valor de ley, equiparándose, a estos efectos, a las leyes, cuya aplicación puede incluso suspender durante su vigencia».
Siguiendo lo establecido por la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), el Auto TS reafirma, a continuación, que la legalidad excepcional que contiene la declaración del estado de alarma (integrada por la Constitución Española, la Ley Orgánica de los estados excepcionales de 1981 y la propia decisión del Gobierno de la Nación) desplaza, durante el tiempo de su vigencia, la legalidad ordinaria en vigor, ya que excepciona, modifica o condiciona durante ese período la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar.
Seguidamente, el Tribunal Supremo asume y reproduce la doctrina constitucional sobre el estado de alarma que deriva del Auto TC 7/2012, de 13 de enero (LA LEY 4893/2012), y de la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), concluyendo sobre las consecuencias de dicha doctrina, de forma enfática y crítica hacia el recurrente, que «[a] pesar de la contundencia de esta sentencia, que la parte recurrente conoce porque cita brevemente en el escrito de interposición, no extrae las elementales consecuencias que se derivan de la misma: que esta Sala Tercera [del Tribunal Supremo] carece de jurisdicción para conocer de las pretensiones deducidas contra los Reales Decretos de declaración de estado de alarma y sus sucesivas prórrogas».
Así, el Auto llega a la conclusión (obvia, por otra parte) de que los Reales Decretos 463/2020 (LA LEY 3343/2020), 476/2020 (LA LEY 4273/2020) y 487/2020 (LA LEY 4974/2020) impugnados tienen «fuerza y valor de ley», lo que determina que no sean disposiciones de carácter general, de rango reglamentario, a las que se refiere el art. 1-1º-LJCA (LA LEY 2689/1998), lo que conduce a declarar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto, en aplicación de los arts. 51-1º, a) (LA LEY 2689/1998) y 69-1º,a)-LJCA (LA LEY 2689/1998), «pues [dice el TS] sin jurisdicción ni competencia no podemos ejercer válidamente la función jurisdiccional que constitucionalmente tenemos encomendada (artículo 117.3 de la CE (LA LEY 2500/1978)), y que, con carácter general, se atribuye, en régimen de monopolio, a los jueces y tribunales»; reiterando asimismo, como ya señalara la STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016), que la fiscalización por la Jurisdicción Constitucional de los Reales Decretos citados, no excluye el control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma, ni la interposición, en su caso, de los recursos de amparo pertinentes.
Por todo ello, el Tribunal Supremo inadmite el recurso contencioso-administrativo y las medidas cautelares solicitadas, e impone las costas al recurrente.
Poco después, el Auto TS 2508/2020, de 12 de mayo (Roj: ATS 2508/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2508A (LA LEY 33737/2020)), inadmite, sin imposición de costas, el recurso interpuesto, el 28 de abril, contra el art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma y sus prórrogas y contra la Orden SND 298/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4289/2020) por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres (artículos 3 (LA LEY 4289/2020), 4 (LA LEY 4289/2020) y 5) (LA LEY 4289/2020), denegándose asimismo las medidas cautelares solicitadas.
En relación con la impugnación del Real Decreto de alarma y sus prórrogas, el Tribunal Supremo se remite al pronunciamiento de 4 de mayo, que asume completo. Seguidamente, y de acuerdo asimismo con otros pronunciamientos previos ya mencionados, el hecho de que el TS no tenga competencia para fiscalizar la declaración de alarma y las prórrogas no significa que no puede conocer otras disposiciones dictadas en esos períodos y su aplicación, y por ello procede a analizar las pretensiones del recurso contra la Orden Ministerial citada.
En relación con la misma, el Auto no admite la solicitud de suspensión ya que el recurrente no justifica su legitimación, «pues no resulta suficiente el alegato de ser vecino de la villa de Madrid para justificar de que interés legítimo se siente adornado para pedir la medida cautelarísima que nos pide», ya que, añade, «[n]o existe en nuestro derecho la acción popular para hacerse garante o reclamar la protección de los derechos fundamentales de otras personas y respecto de los que no se acredita en modo alguno la concurrencia de un interés legítimo propio (por todas STC 220/2006, de 3 de julio (LA LEY 88161/2006) FJ 8)»; abriendo el trámite de inadmisión contra la misma.
Asimismo, el Auto del Tribunal Supremo 2529/2020, de 12 de mayo (Roj: ATS 2529/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2529A (LA LEY 36608/2020)), inadmite el recurso contencioso-administrativo que el 24 de marzo de 2020 interpuso un particular, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, contra el art. 7 y (LA LEY 3343/2020) la Disp. Ad. 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma por entender que infringen la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) y vulneran flagrantemente los derechos fundamentales de libre circulación y reunión.
Sin perjuicio de las consideraciones que el Tribunal realiza sobre cuestiones de procedimiento y procesales, el Auto emana una adecuada doctrina muy clara, al afirmar que la «Sala no tiene jurisdicción para enjuiciar disposiciones con valor y fuerza de ley como lo son los Reales Decretos que declaran el estado de alarma y, previa autorización del Congreso de los Diputados, los que disponen su prórroga», de acuerdo con la doctrina de la STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016) (sobre el asunto de los controladores aéreos) y con otros Autos del Tribunal Supremo. Añadiendo además que «[n]aturalmente, la falta de jurisdicción que debemos apreciar para conocer de este recurso directo contra preceptos del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) no significa que no podamos conocer, conforme a las reglas de competencia, de sus actos de aplicación, ni supone impedimento para, en el curso del proceso contencioso-administrativo que se pueda seguir contra ellos, si así procediera, plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de su artículo 7 y de su disposición adicional segunda». Por ello, inadmite el recurso e impone las costas al recurrente.
III. Los recursos contra la intervención de las Fuerzas Armadas en los trabajos de desinfección derivados de la epidemia de coronavirus
En relación con este ámbito de la intervención judicial, el Auto del Tribunal Supremo 2468/2020, de 4 de mayo (Roj: ATS 2468/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2468A (LA LEY 30201/2020)), resuelve el recurso contencioso-administrativo (proveniente de la Audiencia Nacional, habiendo sido declarada la competencia del TS mediante Auto 2495/2020, de 29 de abril (Roj: ATS 2495/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2495A (LA LEY 33742/2020)) que interponen dos particulares, el 30 de abril, por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, contra la Orden SND/351/2020, de 16 de abril (LA LEY 5270/2020), por la que se autoriza a las Unidades NBQ de las Fuerzas Armadas y a la Unidad Militar de Emergencias a utilizar biocidas autorizados por el Ministerio de Sanidad en las labores de desinfección para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE del 17), esgrimiendo razones medioambientales y sanitarias u otras de otro sesgo (y claramente peyorativas, como la relativa a que «vulnera la dignidad de las personas pues, afirman...[n]o aparenta respetar ninguna dignidad, el hecho de fumigar a la población con no se sabe qué sustancias como si se tratase de parásitos o animales»).
Para resolver el recurso, el Tribunal Supremo señala que la finalidad de la Orden Ministerial impugnada únicamente es autorizar y capacitar a las Unidades NBQ de las Fuerzas Armadas y a la Unidad Militar de Emergencias, durante el período del estado de alarma, para la aplicación de tratamientos de desinfección con determinados biocidas del grupo principal descrito en el art. 1-1º del Real Decreto 830/2010, de 25 de junio (LA LEY 14854/2010), por el que se establece la normativa reguladora de la capacitación para realizar tratamientos con biocidas (BOE del 14 de julio), concretamente con aquellos que hayan sido autorizados y señalados como eficaces para el control de la epidemia por el Ministerio de Sanidad, y asimismo se autoriza a las Unidades militares señaladas a la utilización de procedimientos de desinfección aérea, a través de las técnicas de nebulización, termonebulización y micronebulización para la ejecución de las referidas labores de desinfección.
Delimitado así el alcance de la Orden Ministerial, el Tribunal Supremo señala la misma «no aprueba ni introduce nuevos biocidas, ni extiende las indicaciones de uso y aplicación de los mismos más allá de las que ya venían vigentes desde hace largo tiempo, sino que se limita a habilitar temporalmente a determinadas unidades militares, mediante la capacitación reglamentariamente exigida para poder hacer uso de los mismos», por lo que no aprecia en modo alguno la especial urgencia para resolver sobre la medida cautelar de suspensión, y que tampoco basta una referencia desnuda al art. 15-CE (LA LEY 2500/1978), «porque ni se relaciona en forma alguna con el contenido concreto de la orden impugnada, como tampoco son relevantes a estos efectos las menciones a derechos constitucionales ( art. 9 (LA LEY 2500/1978), 10 (LA LEY 2500/1978), 43 (LA LEY 2500/1978) y 45 (LA LEY 2500/1978)) situados fuera del ámbito del procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales»; sin imposición de costas.
