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La crisis del coronavirus expandido desde China ha producido una situación que resultaba inimaginable y que, de hecho, no había sido prevista, en términos económicos y sociales. Aunque algunos países (Alemania, por ejemplo) habían hecho una previsión para el tratamiento sanitario de una crisis de este tipo, lo cierto es que otros países no han sabido o querido darle el tratamiento adecuado. Pero a las consecuencias de la crisis en términos económicos, sociales, y sanitarios se añaden los devastadores efectos en términos político-constitucionales que, de modo más deletéreo que en otros lugares, se han producido especialmente en España. En este trabajo, tras (I) recordar el origen, la expansión y las posibilidades de tratamiento de la crisis del coronavirus, y por qué ha tenido en España una gravedad mucho mayor que en otros países (II) se examinan las posibles respuestas que nuestro ordenamiento contemplaba ante la crisis, para luego (III) analizar por qué la respuesta jurídica española a la crisis ha tenido un efecto devastador para los derechos fundamentales y ha provocado (IV) un fallo sistemático del Estado constitucional, tras lo que se expone (V) lo de que debería haber sido una respuesta adecuada, finalizando con algunas (VI) conclusiones.

I. El virus chino: un origen discutido pero localizado, una expansión previsible, unas estrategias de contención conocidas y su impacto en España

Una de las características paradójicas de la crisis del coronavirus es que es que, aun siendo su origen discutido estaba localizado, por lo que la expansión del virus era razonablemente previsible. La propia dinámica expansiva del virus permitía conocer los aciertos y errores de las estrategias adoptadas en los lugares primeramente afectados.

Se discute cual es el origen del coronavirus técnicamente llamado SARS-COV-2, y conocido también como «Covid-19» (Coronavirus disease 2019). Algunas tesis apuntan a que es fruto de una mutación natural a partir del virus existente en algunas especies animales (se apunta al murciélago o al pangolín), mientras que otros indican que es fruto de una mutación artificialmente producida en un laboratorio de Wuhan (China). En este último caso, algunos piensan que el virus se expandió como consecuencia de una fuga imprevista y no pretendida, mientras que otros consideran que su expansión fue deliberadamente facilitada. En tal sentido se ha indicado la importancia que han podido tener la celebración de los VII Juegos Mundiales Militares en Wuhan, del 18 al 27 de octubre de 2019, con la participación de delegados de 109 países. A ello se añade que cuando empezó a trascender la existencia de afectados por el virus se suspendieron los vuelos desde Wuhan al interior de China, pero no así desde Wuhan al exterior del país.

Desde que se tuvo conocimiento de la existencia del virus, localizado en Wuhan, no sólo empezaron a trascender los (o algunos) efectos del mismo sobre la salud sino, sobre todo, su elevada contagiosidad que, desde el primer momento, se apreció que se producía fundamentalmente por las vías respiratorias. Conocida la contagiosidad del virus, su expansión resultaba previsible a partir de la circulación de personas que hubieran tenido contacto directo o indirecto con personas provenientes de este foco originario. La expansión resultaba tanto más previsible cuanto que Wuhan es una importante ciudad china, de más de 11 millones de habitantes, con un aeropuerto internacional.

Siendo conocido el foco originario del coronavirus era obvio que la medida primordial para frenar la expansión del virus era la limitación o supresión de la circulación de personas desde el foco (o posteriormente, los focos) de expansión del contagio. Pero esta medida primordial contradecía y ponía en peligro uno de los ejes de la organización del mundo económico-político hasta la aparición de este virus: la globalización, una de cuyas consecuencias era la «deslocalización» de la producción industrial que requería la implantación del «libre cambio». De esta suerte uno de los sorprendentes aliados del virus ha sido la ideología librecambista. Todo lo que pudiera suponer introducir nuevas barreras o controles se veía como «herético». Si a eso se añade que, merced a la ideología librecambista son muchísimas las empresas que han deslocalizado toda o parte de su producción a China se entenderá que, creyendo que así protegían el «negocio» se opusieron a las medidas de control.

Así se pudo comprobar que países que, con cercanía geográfica con China y teóricamente más expuestos a la propagación del virus han sufrido mucho menos que otros países muy alejados precisamente por el control de las fronteras. Así ocurrió con Taiwán, Vietnam, Japón o Rusia. El resultado es que estos países resultaron menos afectados por el virus que otros mucho más alejados. En todo caso, la expansión del virus por el mundo no ha sido simultánea o, al menos, no se ha producido simultáneamente con la misma fuerza. En el caso de Europa es notorio que el virus tuvo en Lombardía (el Milanesado de la época española) su foco de propagación continental más intenso. Ello tuvo la ventaja, que algunos Estados aprovecharon y otros no, de constatar con una o dos semanas de anticipación lo que iba a ocurrir en otros países europeos dando tiempo a los países previsores (Grecia, Eslovenia, Suiza, Alemania) a tomar medidas para aminorar el impacto del virus y poniendo en evidencia a los países que, pese a estar viendo lo que ocurría en Italia no tomaron ninguna medida para frenar el impacto que, seguro, iba a producir el virus.