IV. Las exigencias a Jueces y Tribunales de medios sanitarios de protección, y sus variadas respuestas
El mayor número de decisiones judiciales, hasta ahora, ha sido sin duda en relación con las exigencias de medios sanitarios para luchar contra la epidemia, y protegerse de la misma, por parte de varios colectivos (personal sanitario, policías, etc.). Y además tales exigencias se han realizado a prácticamente todos los órganos de la planta judicial, de diferentes órdenes jurisdiccionales.
Así, como inicio, el Auto JSO 46/2020, de 23 de abril, del Juzgado de lo Social n.o 3 de Orense (Roj: AJSO 46/2020 - ECLI: ES:JSO:2020:46A (LA LEY 21631/2020)), desestima un recurso de revisión interpuesto por el sindicato Comisiones Obreras contra otro previo del día 13, desestimatorio, en relación a la exigencia de medidas y equipos de protección contra el coronavirus a una empresa. El Auto afirma que no hay obligación legal o convencional en materia de prevención de riesgos laborales respecto de la Junta de Galicia, el Municipio o Ministerio de Sanidad, pues solo concierne a la empresa; y, en cuanto al fondo del asunto, teniendo en cuenta los requisitos exigibles para conceder las medidas cautelares, se afirma que hay una apariencia de buen derecho desde el momento en que (en ese momento) había escasez de equipos de protección individual (EPI) o medidas de protección y que por lo tanto se estima que el recurrente tenía derecho a solicitarlos, pero no hay mora procesal, porque en el momento de la comparecencia y de dictarse el auto, ya se estaba dando material de protección a las trabajadoras, y que la empresa, desde el primer momento, elabora protocolos de actuación y en cuanto tiene material lo reparte, tal y como exige la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995), y todo ello en un marco de escasez de dicho material y de prioridades en su reparto, siendo significativo además que teniendo conocimiento de esta circunstancia la inspección de trabajo no consta sanción alguna a la empresa después del requerimiento que se realizó, y en todo caso sin perjuicio de que la empresa siga entregando EPIS de los que vaya disponiendo que contribuyen a mejorar la protección de las trabajadoras y adoptar las medidas necesarias para ir obteniéndolas en la medida de sus posibilidades con todos los medios a su alcance.
A continuación, el Auto JSO 43/2020, de 15 de abril, del Juzgado de lo Social n.o 5 de Valladolid (Roj: AJSO 43/2020 - ECLI: ES:JSO:2020:43A (LA LEY 16570/2020)), resuelve el recurso interpuesto por la Administración de la Comunidad de Castilla y León contra la resolución positiva de este mismo Juzgado relativa a la solicitud, presentada el 27 de marzo, de medidas cautelarísimas presentada por el sindicato CESM Castilla y León frente a la Consejería de Sanidad de Castilla y León y a varias Gerencias de Hospitales de la Comunidad para que, acreditada la concurrencia de razones de urgencia, requiera a la Administración demandada para que provea con carácter urgente e inmediato, en el término de 24 horas, en cantidad suficiente y de forma continuada de diverso material sanitario de protección en los Hospitales y otros centros sanitarios.
El Juzgado de lo Social resuelve, en primer lugar, el problema de competencia de jurisdicción, al alegar la Administración de la Comunidad que la misma corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa y no a la social. El Auto asume la doctrina de otros órganos judiciales (incluso relacionados con la epidemia actual), en particular la STS (Sala de lo Social) de 24 de junio de 2019 ( (LA LEY 93034/2019)rec. n.o 123 /2018), que, teniendo en cuenta el reconocimiento muy amplio y generoso por parte del legislador respecto a la jurisdicción social, declara que la competencia para conocer de las materias relativas a la prevención de riesgos compete al orden jurisdiccional social, al corresponder al mismo el conocimiento más completo de la materia social por su mayor especialización. Además, no admite (con apoyo en doctrina jurisprudencial) el argumento de que, al ser una epidemia de incidencia nacional, la competencia debía de ser de otro órgano jurisdiccional con competencia también nacional, al considerarse prioritario adoptar una decisión inmediata sobre las medidas cautelarísimas, frente a las cuestiones competenciales. A continuación, el Juzgado no admite tampoco el argumento de la Comunidad de que la reclamación debía de haberse dirigido contra el Ministerio de Sanidad, debido a las competencias previstas en el Real Decreto de declaración del estado de alarma y en algunas Órdenes Ministeriales dictadas, ya que, afirma el Auto, sin perjuicio de las competencias adquiridas por el Ministerio de Sanidad derivadas de la excepcional situación del estado de alarma, durante el mismo los Órganos autonómicos conservan competencias en materia de gestión de sus servicios sanitarios y, desde luego, su condición de empleadores en relación con el personal al que afecta la presente medida cautelar.
En relación con el fondo del asunto, y después de analizar los requisitos de las medidas cautelares, el Auto afirma que «[e]n el momento actual,…, identificada por el Sindicato la acción principal a ejercitar —acción declarativa en materia de prevención que solo tiene virtualidad si se acredita una inactividad por parte de la Administración o cualquier acto por parte de la misma que implique el no reconocimiento de tal derecho, puesto que, de lo contrario, declarar un derecho ya legalmente reconocido, es una obviedad que no precisa de reconocimiento judicial alguno— y teniendo en cuenta que las partes han aportado mayores elementos de juicio, sí podemos ya concluir, partiendo de los hechos que no resultan controvertidos, porque son reconocidos por ambas partes en sus escritos, y desde una perspectiva estrictamente jurídica, que la medida cautelar no puede ser mantenida al ser de imposible ejecución», y, una vez analizadas las actuaciones de la Administración regional para adquirir los medios correspondientes, se concluye que, pese a los esfuerzos para la adquisición de material, el mismo resultaba insuficiente para la protección del personal sanitario de la provincia de Valladolid, dado que gran parte del material adquirido aún no se encontraba en el territorio de la Comunidad de Castilla y León, que, teniendo en cuenta que ambas partes convienen en sus escritos que el material sanitario de que disponía ya había sido entregado en la fecha del requerimiento y en cuanto a los pedidos realizados aún no habían sido recibidos, por consiguiente, se trata de una medida cautelar que resulta de ejecución imposible, lo que determina que el auto deba ser revocado. Finalmente, el Auto entiende que no es el momento procesal ni el procedimiento adecuado en el que se deba analizar si debe depurarse o no alguna responsabilidad derivada de la escasez de material sanitario, ni si la Junta —o el Ministerio de Sanidad— debió o no hacer otras previsiones antes o durante la declaración del estado de alarma, citando Autos de otros Órganos jurisdiccionales.
Por su parte, el Auto JSO 52/2020, de 6 de mayo, del Juzgado de lo Social n.o 2 de La Coruña (Roj: AJSO 52/2020 - ECLI: ES:JSO:2020:52A (LA LEY 29674/2020)), resuelve un caso similar, ahora en relación con la adopción de medidas cautelares derivadas de la petición de medios sanitarios de protección del Colegio Oficial de Enfermería de La Coruña para todo el personal de enfermería del Servicio Gallego de Salud, inadmitiéndolo por falta de legitimación del Colegio, de acuerdo con la legislación procesal correspondiente.
La Sentencia JSO 130/2020, de 27 de abril, del Juzgado de lo Social n.o 4 de Orense (Roj: SJSO 29/2020 - ECLI: ES:JSO:2020:29 (LA LEY 26124/2020)), desestima la demanda interpuesta por la Confederación Regional del Trabajo de Galicia de la CNT-Sección sindical de la CNT de Castro Caldelas (Orense) contra el propio municipio en relación con la solicitud de medios sanitarios de protección para esos trabajadores del Grupo de Emergencias Supramunicipal de Castro Caldelas al comenzar a realizar tareas de desinfección en exteriores de vías y edificios determinados (entre ellos, residencias de mayores), debido a la epidemia de coronavirus, al estimar (en la parte esencial de lo solicitado, pues se hacen otras solicitudes y argumentaciones, que no se entienden bien pues la mayoría, por cierto, están reproducidas en gallego, sin traducir al español) que los medios de protección de que disponen los operarios no difieren de los que utilizan el resto de los trabajadores que están en contacto con el riesgo en condiciones similares, no con pacientes infectados, porque los mismos no desinfectan por dentro residencias de ancianos, sino sólo por fuera así como el resto de espacios públicos exteriores.
En relación con las peticiones de medios sanitarios de protección, la Audiencia Nacional ha resuelto varias solicitudes de los mismos relativos a la Policía Nacional.
Así, el Auto de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) 18/2020, de 6 de abril (LA LEY 15092/2020) (Roj: AAN 916/2020 - ECLI: ES:AN:2020:916A), resuelve la solicitud, como medidas cautelares, de la Confederación Española de Policía frente al Ministerio del Interior en relación con la petición de medios de protección sanitarios. El Auto confirma la competencia del orden jurisdiccional social, y en relación con la petición principal afirma que «[l]a falta de equipos es un problema muy serio que, en este momento, desborda, con mucho, a la específica Administración demandada, e incluso al país. Ha quedado acreditado [en el proceso] que la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad considera que los centros sanitarios ostentan una necesidad de suministro prioritario y/o preferente de EPIs, y se ha probado, igualmente, la sucesión de actuaciones del Ministerio del Interior para intentar conseguir medios para los integrantes del Cuerpo de Policía Nacional, sin que este cauce procesal sea el idóneo para reprochar las circunstancias de escasez y pedir las responsabilidades oportunas»; añadiendo que «[p]or ello, podemos decir que unas medidas cautelares como las solicitadas nada aportarían en este escenario, porque el Ministerio ya ha dispuesto la entrega de equipos y el cumplimiento de la normativa preventiva, y no cesa en sus actuaciones para intentar conseguir los medios necesarios y hacer efectiva dicha entrega». Por todo lo señalado, la Audiencia Nacional desestima la solicitud de las medidas cautelares (así como llevar a cabo una evaluación individualizada de riesgos de los miembros de la Policía).
En igual sentido desestimatorio se pronuncian el interesante y minucioso Auto del Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid, de 30 de abril de 2020, sobre la solicitud de medidas cautelarísimas del Sindicato Unificado de Policía, incluyendo la petición de dotar de material sanitario de protección (señalado, p. ej., que la normativa de prevención de riesgos no es aplicable a la situación de emergencia sanitaria bajo la declaración del estado de alarma o que el asunto está mal planteado o que el recurrente olvida que el problema de faltas de equipos de protección no es exclusivo de la Policía sino que afecta con carácter general a todos los empleados públicos que desempeñan, desempeñamos, servicios esenciales, que hay personal más gravemente expuesto y que ante la carencia de material para todos el Gobierno de la Nación debe priorizar servicios, territorios, grupos sociales…); el Auto de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) 20/2020, de 6 de abril (LA LEY 15094/2020) (Roj: AAN 918/2020 - ECLI: ES:AN:2020:918A), también respecto a la solicitud del Sindicato Unificado de Policía, o el Auto de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) 19/2020, de 6 de abril (LA LEY 15093/2020) (Roj: AAN 917/2020 - ECLI: ES:AN:2020:917A), respecto a la petición de medios de la Unión Federal de Policía.
Por último, también ha intervenido el Tribunal Supremo en relación con las solicitudes de material sanitario, adoptando una serie de autos, algunos de los cuales han sido utilizados por los anteriores Órganos jurisdiccionales, que han intervenido posteriormente.
En primer lugar, el Auto TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 2418/2020, de 25 de marzo (Roj: ATS 2418/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2418A (LA LEY 9078/2020)), deniega la medida cautelarísima solicitada por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM), el 20 de marzo de 2020, relativa a la petición (sin precisar a quién se dirige) de garantizar la protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo de los profesionales sanitarios y el deber de la Administración sanitaria de garantizar su protección de conformidad con la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales (arts. 14 (LA LEY 3838/1995), 15 (LA LEY 3838/1995) y 17) (LA LEY 3838/1995), que pone en riesgo la protección de la salud del trabajador (art 43-1º-CE) (LA LEY 2500/1978); concretamente que se provea con carácter urgente e inmediato, en el término de 24 horas, en todos los Centros hospitalarios, Centros asistenciales de Atención Primaria, Servicios de Emergencias, Servicios de Asistencial Rural, centros con pacientes institucionalizados así como todos los demás centros asistenciales del territorio nacional ya sean públicos o privados y cualesquiera otras dependencias habilitadas para uso sanitario, de batas impermeables, mascarillas fpp2, fpp3, gafas de protección y contenedores grandes de residuos.
El Tribunal Supremo, en relación con la no precisión del destinatario, afirma que es el Ministerio de Sanidad, pero advierte que «[e]n otras circunstancias, cuanto acabamos de decir sería suficiente para que no diéramos curso a su pretensión sin que mediara la necesaria subsanación»; añadiendo que «debemos decir que no se dan los presupuestos necesarios para acordar la medida positiva, esto es, previa al proceso y sin audiencia de la Administración frente a la que se solicita», ya que «[l]a Sala es consciente de la emergencia en que nos encontramos y también de la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios. Tampoco desconoce que deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto. Y coincide en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ellos. Sucede, sin embargo, que no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia evidente y sí son notorias las manifestaciones de los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerla. En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que justifique la adopción de las medidas provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles, los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración».Y por todo lo cual, el Auto deniega las medidas cautelarísimas solicitadas.
La misma Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM) interpuso, el 30 de marzo, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales un recurso contencioso- administrativo contra la inactividad del Ministerio de Sanidad por incumplimiento del art. 12-4º del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma (BOE del 14), relativo a medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional, al entender vulnerado el derecho fundamental a la integridad física del artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978), y además solicita que se provea, con carácter urgente e inmediato, de medios de sanitarios de protección a Hospitales y otros centros sanitarios asistenciales. La CESM reitera la petición que hizo al Tribunal Supremo el 20 de marzo de 2020 y que denegó mediante el Auto 2418/2020, de 25 de marzo (LA LEY 9078/2020), ya citado.
En base a la doctrina anterior, p. ej., el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Social) 42/2020, de 27 de marzo (LA LEY 10069/2020), deniega como medida cautelarísima la solicitud del Sindicato Profesional de Médicos de Las Palmas de diverso material sanitario de protección contra el coronavirus a la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias y otros órganos asistenciales.
Por su parte, el Auto TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 2425/2020, de 31 de marzo (Roj: ATS 2425/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2425A (LA LEY 11011/2020)), llama la atención sobre el hecho de que, a diferencia del caso anterior, ahora los recurrentes ya precisan el objeto de su impugnación y el derecho fundamental invocado, justifica la idoneidad del procedimiento y ofrece un mínimo razonamiento que relaciona ese objeto con el derecho fundamental, y reafirma el principio de que la declaración de los estados de emergencia previstos por el art. 116-CE (LA LEY 2500/1978) no interrumpe el funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado (apdo. 5), entre ellos el Poder Judicial, ni modifica el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocido en la Constitución y en las leyes (apdo. 6), así como la competencia de la Sala para conocer el recurso con petición de medidas cautelares.
En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal Supremo primero da un pequeño «tirón de orejas» a los recurrentes, al señalar, con un cierto carácter didáctico, que el Legislador ha determinado cómo cabe enjuiciar la inactividad administrativa, pues el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) requiere, cuando la Administración esté obligada a una prestación concreta, que los interesados se dirijan, en primer lugar, a ella reclamándosela y, sólo ante la falta de respuesta de la misma en el plazo señalado, les reconoce el derecho a interponer un recurso contencioso-administrativo contra esa inactividad, pero el Tribunal Supremo resalta que la Confederación recurrente no ha precisado que haya efectuado tal reclamación.
Respecto al fondo de la cuestión litigiosa, el Auto precisa que «[e]n todo caso, a los efectos de resolver sobre la pretensión cautelar debemos poner de manifiesto que el escrito de interposición, para justificar la inactividad que quiere combatir y la medida provisionalísima que pretende, se remite a los medios de comunicación para dejar constancia de que los profesionales sanitarios no cuentan con todos los medios que necesitan para realizar, debidamente protegidos, su trabajo decisivo. La Sala conoce esas informaciones y acepta como hecho notorio que no disponen de todos los medios necesarios para hacer frente a la pandemia con la debida protección»; añadiendo que «[l]a cuestión jurídica a resolver en este momento, sin embargo, no es la insuficiencia de medios sino si puede ser reprochada como resultado de una inactividad antijurídica de la Administración y, mientras que no es discutible esa carencia, esta Sala carece de elementos suficientes para afirmar que existe tal inactividad y, mucho menos, sin oír antes a la Administración», y afirma que, a pesar de que «[l]a Sala comprende la preocupación que mueve a la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos y coincide en que los profesionales sanitarios —cuyo papel extraordinario en la emergencia que sufrimos es notorio y reconocido por todos— han de contar con todas las medidas que les permitan hacer su trabajo con la protección necesaria», «[n]o obstante, debe atenerse al cometido que le asigna la Ley de la Jurisdicción».
Por todo lo cual, el Auto procede a denegar la medida cautelarísima solicitada por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos, y acuerda que se tramite la pieza ordinaria de medidas cautelares, en cuyo seno la Sala pueda pronunciarse ya con conocimiento de todos los extremos precisos y, en particular, de la gestión efectuada al respecto por la Administración y de los criterios que la han informado.