El caso más trágico ha sido, sin duda, España. El virus de Wuhan llegó, inevitablemente, a España pero el Gobierno se esforzó en negar el riesgo que podría suponer. La feria mundial del móvil, fijada para los días 24 al 27 de febrero de 2020 se canceló el día 12 de febrero. Pese a que las autoridades españoles se empeñaban en desligar la cancelación de la feria respecto al coronavirus era un hecho que, aparte de otros factores de política interna española (separatismo catalanista) había fuera de España una preocupación por el posible contagio en una feria masiva. Preocupación agravada por el hecho de que el Gobierno, precisamente por empeñarse en negar el riesgo que suponía el virus ni contempló la posibilidad de organizarlo con medidas sanitarias de prevención. Días después, por increíble que parezca, cuando ya era conocida la gran propagación del virus en el Norte de Italia, no se prohibió el viaje de aficionados del Valencia a Milán para ver allí el 19 de febrero de 2020 un partido de fútbol de la Copa de Europa ni, por supuesto, se estableció ningún tipo de restricción o control a los viajes desde Milán a España. El momento culminante del desastre se produjo con las manifestaciones feministas del 8 de marzo. A fin de poder celebrar dichas manifestaciones el Gobierno permitió que, en esa misma fecha, se produjeran eventos deportivos masivos e incluso un mitin del partido Vox, opositor al Gobierno.

II. Los instrumentos legales disponibles en España para hacer frente a la crisis sanitaria provocada por el virus

Frente a la situación creada el ordenamiento jurídico disponía de instrumentos diversos. Mientras unos trataban de dar respuesta a la crisis sin afectar a la generalidad de la ciudadanía ni alterar gravemente el funcionamiento normal de los poderes del Estado, los otros implicaban la utilización de poderes excepcionales. El primer tipo de instrumentos está diseñado para tener como destinatarios específicos a los enfermos; el segundo para tener como destinatarios a la generalidad de la población de un territorio.

1. Instrumentos específicos ordinarios para hacer frente a un problema de salud pública

La legislación sanitaria contempla diversos medios para hacer frente a una crisis sanitaria grave que tienen en común que se concentran sobre la existencia de focos de enfermos. Se puede también discutir si a lo previsto en estas normas, se podrían sumar las previsiones de otras leyes dictadas para gestionar ciertas situaciones de crisis en general. Existen tres leyes sanitarias que podrían ser aplicadas para hacer frente a la situación creada: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP), la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986) (LGS) y la Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011), General de Salud Pública (LGSP). Mientras las LGS tiene una finalidad preventiva, la LOMEMSP y la LGSP buscan objetivos de control de crisis ya producidas.

El principal instrumento preventivo ante una crisis sanitaria es la Ley General de Sanidad de 1986 (LGS), busca tomar el control de situaciones mórbidas, pero procurando no afectar a otras situaciones en las que aún no se haya detectado la enfermedad. Esta ley dispone que en caso de que «exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud», las autoridades sanitarias adoptarán las «medidas preventivas» que estimen pertinentes, tales como «la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas» (artículo 26.1 LGS (LA LEY 1038/1986), cursivas mías). Debido a la gravedad de las limitaciones impuestas en las libertades y derechos de los ciudadanos la ley prescribe que estas medidas tendrán una duración que se fijará «para cada caso», sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas «por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó» (artículo 26.2 LGS, cursivas mías).

Esta LGS pretende habilitar la toma de medidas «preventivas» ante una situación de «riesgo inminente y extraordinario». Ahora bien, la LGS no busca la adopción de medidas preventivas indiscriminadas sino, al contrario, «justificadas» y «motivadas» para la situación que se pretende prevenir lo que obliga, nuevamente, a discriminar entre situaciones en las que el riesgo puede justificarse y situaciones en las que no.

Los instrumentos legales para dotar a los poderes públicos de poderes de control sobre situaciones de crisis sanitarias que ya han estallado se contienen fundamentalmente en la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986) , de 1986 (LOMEMSP) y en la ley General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011) de 2011 (LGSP).