Efectivamente, derivado del anterior, el Auto TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 2446/2020, de 20 de abril (Roj: ATS 2446/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2446A (LA LEY 17241/2020)), es de interés porque cambia el sentido de su decisión, al admitir las pretensiones del recurso. Justamente, el Auto resuelve el recurso contencioso-administrativo planteado por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, contra la inactividad del Ministerio de Sanidad en lo referente al incumplimiento del art. 12.4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma (BOE del 14), al entender vulnerado el derecho fundamental a la integridad física del art. 15-CE (LA LEY 2500/1978), solicitando como medidas cautelares la provisión de forma urgente e inmediata de material sanitario de protección para Hospitales y otros centros asistenciales. Los informes del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal son contrarios a la medida solicitada, y coinciden en mantener la falta de acreditación de la reclamación previa prevista en el art. 29-LJCA (LA LEY 2689/1998) y en dudar si el art. 12-4º-Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) entraña o no una obligación para la Administración de la naturaleza prevista en dicho artículo; cuestiones que han de resolverse en la sentencia.
Seguidamente, el Auto procede a realizar la ponderación de intereses implicados en el asunto para decidir sobre la medida cautelar, señalando que «…no nos parece dudoso que el interés que hace valer la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos no es distinto ni, mucho menos, contrario al interés público propio de la acción administrativa —declaración de estado alarma incluida— que se enfrenta a las consecuencias de la pandemia causada por el COVID-19. Se trata del vinculado a la preservación del derecho fundamental a la integridad física y del derecho a la protección de la salud de los profesionales sanitarios y no cuesta esfuerzo en asociarlo a la preservación de esos mismos derechos de las personas a las que asisten que, en la situación crítica que atravesamos, somos potencialmente todos. Es, por tanto, un interés público común que en medio de la pandemia adquiere un carácter esencial. Su preservación, en consecuencia, ha de ser el criterio principal a tener en cuenta y no parece necesario explicar que frente a él no se vislumbran intereses diferentes merecedores de mejor protección». Y añade que «…por otro lado,…, según dijimos en el auto de 31 de marzo de 2020 (LA LEY 11011/2020), y antes en el de 25 de marzo de 2020 (LA LEY 9078/2020) [citados], es notorio que los profesionales sanitarios no han contado con todos los elementos de protección necesarios», y que «[e]l Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal vienen a reconocerlo a pesar de las medidas adoptadas que constan en los documentos presentados por el representante de la Administración». Circunstancia esta que, «…hay que decirlo ya, impide acoger la pretensión principal [del Ministerio Fiscal] de que declaremos la pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión cautelar de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos». Además, afirma que «[t]ampoco procede acordar la medida cautelar en los términos en que la solicita la recurrente porque,…, supondría reconocer la pretensión de fondo, decisión que,…, no se puede tomar ahora».
Pues bien, para concluir, el Tribunal Supremo afirma que
«…constando como consta la insuficiencia de medios de protección con que deben contar los profesionales sanitarios a pesar de las actuaciones desplegadas por la Administración, hemos de volver al interés principal concernido por la pretensión cautelar y extensivo al conjunto del presente proceso: la preservación de los derechos a la integridad física y a la salud de los profesionales sanitarios. Situada, como no puede ser de otro modo, en esa perspectiva, considera la Sala que ese interés público esencial demanda en los momentos excepcionales presentes toda la tutela posible.
Para ello, debemos…concluir que, no habiendo alcanzado plena efectividad la distribución de los medios de protección a los profesionales sanitarios, es procedente… adoptar la medida cautelar de requerir al Ministerio de Sanidad que emprenda de inmediato las actuaciones precisas para superar las carencias apreciadas y hacer realidad el objetivo allí previsto.
De igual modo, a fin de valorar la necesidad de esa medida cautelar…en función de su cumplimiento y de las necesidades que la evolución de la pandemia pueda originar, considera la Sala preciso que por el Ministerio de Sanidad se le informe quincenalmente de las concretas medidas adoptadas en cumplimiento de este auto con indicación de la distribución efectiva de los medios de protección del personal sanitario entre las Comunidades Autónomas y de la que dentro de estas se efectúe por sus servicios sanitarios, para lo cual habrá de recabarles los datos correspondientes y adoptar las medidas necesarias,…».
En base a todo lo cual, la Sala acuerda las medidas cautelares de requerir al Ministerio de Sanidad la adopción de todas las medidas a su alcance para que tenga lugar efectivamente la mejor distribución de los medios de protección de los profesionales sanitarios, y que informe quincenalmente a la Sala de las concretas medidas adoptadas a tal fin, con indicación de los medios de protección puestos a disposición de los profesionales sanitarios y su distribución efectiva; sin hacer imposición de costas.
Por su parte, Auto TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 2445/2020, de 16 de abril (Roj: ATS 2445/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2445A (LA LEY 15781/2020)), deniega la medida cautelarísima planteada de nuevo por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos, en el recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la Orden SND/319/2020, de 1 de abril (LA LEY 4649/2020), por la que se modifica la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo (LA LEY 3364/2020), por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria (BOE del 3), solicitando dicha medida para proceder a la evaluación del personal residente de último año y consiguiente obtención del título profesional habilitante que, a su vez, permita al colectivo el acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad incorporándose a plazas de médico especialista en los diferentes centros del Sistema Nacional de Salud.
El Tribunal Supremo, en relación con los médicos residentes de último año, no aprecia la concurrencia de circunstancias de especial urgencia, que permitan dejar sin efecto el apartado invocado de la Orden impugnada, pues la «imperiosa necesidad» invocada se traduce en que quienes realizan su labor asistencial en esta pandemia como médicos residentes de último año, dejen de estar supervisados y pasen a prestar sus servicios con mayor autonomía y sin necesidad de supervisión, como médicos especialistas, pues la especial urgencia a la que se refiere el art. 135-LFC-A (LA LEY 2689/1998) no puede consistir en que la labor asistencial que desarrolla el médico interno residente cuando acaba de culminar el período formativo asistencial, se realice sin la supervisión de los médicos especialistas, y ni siquiera que la situación de prórroga que comporta la demora en las evaluaciones finales, que acuerda la Orden impugnada, resulte relevante, ante la falta de justificación al respecto, para la mejora de la labor asistencial que prestan. Por esta razón, principalmente, el Auto deniega la medida cautelarísima solicitada.
Asimismo, el Tribunal Supremo se ha ocupado de los medios sanitarios de protección de la la policía en el Auto TS (Sala de lo Social) 2429/2020, de 6 de abril (Roj: ATS 2429/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2429A (LA LEY 12966/2020)), que resuelve la impugnación de acto administrativo (concretamente el denominado «Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos», aprobado por Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Sanidad, el 30 de marzo), en la que incluye solicitud de medidas cautelares, dirigida contra ambos Ministerios, y se solicita a la Sala que declare que los funcionarios de la Policía Nacional son «colectivo de exposición de riesgo» o, subsidiariamente, colectivo «de exposición de bajo riesgo».
Para resolver las peticiones, se plantea primero una cuestión competencial, que surge en algunos autos más, en concreto se analiza la consideración del documento citado como un acto administrativo a efectos de determinar su carácter recurrible, y la competencia de la Sala; concluyendo que, conforme con la Ley del Procedimiento Administrativo Común de 2015 (LA LEY 15010/2015), dado el modo en que se ha elaborado y la forma en que se da a conocer, no parece que se esté ante un acto administrativo que se ajuste a lo que ello significa, sino ante diversas actuaciones que finalizan en el documento de referencia; además, se analiza la legislación social aplicable.
Conforme al análisis anterior, el Auto considera que la competencia corresponde a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.
No obstante, el Auto manifiesta que «…la Sala es consciente de la emergencia en que nos encontramos y también de la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales afectados por esta demanda. Tampoco desconoce que deben contar con todos los medios necesarios para que su actividad, valiosísima, se desarrolle preservando su propia integridad física y salud. Y coincide en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que así sea».
En este mismo grupo de intervenciones judiciales en esta crisis, aunque tiene otras finalidades, puede incluirse el Auto TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 2448/2020, de 22 de abril (Roj: ATS 2448/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2448A (LA LEY 19509/2020)), relativo a la solicitud de medida cautelarísima por parte de varios integrantes de la entidad carente de personalidad jurídica, plataforma cívica «Tu voz es tu derecho», consistente en que, con el carácter de urgente, por el servicio público de sanidad, con cargo al mismo (o en su caso a las dependencias públicas propias de cada Comunidad) y en un plazo no superior a 4 días, se realice el «test PCR» que permita conocer el actual estado de salud de todos y cuantos lo soliciten, y como protección del derecho de acceso al trabajo y en salvaguarda del de salud, y de forma subsidiaria se pide acordar esta medida sólo en favor de los recurrentes.
El Tribunal Supremo deniega la medida cautelarísima porque no consta que la prestación de «test PCR» que se pide en forma cautelarísima se haya reclamado previamente a la Administración, con éxito o sin él; porque no justifican los demandantes que su posición les adorne de un interés, ni de que éste sea el interés legítimo idóneo para recurrir en el caso, pues la condición de ciudadanos españoles, que dicen ostentar, no es índice de un interés legitimador para acceder a un proceso de estas características, en lo que se refiere a la pretensión que formulan en su propio nombre, ni hay tampoco acción popular en lo que parecen solicitar para el común de los ciudadanos, y porque se mencionan previsiones constitucionales no protegidas por procedimiento especial de amparo judicial ordinario para la protección de derechos fundamentales.
V. Los derechos de reunión y de manifestación en el estado de alarma: la intervención de Juzgados y Tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional
Una de las características del Derecho de emergencia en España es que, de acuerdo con el art. 116-CE (LA LEY 2500/1978) y con la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio de 1981 (LA LEY 1157/1981), de estos tres estados la declaración del estado de alarma no puede prohibir o suprimir los derechos fundamentales y libertades públicas, sino que únicamente se pueden prohibir en el estado de excepción y en el de sitio. En la situación actual derivada de la crisis del coronavirus, uno de los problemas constitucionales que se plantean a la declaración del estado de alarma, el 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas, es la afectación, eliminándolos de facto, de los derechos fundamentales de libertad de circulación, de libertad religiosa o de reunión y manifestación, entre otros. Algunas de estas manifestaciones de supresión de tales derechos han provocado la interposición de varios recursos ante el Tribunal Constitucional, no resueltos aún, y ante el Tribunal Supremo, que como vemos ha resuelto de momento solicitudes de medidas cautelares, sentenciando los correspondientes procesos paulatinamente. Concretamente, en relación con el derecho fundamental de reunión y manifestación, de han pronunciado, de manera contrapuesta, varios Tribunales ordinarios y el Tribunal Constitucional, aunque únicamente mediante un Auto en un recurso de amparo.
La declaración del estado de alarma no puede constitucionalmente suspender el derecho de manifestación
En efecto, la idea de que la declaración del estado de alarma no puede constitucionalmente suspender el derecho de manifestación, es confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de abril de 2020 (LA LEY 26122/2020), que revoca la prohibición decretada por la Delegación del Gobierno en Navarra de una concentración sindical estática de seis personas, convocada para el 1 de mayo, en Pamplona, por cuatro sindicatos, al sostener que los derechos fundamentales, como el de manifestación, solo se pueden suspender en el estado de excepción, no en el estado de alarma; añadiendo que el derecho fundamental de reunión tiene sus restricciones, sus límites, uno de los cuales es que haya riesgo para las personas o para las cosas. Para resolver el recurso, el Tribunal pondera si en esa manifestación hay riesgo para la salud de las personas, afirmando que «hay un matiz importante y es que lo que se pretende llevar a cabo, no es una manifestación al uso, o propiamente dicha, a pesar de la terminología utilizada por la Administración; se trata…de una concentración estática y ello unido a las demás circunstancias antes señaladas nos permite colegir que se asegura la distancia de 2 metros entre los concentrados, y la suficiente distancia de cualquier transeúnte que por allí se acerque, también sujeto a restricciones, claro está»; añadiendo asimismo que «… hay que partir del principio de efectividad de los derechos, y de que el de reunión no está suspendido, el factor peligro de contagio hay que cohonestarlo con las circunstancias que concurren y, en este caso, los promotores ofrecen un diseño de concentración del que se colige garantía de suficiente distanciamiento de seguridad entre los asistentes dado lo espacioso del lugar elegido puesto en relación con el número de participantes y, tratándose de un acto de breve duración, no más de 40 minutos, en el que van a participar, como máximo 6 personas, no más, con el compromiso de adoptar y seguir todas aquellas medidas de protección y en evitación de contagio que determinen las autoridades sanitarias de sobra conocidas, lo que, hace que la decisión de prohibición no esté justificada ni adecuadamente adoptada. Parece obviarse, un dato, y es que si nos atenemos a la realidad social y sanitaria actual, en no pocos centros de trabajo, o incluso en supermercados, se están produciendo concentraciones de personas tanto o más numerosas que las que en este caso se va a producir».
Sin embargo, el mismo Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en otra sentencia del mismo día 30 de abril (LA LEY 26123/2020), ratifica la prohibición de la Delegación del Gobierno de varias caravanas de coches, a celebrar el día 1 de mayo, a partir de las 10 horas y con una duración de 90 minutos, en varias localidades navarras, al considerarlas dinámicas, tanto en su preparación como en su desarrollo y ejecución posterior, y cuantitativamente significativa en su participación, ya que, se dice, alguna de las caravanas estaba previsto que transcurriese por varios municipios, de los que querían entrar y salir, sin que puedan ser controlables de manera efectiva tanto las medidas de seguridad ofrecidas por los convocantes como las exigidas por las autoridades sanitarias.
No obstante, en ambos casos, el Tribunal resuelve los recursos con argumentos ordinarios, derivados del problema sanitario y su riesgo (de ahí la diferente resolución en los dos casos), pero no va más allá del reconocimiento de que estos derechos no pueden ser suspendidos en el estado de alarma.
Más clara, en relación con este mismo derecho, es la Sentencia 151/2020, de 30 de abril, (LA LEY 24995/2020) delTribunal Superior de Justicia de Aragón (Sala de lo Contencioso), que estima el recurso interpuesto por la Intersindical de Aragón contra la prohibición de la manifestación del 1 de mayo por la Delegación del Gobierno, permitiendo así la marcha por el centro de Zaragoza, pero exige que «deberá estar limitada a la participación de 60 ciudadanos, en vehículo particular, cubierto, turismo, con un único ocupante en cada uno, sin que sea admisible la participación en otro tipo de vehículo no cubierto, esto es, motocicleta o bicicleta, por la posibilidad de contagio al exterior».
Más importante es la doctrina del Tribunal en relación a la limitación de derechos en la crisis actual, pues sostiene, claramente, que la declaración por la que ha optado el Gobierno para gestionar la crisis del coronavirus no permite limitar el derecho de reunión y manifestación, algo que sí sería posible si se hubiera declarado el estado de excepción; siendo crítica con la declaración del estado de alarma, al considerar que habría sido más razonable la declaración del estado de excepción, previsto para situaciones más graves que el estado de alarma y que permite una limitación más amplia de derechos. En este sentido afirma que «[c]abe plantearse de manera más que razonable que una situación de crisis sanitaria como la que sufrimos en estos momentos puede implicar de facto una tan grave alteración del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, o del normal funcionamiento de las instituciones, que haga razonable pensar que la herramienta más adecuada para el restablecimiento de tal normalidad de ejercicio pueda ser el estado de excepción…/..Y ello por encima de una tesis meramente nominalista —desacertada en su elección a nuestro juicio de haber sido tal el único criterio para ello—, que asocia el estado de alarma como herramienta indicada para el tratamiento de este tipo de situaciones, con idéntico propósito de vuelta a la normalidad, sin plantearse que la elección de la herramienta pueda tal vez exigir su acomodación a la envergadura de la crisis, previo examen de la misma».
Añadiendo que «[s]i en situación de estado de excepción es perfectamente posible suspender la libre circulación y mantener el derecho de manifestación, porque la disyuntiva a tal planteamiento supondría dejar vacío de contenido el artículo 22 [de la Constitución (LA LEY 2500/1978)], difícil será concluir, en abstracto que en situación de estado de alarma cabe alguna limitación, por leve que sea, del derecho de reunión». Y que el régimen excepcional elegido «es el de estado de alarma, el menos intenso», cuyo régimen jurídico «… no contempla afectación alguna, mucho menos la suspensión, del derecho de reunión y manifestación. [...] De este modo, cabrá la posibilidad de limitar los movimientos del ciudadano en mayor o menor medida, pero nunca para impedir el libre ejercicio del derecho de manifestación».