La LOMEMSP es un texto muy breve, pero que contiene que resultan especialmente adecuados para hacer frente a las situaciones provocadas ante un peligro real para la salud. En virtud de esta ley las autoridades sanitarias competentes «podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad» (artículo 2 LOMEMSP (LA LEY 924/1986), cursivas mías). Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, «podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible» (artículo 3 LOMEMSP (LA LEY 924/1986), cursivas mías). Esta ley se complementa con otra disposición en virtud de la cual cuando un medicamento o producto sanitario se vea afectado por «excepcionales dificultades de abastecimiento» y para garantizar su mejor distribución, la Administración Sanitaria del Estado, temporalmente, podrá: «establecer el suministro centralizado por la Administración» y «condicionar su prescripción a la identificación de grupos de riesgo, realización de pruebas analíticas y diagnósticas, cumplimentación de protocolos, envío a la autoridad sanitaria de información sobre el curso de los tratamientos o a otras particularidades semejantes» (artículo 4 LOMEMSP (LA LEY 924/1986), cursivas mías).

Como se puede comprobar lo peculiar de esta Ley Orgánica de 1986 es que busca hacer frente a una «situación sanitaria concreta» de «una persona o grupo de personas». Para ello se autoriza la adopción de las medidas oportunas para el «control de los enfermos» y «de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato». Entre esas medidas se halla la de condicionar la prescripción de un producto sanitario a «la identificación de grupos de riesgo» mediante la realización de «pruebas analíticas y diagnósticas». Es lógico pensar que las medidas de «control» de los enfermos o personas que estén o hayan estado en contacto con ellos signifiquen una restricción de sus libertades y derechos, pero, por eso mismo la ley procura que estas restricciones no se apliquen a la generalidad de los ciudadanos, sino sólo a quienes estén enfermos o se hallen o puedan hallarse en contacto con los enfermos. En definitiva, se trata de un instrumento legal específico para las personas enfermas o eventualmente contagiadas que deja fuera de su radio de acción a las personas sanas y que no hayan podido contagiarse.

Lo dispuesto en la LOMEMSP se halla confirmado y detallado en la la ley General de Salud Pública de 2011 (LGSP). Esta última ley, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia otorga a la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, habilitación para adoptar, «mediante resolución motivada», las siguientes medidas: a) la inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias; b) la intervención de medios materiales o personales; c) el cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias; d) la suspensión del ejercicio de actividades; e) la determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas; así como f) cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones. Estas medidas que, en todo caso, deben respetar el principio de proporcionalidad, se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó (artículo 54 LGSP (LA LEY 18750/2011)).

Si la LGS pretende habilitar a la administración para que tome medidas «preventivas» ante una situación de «riesgo inminente y extraordinario», la LOMEMSP y la LGSP buscan dar una respuesta a crisis sanitarias que ya están presentes. Ahora bien, todos estos instrumentos legales tienen en común que no buscan la adopción de medidas (sean preventivas o de control) que sean indiscriminadas sino, que, al contrario, deben estar «justificadas», «motivadas», «proporcionadas» para la situación que se pretende prevenir o controlar, lo que obliga a discriminar entre situaciones en las que el peligro potencial o real puede justificarse y aquellas en las que no.

2. Instrumentos generales ordinarios para hacer frente a situaciones de emergencia

En las postrimerías de la legislatura en la que gozó de mayoría absoluta, el gobierno presidido por Mariano Rajoy Brey impulsó la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional (LA LEY 14800/2015) (LSN) que pretendía hacer frente a situaciones de crisis sin llegar a declarar alguno de los estados (alarma, excepción, sitio) previstos en el artículo 116 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE). Esta ley, que creo que se puede calificar de «fallida», se explica por el «complejo» insuperable, o miedo, si se quiere, a declarar alguno de los estados de excepción, sobre todo a la vista del agravamiento de la crisis separatista catalanista que terminó por explotar en septiembre-octubre de 2017.

La LSN crea la figura de la «situación de interés para la Seguridad Nacional» que es un remedo de los estados de excepción y que «se declarará por el Presidente del Gobierno mediante real decreto». Esta declaración, como ocurre con las de los estados de excepción incluirá, al menos: a) la definición de la crisis; b) el ámbito geográfico del territorio afectado; c) la duración y, en su caso, posible prórroga; y d) «el nombramiento, en su caso, de una autoridad funcional, y la determinación de sus competencias para dirigir y coordinar las actuaciones que procedan»; e) «la determinación de los recursos humanos y materiales necesarios para afrontar la situación de interés para la Seguridad Nacional», previstos en los correspondientes planes de preparación y disposición de recursos, así como de otros recursos adicionales que se requieran en cada caso, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley (artículo 24.1 LSN (LA LEY 14800/2015)). Igualmente la ley, a imitación de lo previsto en la legislación sobre los estados de excepción, dispone que el Gobierno informará inmediatamente al Congreso de los Diputados de las medidas adoptadas y de la evolución de la situación de interés para la Seguridad Nacional (artículo 24.3 LSN).

Ahora bien, el núcleo de la ley radica en el artículo 24.2 LSN en virtud del cual «la Declaración de situación de interés para la Seguridad Nacional supondrá la obligación de las autoridades competentes de aportar los medios humanos y materiales necesarios que se encuentren bajo su dependencia, para la efectiva aplicación de los mecanismos de actuación». Este precepto fue recurrido al Tribunal Constitucional (TC) por el gobierno regional catalán. El Tribunal resolvió el asunto mediante una sentencia un tanto confusa (1) , en la que dijo que ese precepto de la LSN no daba al Gobierno ninguna competencia que éste no tuviera ya (en virtud del artículo 149.1.4º (LA LEY 2500/1978) y 29º CE) al tiempo que afirma que esta LSN presupone que las Comunidades Autónomas siguen ejerciendo sus competencias (FJ 7). El hecho es que el Tribunal Constitucional, por más que haya declarado constitucional el precepto impugnado, lo ha hecho con razonamientos que distan de resolver con claridad las eventuales dudas en su aplicación.

El hecho es que, pese a lo que se quiso hacer creer, la LSN sirve para muy poco, si es que sirve para algo. Y, de hecho, no se ha llegado a invocar durante la crisis separatista catalanista, que se resolvió gracias a que, habiendo en curso una investigación judicial, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó el 27 de septiembre de 2017 un auto en que se acordó «ordenar a los Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional (…) impedir, hasta el 1 de octubre, la utilización de locales o edificios públicos —o de aquéllos en los que se preste cualquier tipo de servicio público-para la preparación de la celebración del referéndum. En esa fecha, se impedirá su apertura, procediendo, en su caso, al cierre de todos aquéllos que hubieran llegado a aperturarse» (2) . Así pues todas las fuerzas de seguridad (incluida la policía regional catalana— los «Mossos d’Esquadra») actuaron bajo un mando único que operaba como Policía Judicial y que el Tribunal asignó a un coronel de la Guardia Civil, Diego Pérez de los Cobos Orihuel. Tampoco durante la epidemia del coronavirus se ha invocado la LSN que ha sido totalmente ignorada.

3. Instrumentos extraordinarios: los estados de alarma y excepción

El artículo 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) contempla la existencia de tres diferentes estados de emergencia: alarma, excepción y sitio. Ese precepto, conjuntamente con el artículo 55.1 CE (LA LEY 2500/1978) (que trata de los derechos que pueden suspenderse en los estados de excepción y sitio) fue desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) (LOEAES). De los tres estados de emergencia posibles dos son los que pueden ser considerados para hacer frente a la situación creada: el estado de alarma y el estado de excepción.

Según la ley, el «estado de alarma» (artículos 4 a (LA LEY 1157/1981) 12 LOEAES (LA LEY 1157/1981)) sólo se puede declarar cuando se produce una de las situaciones previstas en la misma, entre las que se encuentra la de que haya «crisis sanitarias, tales como epidemias» (artículo 4.b LOEAES). Si se da el supuesto de hecho el Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 CE (LA LEY 2500/1978) podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, lo que le permite adoptar las siguientes medidas: a) «limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos»; b) «practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias»; c) «intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados»; d) «limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad»; y e) «impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados».

Parece difícilmente discutible que ya semanas antes del 14 de marzo (fecha en la que el Gobierno declara el «estado de alarma») ya se daba el supuesto de hecho que permitía declarar ese estado que habilitaba a tomar medidas que a permitían controlar la situación. Bastaba ver lo ocurrido en otros países y el proceso de expansión de la pandemia para saber las medidas que debían haberse tomado para controlarla. A mi entender, el retraso en la declaración del estado de alarma hace al Gobierno responsable de las consecuencias.

La ley también regula el «estado de excepción» (artículos 13 (LA LEY 1157/1981) al 31 LOEAES (LA LEY 1157/1981)). Como ocurre con el estado de alarma, el de excepción sólo puede declararse cuando se da el supuesto de hecho legalmente previsto. Entre las circunstancias que la ley prevé a este respecto se halla la de que «el normal funcionamiento (…) de los servicios públicos esenciales para la comunidad (… resulte) tan gravemente (alterado) que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo» (artículo 13.1 LOEAES). En este caso el Gobierno debe remitir al Congreso de los Diputados una solicitud de autorización para proceder a declarar el estado de excepción conteniendo, entre otros: a) «mención expresa de los derechos cuya suspensión se solicita»; b) relación de las medidas a adoptar referidas a los derechos cuya suspensión específicamente se solicita; c) el ámbito territorial del estado de excepción, así como duración del mismo, que no podrá exceder de treinta días; y d) la cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción (artículo 13.2 LOEAES). El Congreso debatirá la solicitud presentada por el Gobierno pudiendo aprobarla en sus propios términos o introducir modificaciones en la misma, tras lo cual el Gobierno procederá a declarar el estado de excepción, con el contenido autorizado por el Congreso de los Diputados (artículos 13.3 (LA LEY 1157/1981) y 14 LOEAES (LA LEY 1157/1981)). Según dispone el artículo 55.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) el estado de excepción permite suspender una serie de derechos (libertad de información, derecho de reunión, libertad de empresa, entre otros) pero no permite suspender otros (libertad religiosa, derecho de participación política o derecho a la tutela judicial, por ejemplo).