Es más, uno de los magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (D. Javier Albar García) ha emitido un impecable y motivado voto particular en el que duda de la constitucionalidad del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma, especialmente de su art. 7 (LA LEY 3343/2020), considerando que lo correcto habría sido plantear una cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, ya que, entre otras razones, se ha suspendido el derecho de circulación, salvo excepciones, afectando al derecho de reunión y manifestación, ya que en la práctica este es imposible cuando la prohibición del derecho de circulación es total, salvo excepciones, en cuanto el poder circular es una premisa natural del derecho de reunirse y manifestarse, tanto para ir y venir al punto de manifestación como para, una vez allí, realizar la circulación que el 99% de las manifestaciones suponen, y que otra cosa sería que se hubiese prohibido circular parcialmente, en determinados lugares y a determinadas horas, que es lo que se regula para el estado de alarma, en cuyo caso podría imaginarse intacto el derecho de reunión y manifestación.
Además, avalando las correspondientes prohibiciones de celebrar las manifestaciones del 1 de mayo, o en otros días, se han pronunciado el mismo día 30 de abril, los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León (Sentencia TSCyL, Sala de lo Contencioso, 90/2020, de 30 de abril (LA LEY 24997/2020), que desestima el recurso por extemporáneo, en relación con la manifestación de Burgos, pero en sus fundamentos la Sentencia asume la constitucionalidad de que el estado de alarma pueda limitar la libre circulación y el derecho de manifestación), de Madrid (Sentencia TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso, 195/2020, de 30 de abril (LA LEY 24996/2020), que desestima el recurso, en este caso sobre una manifestación a celebrar el 2 de mayo, avalando el argumento de la Delegación del Gobierno de que la prohibición no se basa en la aplicación del Real Decreto de estado de alarma, sino en la «necesidad de evitar la difusión de la pandemia con sus secuelas de contagios, fallecimientos y enfermos», Roj: STSJ M 1546/2020-ECLI: ES:TSJM:2020:1546 (LA LEY 24996/2020)) y de Cataluña (Sentencia TSJ Cataluña 1223/2020, de 24 de abril, que inadmitió el recurso relacionado con la manifestación en Barcelona, al entender que no era competencia suya ya que, estimó el Tribunal, la competencia para prohibir las manifestaciones durante el estado de alarma corresponden al Ministerio del Interior y a las autoridades del Estado).
Mucho más trascendental es el Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020), que inadmite el recurso de amparo contra la Sentencia TSJG 136/2020, de 28 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso (Roj: STSJ GAL 914/2020 - ECLI: ES:TSJGAL:2020:914 (LA LEY 27862/2020)), dictada contra prohibición de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra en relación con la celebración de una manifestación el 1de mayo de 2020 en Vigo.
El Auto del Tribunal Constitucional destaca la novedad del recurso de amparo planteado, al no haber tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de la plenitud de ejercicio, suspensión o limitación del derecho de reunión o a la libertad sindical en el supuesto de estado de alarma, aunque, añade, la novedad no es tanta pues la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), ya determinó los presupuestos de la declaración del estado de alarma, así como el alcance que cabía otorgar a dicha declaración. En efecto, continua el Auto (FJ n.o 2), «…, la STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016) se pronunció en cuanto al alcance que la declaración del estado de alarma podía tener sobre los derechos fundamentales, poniendo de relieve su menor intensidad respecto de los estados de excepción y sitio en cuanto a este extremo. Así, en el FJ 8 se reconoce que, a diferencia de aquellos, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978) contrario sensu), "aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos" [...]». Para, a continuación, afirmar que el propio Tribunal «ha establecido criterios muy claros en cuanto a los presupuestos para el ejercicio de tales derechos, los límites y restricciones que pueden imponerse a los mismos, especialmente cuando colisionan con otros derechos o con la protección de otros valores constitucionales, así como las garantías que deben presidir tanto su ejercicio como la posibilidad de introducir modificaciones o limitaciones al mismo y, especialmente, cuando se trata de impedirlo», principalmente en las SsTC 66/1995, de 8 de mayo (LA LEY 13067/1995), 301/2006, de 23 de octubre (LA LEY 120013/2006), 170/2008, de 15 de diciembre (LA LEY 189332/2008), 96/2010, de 15 de noviembre (LA LEY 195055/2010), y 193/2011, de 12 de diciembre (LA LEY 252020/2011), que analiza en lo que tienen que ver con el caso concreto; señalado seguidamente que «de lo que se trata es de identificar ad casum la noción de "orden público" con peligro para las personas, como elemento que ha servido para prohibir la celebración de la manifestación comunicada por la actora, sin pe1juicio de reconocer que se trata de una peculiar y cualificada situación, ya que se pretende desarrollar la manifestación en una situación de pandemia, con riesgo no sólo para la salud, sino incluso para la vida de las personas, y estando vigente una medida de confinamiento adoptada por el Gobierno al decretar el estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020)».
Para después establecer la doctrina más importante del Auto en relación con el supuesto actual (FJ n.o 4), no entrando a conocer sobre el fondo material de la cuestión (esto es, la validez constitucional del Real Decreto de declaración del estado de alarma), al afirmar que
«La discusión sobre si el decreto de declaración del estado de alarma supone o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad deambulatoria del art. 19 CE (LA LEY 2500/1978), una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación no puede ser abordada, ni siquiera a efectos dialécticos en este momento procesal, ni siquiera en este recurso de amparo.
Por eso aceptamos el planteamiento que sostiene la parte en su demanda cuando, en su página 10 reconoce que "la consecuencia de prohibición o suspensión del art. 21 CE (LA LEY 2500/1978) y 28 CE (LA LEY 2500/1978) no es una consecuencia derivada de dicha declaración (del estado de alarma), sino de la interpretación del alcance de tal mecanismo de excepcionalidad por parte de la Administración y después por parte del propio Tribunal que referenda [refrenda] tal prohibición". Partiendo de esta premisa cumple evaluar si la limitación del ejercicio concreto del derecho de manifestación en el supuesto específico planteado por la recurrente en amparo, es adecuado al canon constitucional o no lo es, dejando al margen el contenido del decreto de declaración del Estado de alarma».
Teniendo en cuenta la afirmación anterior, el Tribunal Constitucional no entra en este Auto en el fondo de los posibles problemas constitucionales de la declaración del estado de alarma, y sus prórrogas, resolviendo el recurso de amparo con criterios de ponderación entre la limitación al derecho de reunión y sus causas, en este caso, la epidemia de coronavirus y sus riesgos reales y efectivos; es decir, utilizando los criterios que ya se habían esgrimido en su jurisprudencia sobre el ejercicio de este derecho y sus limitaciones (sin entrar, más que como argumento complementario, a analizar la incidencia sustantiva de la declaración del estado de alarma); creando así una doctrina que podrá ser utilizada en los múltiples recursos judiciales que se están planteando en relación con la gestión más que mejorable de la crisis por parte del Gobierno de la Nación, con el estado de alarma declarado y prorrogado en varias ocasiones.
En efecto el Auto (FJ n.o 4) parte de la afirmación de que el derecho de reunión no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio art. 21-2º-CE (LA LEY 2500/1978) —alteración del orden público con peligro para personas y bienes—, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales. Para, a continuación, establecer y ponderar tales limitaciones constitucionales al derecho de reunión en el caso concreto, señalando que «…la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (LA LEY 2500/1978) (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (LA LEY 2500/1978) (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma». Añadiendo, seguidamente, que «[e]n todo caso, parece obvio que la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente», ya que «… nos encontramos en un escenario en que los límites al ejercicio de los derechos, que indudablemente se dan, se imponen por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales (STC 42/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5103/2000), FJ 2). En este caso los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema de asistencia sanitai1a cuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente».
Posteriormente, y a raíz de las solicitudes de manifestación del partido político Vox en las capitales de provincia el pasado 23 de mayo y de otras circunstancias, se han producido más decisiones judiciales. En primer lugar, el Auto TS 2525/2020, de 20 de mayo (Roj: ATS 2525/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2525A (LA LEY 36000/2020)), resuelve un conflicto de competencias planteado en la Comunidad Autónoma catalana, al entender su Tribunal Superior de Justicia que, al radicar la competencia para autorizar las manifestaciones en los órganos de la Administración General del Estado, debía ser el Tribunal Superior de Madrid el competente para el conocimiento de los recursos; dictaminando el Tribunal Supremo, en este Auto, que el competente en tales casos es el Tribunal Superior de Justicia catalán. Después, se han dictado más resoluciones por algunos Tribunales Superiores anulando las prohibiciones de las manifestaciones por parte de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno y estableciendo condiciones y requisitos para su celebración acordes con la epidemia de coronavirus en relación con las mismas (p. ej., el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 64/2020, de 12 de mayo (LA LEY 35937/2020), Roj: ATSJ GAL 44/2020 - ECLI: ES:TSJGAL:2020:44ª, o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leó;n 462/2020, de 21 de mayo (LA LEY 37129/2020), Roj: STSJ CL 1096/2020-ECLI: ES:TSJCL:2020:1096), aunque en otras ocasiones han mantenido las prohibiciones de manifestación (p. ej., la Sentencia del TSJ Extremadura 118/2020, de 12 de mayo, en relación con una manifestación en la Plaza mayor de Mérida, que inadmite el recurso interpuesto contra su prohibición, Roj: STSJ EXT 312/2020 - ECLI: ES:TSJEXT:2020:312 (LA LEY 33042/2020)).