La situación creada por el coronavirus encajaba también en el supuesto de hecho previsto para declarar el estado de excepción. Uno de los problemas creados fue el problema del riesgo para la salud de las personas, ciertamente, pero otro fue el del colapso del servicio sanitario, que no es exactamente lo mismo. El propio Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declara el estado de alarma reconoce, sin ambages, tanto en su exposición de motivos (LA LEY 3343/2020) como en su artículo 12 (LA LEY 3343/2020), que pretendía «reforzar el sistema de salud pública» que es, precisamente, uno de los «servicios públicos esenciales para la comunidad» que quedó tan gravemente alterado que el ejercicio de las potestades ordinarias fue insuficiente para restablecerlo y mantenerlo.

La eficacia de ambos estados, alarma y excepción, resulta reforzada con la «declaración de emergencia de interés nacional». La Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LA LEY 11497/2015) (LSNPC) considera que es una «emergencia de interés nacional» la que requiera la declaración del estado de alarma o de excepción para la protección de personas y bienes (artículo 28.1 LSNPC (LA LEY 11497/2015)). Esta «declaración de emergencia de interés nacional» la tiene que hacer el titular del Ministerio del Interior (artículo 29 LSNPC (LA LEY 11497/2015)) y tiene como efecto que dicho Ministerio asumirá «la ordenación y coordinación de las actuaciones y la gestión de todos los recursos estatales, autonómicos y locales del ámbito territorial afectado» en materia de protección civil pudiendo incluso requerir la colaboración de las diferentes Administraciones Públicas que cuenten con recursos movilizables, aunque la emergencia no afecte a su territorio (artículo 30 LSNPC (LA LEY 11497/2015)).

III. Una respuesta devastadora para los derechos fundamentales

En España ha habido crisis que justificaron la adopción, cuando menos del «estado de alarma» en partes del territorio nacional. Baste recordar a este respecto la inundaciones en el País Vasco en 1983, la catástrofe del «Prestige» de 2002 o ciertas olas de incendios forestales en Galicia (quizá la peor haya sido la de 2019. Como he dicho, creo que esa renuencia a declarar el estado de alarma estaba motivada por un «complejo» político pues en los últimos años del franquismo se declaró en parte del territorio nacional el estado de excepción.

1. El desafortunado precedente del estado de alarma para acabar con el conflicto de los controladores aéreos

Antes de la pandemia del coronavirus la única vez en la que se declaró el «estado de alarma» fue en 2010 (Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre (LA LEY 24231/2010)), para atajar el conflicto de los controladores aéreos. Este caso ha producido varias lamentables consecuencias y precedentes. Estas consecuencias han sido dos. En primer lugar, el Gobierno, de forma a mi entender claramente contraria a lo dispuesto en el artículo 116.2 CE (LA LEY 2500/1978) pidió al Congreso de los Diputados (y obtuvo) autorización para prorrogar el estado de alarma más de 15 días (28 días, concretamente). Y en uso de esa autorización el Gobierno aprobó esa prórroga de duración que excedía los 15 días mediante el Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre (LA LEY 25274/2010). La duración de la prórroga fijada en este Real Decreto no fue recurrida ante ningún tribunal.

Los afectados interpusieron un recurso contencioso-administrativo ordinario contra los Reales Decretos de declaración y prórroga del estado de alarma, pero el Tribunal Supremo inadmitió el recurso por considerar que, tras la validación de la prórroga por el Congreso de los Diputados, la declaración del estado de alarma se había convertido en un «acto parlamentario» no susceptible de control por la vía la jurisdicción contencioso-administrativa. Los afectados alegaron que esa inadmisión vulneró su derecho a la tutela judicial (artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) y acudieron en amparo ante el Tribunal Constitucional (TC) que resolvió el asunto en una, a mi juicio, muy desafortunada sentencia (3) . La sentencia no otorgó el amparo solicitado por considerar que el «Real Decreto» (ojo, ¡no «Real Decreto-Ley»!) declarando el estado de alarma era una norma «con rango de ley» fundamentalmente por el hecho de que su eventual prórroga sólo puede llevarse a cabo con una autorización del Congreso de los Diputados (FFJJ 10 y 11), acogiendo así la idea expuesta por el abogado del Estado asemejando esta figura al Real Decreto Legislativo y al Real Decreto Ley (Antecedente 8).