VI. La autorización judicial de medidas sanitarias
Durante esta crisis sanitaria, los Juzgados y Tribunales ordinarios han tenido que intervenir para autorizar algunas medidas sanitarias de protección, ante la negativa de algunos ciudadanos a cumplirlas (6) .
Así, entre otras, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (BOE del 29), y la legislación administrativa general, el Auto del Juzgado de lo Contencioso n.o 5 de Las Palmas de Gran Canaria 55/2020, de 29 de abril (LA LEY 26047/2020) (Roj: AJCA 20/2020 - ECLI: ES:JCA:2020:20A), autorizó a solicitud del Centro Sociosanitario de Arucas (Las Palmas) la realización de las pruebas pertinentes para la detección del COVID-19 a un residente a las que se oponía, comprometiendo su propia salud y la del resto de residentes, trabajadores o visitantes del Centro Sociosanitario, ya que la medida solicitada es razonable, proporcional y justificada por las circunstancias sin que las pruebas diagnósticas tengan una entidad invasiva que pudiera justificar la denegación de lo solicitado; pruebas que, en todo caso, deberán efectuarse empleando para ello la fuerza mínima indispensable o el medio menos invasivo posible.
En parecido sentido se ha pronunciado el Juzgado de Instrucción n.o 1 de Palencia, en funciones de guardia, en el Auto de 30 de marzo de 2020, que ante la comunicación del personal sanitario del Hospital Rio Carrión relativa al deseo de un ciudadano de solicitar el alta médica a pesar de tener la infección por coronavirus, de acuerdo con la Legislación de lo contencioso y sanitaria, y ante la situación sanitaria existente, ratifica el mantenimiento forzoso del ingreso hospitalario del ciudadano en el Hospital citado por razones de salud pública.
VII. Los problemas penales por no cumplir el confinamiento u otras circunstancias
El incumplimiento de la obligación de confinarse en los domicilios establecida en el Real Decreto de declaración del estado de alarma y mantenido por sus prórrogas (aunque debe señalarse que las dos o tres últimas ya no parecían necesarias, pudiendo haber sido sustituido el estado de alarma por Legislación ordinaria, de carácter sanitario y sobre seguridad), como es sabido, acarrea sanciones administrativas, concretamente multas (no exentas de problemas legales, hay que decir), pero también puede tener connotaciones penales, que han resuelto algunos Juzgados y Tribunales.
Así, por citar algunos casos, la Sentencia 55/2020, de 4 de abril, del Juzgado de Instrucción n.o 4 de Torrevieja (LA LEY 17849/2020) (Alicante), relativa al juicio rápido derivado del atestado de denuncia de la Guardia Civil de esa misma fecha comunicando la presunta comisión de un delito de desobediencia grave a la autoridad de un ciudadano (que ya había sido advertido de tal incumplimiento los días 17, 21, 22 y 23 de marzo), iniciándose las diligencias oportunas y urgentes, y, teniendo en cuenta los hechos probados, se condena al ciudadano cuatro meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del procedimiento (aunque, seguidamente, se solicita la suspensión de la condena). A continuación, pueden citarse la Sentencia 67/2020, de 22 de abril, del Juzgado de Instrucción n.o 1 de Santiago de Compostela (Roj: SJI 55/2020 - ECLI: ES:JI:2020:55 (LA LEY 22514/2020)), condena por desobediencia a un ciudadano que de forma reiterada había incumplido la obligación de confinamiento, haciendo caso omiso de los requerimientos policiales; la Sentencia 26/2020, de 27 de abril, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Güímar (Santa Cruz de Tenerife) (Roj: SJPII 20/2020 - ECLI: ES:JPII:2020:20 (LA LEY 24064/2020)), condena asimismo a un ciudadana por incumplimientos del confinamiento y por desobediencia reiterada a la autoridad, y la Sentencia 97/2020, de 28 de abril, del Juzgado Penal n.o 1 de La Coruña (Roj: SJP 14/2020 - ECLI: ES:JP:2020:14 (LA LEY 26261/2020)), que asimismo condena a un ciudadano por desobediencia, con total desprecio a las disposiciones normativas y a los requerimientos efectuados por agentes de la autoridad de que no podía encontrarse en la vía pública, con las consecuencias legales que ello conllevaba, habiendo sido sancionado y requerido en diversas ocasiones por hechos similares.
Por otra parte, el Auto del Juzgado de Instrucción n.o 4 de Vigo (Pontevedra) 34/2020, de 24 de abril (Roj: AJI 34/2020-ECLI: ES:JI:2020:34A (LA LEY 21322/2020)), se dicta en relación con las diligencias incoadas contra dos ciudadanos por incumplir la obligación de confinamiento, y con propuestas de sanción administrativa previas, pero en este caso se procede al sobreseimiento de la causa al entender el Juez que no se dan los requisitos del delito de desobediencia. Igual decisión de sobreseimiento adopta el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.o 2 de Riveira (La Coruña) 18/2020, de 30 de abril (Roj: AJPII 18/2020-ECLI: ES:JPII:2020:18A (LA LEY 26263/2020)), relativo a las diligencias urgentes con juicio rápido contra un ciudadano por incumplimiento del confinamiento, que ya había sido sancionado administrativamente, al no haberse acreditado de forma suficiente una reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y sus agentes. Asimismo, la Sentencia 98/2020, de 30 de abril, del Juzgado penal n.o 1 de La Coruña (Roj: SJP 13/2020 - ECLI: ES:JP:2020:13 (LA LEY 26269/2020)), absuelve a un ciudadano del delito de desobediencia e incumplimiento reiterado del confinamiento, al entender que no se cumplen los requisitos del tipo penal.
Sin embargo, el Auto de 11 de abril de 2020 (LA LEY 16441/2020), del Juzgado de Instrucción n.o 4 de Torrevieja (Alicante), se refiere a un supuesto distinto, pues tiene que ver con un ciudadano que a través de las redes sociales comenzó a insultar a los vecinos de Torrevieja y deseando que se produzca un contagio masivo de la enfermedad a la población, por lo que le impone la prohibición de residir o acudir a dicho Municipio.
VIII. Las actuaciones penales sobre las manifestaciones del 8M
El primer fallecido por el coronavirus se produjo en España, como es sabido, el 13 de febrero (en la Comunidad valenciana que irresponsablemente no notificó el mismo hasta…el 13 de marzo) y el 4 de marzo el segundo, con 193 enfermos por el virus. Sin embargo, la situación iba a empeorar debido al impacto de las manifestaciones del 8-M (7) , que reunieron a miles de personas, en particular en Madrid, al constituir grandes focos de propagación de la epidemia (a pesar de las llamadas de alerta y los informes sobre la peligrosidad del virus, las Delegaciones del Gobierno autorizaron nada menos que 480 manifestaciones en España, que reunieron a más 600.000 personas, sin contar la región catalana; 41 de ellas se celebraron en la Comunidad de Madrid, con 120.000 asistentes en la celebrada en la capital) (8) . En efecto, un informe del Ministerio de Sanidad (9) muestra claramente el aumento de contagios que se produce en los días posteriores ( España llegó al 8M con 430 infectados y 5 muertos, el 11 de marzo la OMS declaró la emergencia como pandemia internacional y en nuestro país se registraban más de 2.128 casos y 84 fallecidos, el 13 de marzo ya eran más de 4.209 casos y 191 fallecidos, y pocos días después, el 18 de marzo pasaron a ser 13.716 casos y 340 fallecidos, el 20 de marzo ya son 19.980, el 23 de marzo pasan a 33.089, y la epidemia continuó aumentando vertiginosamente después).
Con fecha de 20 de marzo de 2020 un particular (concretamente el abogado D. Víctor Valladares Pérez; dato que es suficientemente conocido) interpone una denuncia ante el Juzgado de Instrucción n.o 51 de Madrid contra el Presidente del Gobierno y los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, y frente al Ministro de Sanidad, los Subdelegados del Gobierno y otras autoridades cuya intervención en los hechos se vaya esclareciendo durante la fase de instrucción, a los que se les imputa un delito de prevaricación administrativa en relación con las autorizaciones concedidas para la celebración de actos multitudinarios (relativos al 8M) a pesar de la recomendación emitida por el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades de fecha 2 de marzo de 2020 sobre el COVID-19.