Ahora bien, la argumentación del TC distaba de ser satisfactoria. Porque, si el Real Decreto del estado de alarma tiene «rango de ley» tiene entonces el mismo rango que la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981) que regula el estado de alarma. Pero dado que la Constitución no dice en qué casos puede declararse el estado de alarma, sino que remite esa tarea a una «ley orgánica», en el supuesto de que un Real Decreto «con rango de ley» declare el «estado de alarma» en un caso para el que la ley orgánica no prevé esa declaración. Resultaría que esa declaración ni puede ser una actuación gubernamental ilegal (pues el Real Decreto y la ley orgánica tienen el mismo rango, rango de ley) y por ello no podría ser anulada por la jurisdicción contencioso-administrativa… ni tampoco podría ser inconstitucional pues la Constitución no dice en qué casos se puede dictar ese estado de alarma. Así pues, la consideración como «norma con rango de ley» del «Real Decreto» que declara el estado de alarma produce un boquete en la estructura del Estado de Derecho abriendo un preocupante espacio en el que el Gobierno puede actuar sin control.

2. Un estado de alarma para suspender derechos fundamentales

Llegamos así a la situación generada por la pandemia del coronavirus. El Gobierno declaró el estado de alarma el día 14 de marzo mediante un Real Decreto (4) que «suspende» y «limita» (en realidad, en muchos casos, suspende) varios derechos constitucionales. Este estado de alarma ha sido modificado otro Real Decreto publicado unos días después (5) y ha sido prorrogado hasta seis veces mediante diversos Reales Decretos (6) . Estos Reales Decretos a su vez han sido desarrollados por varias órdenes ministeriales, en especial del Ministerio de Sanidad y de Interior. Las Órdenes más graves han sido la que permite la geolocalización (7) , y la que suspende los funerales (8) . Añádanse a todo esto los acuerdos de las Mesas del Senado y del Congreso, del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial «suspendiendo» los plazos para la tramitación de iniciativas parlamentarias y procedimientos judiciales.

El RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) declarando el estado de alarma (RDEA-2020) y sus normas modificativas y de desarrollo presentan una diferencia sustancia respecto al RD 1673/2010 (LA LEY 24231/2010) que declaró el estado de alarma diez años antes ante la crisis de los controladores aéreos. Esa diferencia sustancial estriba en que el RDEA-2020 lejos de limitarse a limitar ciertos derechos susceptibles de limitación en el estado de alarma procede, asombrosamente, a suspender (en ocasiones expressis verbis) varios derechos fundamentales, incluso derechos que no pueden ser suspendidos siquiera en el estado de excepción.

A) Derechos limitables en el estado de alarma que fueron suspendidos

En primer lugar encontramos fundamentalmente dos derechos que, pudiendo ser lícitamente «limitados» en el estado de alarma fueron, sin embargo, suspendidos. Los casos más claros son los de los derechos a la libertad de circulación (reconocido en el artículo 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) y de la libertad de empresa (artículo 37 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), que pueden ser «limitados» en el estado de alarma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981), pero que sólo pueden ser «suspendidos» en el estado excepción, según lo previsto en los artículos 20 (LA LEY 1157/1981) y 26 LOEAES (LA LEY 1157/1981), conforme al artículo 55.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

El RDEA-2020 contiene un artículo 7 (LA LEY 3343/2020)titulado «Limitación de la libertad de circulación de las personas» que establece que «durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público» para la realización de una serie de actividades enumeradas en ese precepto (cursivas mías). Por su parte, el derecho libertad de empresa puede ser «limitado» en el estado de alarma pero sólo puede ser «suspendido» bajo los estados de excepción o sitio, pero no en el de alarma. Sin embargo, el RDEA-2020 en su artículo 10 (LA LEY 3343/2020) no tiene pudor en utilizar la expresión «se suspende» para prohibir las actividades empresariales, exceptuando explícitamente las actividades económicas que se consideran lícitos. Hallamos aquí de una confesión explícita de que este derecho no es «limitado» sino que resulta suspendido.

Cuando se «limita» un derecho se parte de que la regla general es la libertad y la limitación es la excepción. Por eso son los supuestos en los que el ejercicio de derecho es ilícito los que deben ser enumerados («enumeratio, ergo limitatio»). Aquí ocurre al revés, sólo se enumeran los casos en los que se puede circular o ejercer actividades empresariales lícitamente porque la regla general es la prohibición. Por eso mismo no estamos ante una «limitación», sino ante una verdadera (e inconstitucional) suspensión de la libertad de circulación y de la libertad de empresa.