Pocos días después, la Magistrada-Juez (D.ª Carmen Rodríguez-Medel Nieto) dicta un Auto de 23 de marzo (Diligencias previas 607/2020; NIG: 28.079.00.1-2020/0037644), en el que se excluye al Presidente del Gobierno, al estar aforado ante el Tribunal Supremo, y a los Delegados del Gobierno salvo el de Madrid, por corresponder esa competencia a los Juzgados territorialmente competentes. En efecto, el Auto argumenta los motivos por los que dicho Juzgado sí es competente en relación con la denuncia contra el Delegado del Gobierno en Madrid (D. José Manuel Franco Pardo) y valorar los hechos ocurridos en dicha ciudad, y por ello pasa a analizar si procede o no incoar diligencias previas y realizar diligencias de investigación o si, por el contrario, procede su inadmisión a trámite sin practicar diligencia alguna.
En relación con la posibilidad legal de prohibir las manifestaciones, el Auto, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 195/2003, de 27 de octubre (LA LEY 23/2004)), señala que puede basarse no sólo en una alteración del orden público proscrita en el art. 21-2º-CE (LA LEY 2500/1978), sino también en la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por la CE; es decir, si en el momento de la decisión gubernativa —en ese momento, no a posteriori— se tenían suficientes datos, se podía legalmente prohibir la manifestación por razones sanitarias.
Para iniciar las investigaciones oportunas, la Magistrada encomienda al Médico forense y a la Unidad de Policía Judicial de Guardia Civil de la Comandancia de Madrid la realización de informes y diligencias varias, aunque se consideran no urgentes a la vista del estado de alarma y la situación excepcional de España en esos momentos, incluyendo la suspensión de plazos procesales establecida.
Con todo ello, mediante el Auto se incoan diligencias previas por delito de prevaricación administrativa/lesiones por imprudencia profesional o los que resulten de la instrucción de esta causa en relación con los hechos objeto de denuncia, únicamente frente al Delegado del Gobierno en Madrid, siendo incompetente este Órgano judicial, por razón de aforamiento y por razones territoriales, para el conocimiento de la denuncia en relación con los demás denunciados en esta causa, y se prevé que se practiquen las diligencias señaladas en los términos acordados y sin plazo, por la razón expuesta.
Posteriormente, la Magistrada dicta una Providencia de 21 de abril para recabar más datos, a través de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil, al Secretario General de la Delegación del Gobierno (concretamente, la primera comunicación, indicación, alerta o noticia que se recibió por escrito en Delegación de Gobierno en relación con el COVID-19 procedente de cualquier Administración con anterioridad al 14 de marzo, y cuándo se recibieron en Delegación del Gobierno las dos Resoluciones de 6 de marzo de 2020 de la Dirección General de Salud Pública de la Comunidad de Madrid, relativas a medidas en materia de salud en relación con la actividad de los centros de mayores, en las tipologías de hogares y clubes y servicios de convivencia familiar y social, y en relación con las actividades formativas de los centros sanitarios, así como cualquier recomendación, instrucción u orden dada por el Delegado del Gobierno al personal a su cargo o en el ejercicio de sus funciones en relación con el COVID-19 desde el 1 de febrero hasta el 14 de marzo de 2020.
No obstante, dadas las graves implicaciones penales del asunto y las posibles responsabilidades gubernamentales en la propagación de la infección, a causa de la autorización verdaderamente irresponsable de las manifestaciones del 8M (y más teniendo en cuenta que el día 6 de marzo se había prohibido el Congreso Mundial evangélico de las Asambleas de Dios 2020 en la Caja Mágica de Madrid, a celebrar los días 19 a 21 de marzo, con previsión de 8.000 asistentes, por el riesgo de contagio que ya suponía el coronavirus (10) , y el Ministerio de Sanidad recomendó este mismo día la suspensión de la prueba oficial de aptitud para la profesión de Abogado, BOE de 13 de mayo), la compleja y complicada (y obviamente políticamente incorrecta) investigación judicial iba a provocar un importante escándalo político, y con connotaciones penales claras, cuando el Ministro del Interior (bueno, formalmente la desaparecida Directora General de la Guardia Civil) cesa, el 25 de mayo, al Coronel de la Guardia Civil D. Diego Pérez de los Cobos al frente de la Comandancia de Madrid, la cual estaba realizando las funciones de Policía Judicial en el asunto de las manifestaciones del 8M a las órdenes de la Magistrada del Juzgado de Instrucción n.o 51 de Madrid. Cese producido (según el Ministro por «pérdida de confianza», aunque es más probable que haya sido debido al informe elaborado por la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil, como policía judicial, sobre la autorización de las manifestaciones del 8M y su incidencia en la expansión del coronavirus (11) ) de forma contraria a la legislación reguladora de la policía judicial, y que supone una clara injerencia ilegal en el Poder Judicial, ya que las unidades de esa Comandancia actuaban a las órdenes de la Sra. Magistrada, cumpliendo las funciones legales establecidas. Como es sabido, tras el cese de Pérez de los Cobos se produjo la dimisión del General D. Laurentino Ceña, Director Adjunto Operativo (DAO) de la Guardia Civil y posteriormente dimitió el Teniente General D. Fernando Santafé, responsable del Mando de Operaciones de la Guardia Civil. Y la grave situación creada no parece que se haya cerrado.
Por otra parte, el informe del Médico forense, conocido por los medios de comunicación el 18 de mayo (12) , señala que es «cierto y seguro que de haberse evitado esas manifestaciones se habría evitado una amplia difusión de la enfermedad», y sostiene que las autoridades debieron «haber advertido a la población sobre el gran riesgo de contagio para que los ciudadanos adoptaran las medidas higiénicas para su protección en relación a la gravedad de la enfermedad»; aunque, sin embargo, el forense destaca que «no es posible saber si una persona que haya asistido a cualquiera de las manifestaciones —la juez le preguntó sobre las celebradas entre el 5 y 14 de mayo— y haya resultado infectada por el virus Covid-19 lo haya sido en esas concentraciones masivas de personas o en otro lugar, transporte público, establecimiento público, etc.».
Posteriormente, la Magistrada continuaría las diligencias únicamente por el delito de prevaricación administrativa, y ya no por el delito de lesiones por imprudencia (13) .
No obstante, la investigación y las actuaciones del Juzgado continúan.
IX. Otros asuntos
El Auto TS 2467/2020, de 4 de mayo (Roj: ATS 2467/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2467A (LA LEY 30200/2020)), una vez dictado el Auto TS 2493/2020, de 29 de abril que resuelve a favor del mismo la cuestión competencial planteada por la Audiencia Nacional (Roj: ATS 2493/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2493A (LA LEY 33741/2020)), resuelve la pieza de medidas cautelares solicitada por la Asociación de Abogados Cristianos en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden SND 310/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4474/2020) (BOE del 1 de abril) por la que se establecen como servicios esenciales determinados centros, servicios y establecimientos sanitarios del Ministerio de Sanidad, en concreto contra la consideración en el anexo de la misma como actividad esencial la de las clínicas de interrupción voluntaria del embarazo durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; en concreto, se solicita la suspensión de la actividad de esas clínicas y su cierre durante la vigencia del estado de alarma al no deber considerarse con un servicio esencial. El Auto deniega las medidas cautelarísimas porque la Asociación demandante no justifica la urgencia de la medida, pues, señala, «al menos en este momento procesal, hay una presunción preliminar de validez que es la propia de toda disposición general de carácter administrativo»; sin costas.
Además, el Auto de la Audiencia Nacional 943/2020, de 19 de mayo (Roj: AAN 943/2020 - ECLI: ES:AN:2020:943A (LA LEY 35992/2020)), no aprecia circunstancias de especial urgencia para la tramitación de la medida cautelar, de suspensión, interesada por el Partido Popular en relación con la impugnación de la Orden Ministerial (Educación y Formación Profesional) de 22 de abril de 2020 por la que se establece el marco y las directrices de actuación para el tercer trimestre del curso 2019-2020 y el inicio del curso 2020-2021, ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19.
Por otra parte, el Auto TS 2509/2020, de 12 de mayo (Roj: ATS 2509/2020 - ECLI: ES:TS:2020:2509A (LA LEY 33726/2020)), resuelve, en el recurso interpuesto por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, la petición de medidas cautelares de la Federación Española de Pesca y Casting contra determinados preceptos de la Orden del Ministerio de Sanidad Orden SND/399/2020, de 9 de mayo (LA LEY 6452/2020) (BOE del 9), para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del plan de atenuación del confinamiento obligatorio, con solicitud de autorización de la actividad física y deportiva de la pesca, al estimarse que no hay diferencias entre la pesca y otras actividades deportivas que en esa fase sí pueden realizarse. El Tribunal Supremo no aprecia las circunstancias de especial urgencia para la adopción de la medida cautelarísima solicitada.