B) Derechos suspendibles en el estado de excepción que fueron limitados en el estado de alarma

El problema de la «geolocalización» puede ser enfocado a partir de distintos derechos. En principio, no hay duda de que es una situación cubierta bajo lo que se llamaría el «derecho al respeto a la vida privada» (artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950)) o el derecho a la intimidad (artículo 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Pero dado que la geolocalización tiene por objeto los dispositivos de comunicaciones pudiera eventualmente considerarse que afecta al derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE), aunque también eventualmente se podría invocar en su defensa el «derecho a la protección de los datos personales». Lo cierto es que es de todos estos derechos, sólo el secreto de las comunicaciones puede ser «suspendido» en el estado de excepción (artículos 18 LOEAES (LA LEY 1157/1981) y 55.1 CE (LA LEY 2500/1978)), aunque no se contempla que pueda ser «limitado» al amparo del estado de alarma. Los otros dos, derecho a la intimidad y derecho a la «protección de datos personales» no pueden ser «suspendidos» en el estado de excepción.

La orden Ministerial SND/297/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4276/2020), encomendaba a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, siguiendo el modelo emprendido por el Instituto Nacional de Estadística en su estudio de movilidad y a través del cruce de datos de los operadores móviles, «de manera agregada y anonimizada», el «análisis de la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento». Además, se indicaba que el «responsable del tratamiento» de estos datos personales debía ser el Instituto Nacional de Estadística, siendo los «encargados del tratamiento» los operadores de comunicaciones electrónicas móviles, con los que se llegare a un acuerdo. Por si fuera poco se autorizaba en esta orden ministerial el Instituto Nacional de Estadística, como responsable del tratamiento, permite autorizar a los operadores de comunicaciones electrónicas móviles «a recurrir a otros encargados» en la ejecución de esta tarea de geolocalización (artículo 2 de la Orden ministerial (LA LEY 4276/2020)).

Por más que se pretenda la «anonimización» y la «agregación» es evidente que estas operaciones sólo se pueden llevar a cabo después de la obtención de los datos personales y, precisamente por eso, afectan al derecho fundamental, sea este el de la intimidad (como argumentaba una importante sentencia del TC de 1993 (9) o el de «la protección de datos» como sostuvo una sentencia de 1998 (10) . En 1993, el TC argumento, creo que con razón que «garantía de la intimidad adopta hoy un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona» de suerte que ciudadano «se puede oponer a que esos mismos datos sean conservados una vez satisfecho o desaparecido el legítimo fin que justificó su obtención por parte de la Administración, o a que sean utilizados o difundidos para fines distintos», e incluso que «esos datos personales que tiene derecho a negar a la Administración sean suministrados por terceros no autorizados para ello» (FJ 7). En 1998 y ya desde otra perspectiva el TC consideró que el «derecho fundamental a la protección de datos» garantiza a la persona el control sobre sus datos personales, confiriendo al ciudadano una facultad para oponerse «a que determinados datos personales sean usados para fines distintos a aquel que justificó su obtención» (FJ4). Esta obtención, en todo caso, y desde una perspectiva formal, no puede ser justificada mediante una norma de tipo reglamentario, exigiéndose una norma con rango de ley y, específicamente, estimo que debe ser una ley orgánica. Por lo demás, dado que la extensión de la epidemia no ha sido uniforme no parece justificado imponer una autorización generalizada e indiscriminada de la geolocalización.

Cumple a estos efectos recordar lo dispuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Malone, una de las sentencias fundamentales para interpretar el derecho a la protección de la vida privada y, en especial, la protección de la comunicaciones. El TEDH considera que los registros efectuados a través de un recuento con un mecanismo consistente en un contador combinado con un aparato impresor que registra los números marcados en un determinado teléfono, la hora y la duración de la llamada (lo que hoy llamamos «Big Data») con el fin de ser cedidos a las autoridades gubernativas de un país, en ese caso a la policía, sin el consentimiento del perjudicado, se opone frontalmente al artículo 8 de CEDH (LA LEY 16/1950) al suponer una intromisión ilegítima en el derecho a la vida privada (11) . Esto significa que todas las aplicaciones diseñadas o utilizadas por el Ejecutivo aprovechando el estado de alarma, suponen una grave intromisión y vulneración de derechos fundamentales relativos a la protección de la vida privada.

C) Derechos suspendibles en el estado de excepción que fueron suspendidos y limitados en el estado de alarma

La declaración del estado de alarma e 2020 y su normativa conexa ha procedido también a suspender dos derechos que, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la LOEAES, puede ser suspendido en los estados de excepción y sitio, pero que no podrían haber sido ya «suspendidos», sino ni siquiera «limitados» en el estado de alarma. Es el caso de derecho a recibir información y de la libertad de reunión y de manifestación.

a) Derecho a recibir información

La Constitución permite suspender el derecho a comunicar o recibir información (artículos 21.1.a (LA LEY 2500/1978) y 55.1 CE (LA LEY 2500/1978)), aunque la LOEAES (LA LEY 1157/1981) sólo contempla colateralmente la afectación del derecho a recibir información. Este derecho se halla desarrollado en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LA LEY 19656/2013). Esta ley dispone en su artículo 10 (LA LEY 19656/2013) que «la Administración General del Estado desarrollará un Portal de la Transparencia, dependiente del Ministerio de la Presidencia, que facilitará el acceso de los ciudadanos a toda la información» relativa a la actuación de los poderes públicos. El ejercicio del derecho a recibir información se hará según un procedimiento previsto en la propia ley (artículos 17 (LA LEY 19656/2013) a 24 (LA LEY 19656/2013)).

Ahora bien, el RDEA-2020, prevé que «se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo» (apartado 1 de la disposición adicional 3ª (LA LEY 3343/2020)). El hecho es que el «Portal de la transparencia de la Administración general del Estado», tres días después de la declaración del estado de alarma comunicó que, en aplicación de lo dispuesto en el RDEA-2020, se procedía a la «suspensión de los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública» (12) .

La quinta prórroga del estado de alarma, aprobada por Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (LA LEY 7466/2020), incluyó algunas modificaciones sobre la declaración inicial entre las cuales se encontraba la de que «con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas» (artículo 9 (LA LEY 7466/2020)). Por ello, el «Portal de la transparencia» informó el 27 de mayo que «se levanta la suspensión de plazos administrativos a partir del día 1 de junio de 2020» para los procedimientos ante el mismo.

En consecuencia, es un hecho notorio que el derecho a recibir información fue suspendido por el RDEA-2020, pese a que no era susceptible de ser limitado ni suspendido en el estado de alarma sino, en su caso, mediante la declaración del estado de excepción.

b) Libertad de reunión y manifestación

El derecho a la libertad de reunión y manifestación es una libertad pública sin la cual no puede existir una sociedad democrática, garantizado en el artículo 21 CE (LA LEY 2500/1978), y que se encuentra desarrollado por la Ley Orgánica 9/1983 de 15 de julio (LA LEY 1644/1983) (LODR). De la CE y la LODR se desprenden dos formas diferentes de reuniones: «en lugares cerrados» y «en lugares de tránsito público» (equiparables a las «manifestaciones»).

El primer caso, al que se le presta poca atención, es el de las reuniones «en lugares cerrados». El artículo 21.2 CE, me parece, no permite su prohibición. Y, a mi entender, la interpretación de los artículos 2 (LA LEY 1644/1983)y 5.2 LODR (LA LEY 1644/1983) de conformidad con los artículos 18.2 (LA LEY 2500/1978) y 21.2 CE (LA LEY 2500/1978) sólo permitiría la intervención policial para impedir la circulación de personas que acudan a estas reuniones «en lugares cerrados» o disolverlas si fueran delictivas. Cuestión distinta es el de las reuniones en «espacios públicos» o «manifestaciones». La CE (artículo 21.2) es clara al decir que sólo podrán prohibirse por «alteración del orden público, con peligro para personas o bienes», pero la autoridad podrá proponer, en su caso, la «modificación» de los términos de la manifestación (artículo 10 LODR (LA LEY 1644/1983)).

Desde la declaración del estado de alarma el 14 de marzo y hasta el 3 de mayo la libertad de reunión no había sido explícitamente suspendida. Por eso, entre las actividades «permitidas» no se podían considerar sólo las enumeradas en el RDEA-2020 sino también las necesarias para el ejercicio de los derechos fundamentales que ni podían estar, ni fueron explícitamente suspendidos en el RDEA-2020. El ejemplo más claro era el la licitud de circular para reunirse y celebrar la Santa Misa. En este contexto normativo se convocaron varias manifestaciones con ocasión del 1º de mayo que fueron, todas, prohibidas por la autoridad gubernativa aunque en algunos casos los tribunales las autorizaron con ciertas limitaciones. El Tribunal Constitucional, sin embargo, en un auto de 30 de abril de 2020 avaló la prohibición de manifestarse aunque sin fundamentar esa prohibición en el estado de alarma.

Sin embargo, en fecha posterior se dictaron varias órdenes por el Ministerio de Sanidad al amparo de los poderes concedidos por el RDEA-2020 que por primera vez procedían a limitar expresamente el derecho de reunión. La primera (13) disponía que «se autorizan las reuniones de hasta un máximo de diez personas», excepto convivientes (artículo 3.1 (LA LEY 6022/2020)); la segunda (14) que «los grupos (que circulen) deberían ser de un máximo de diez personas, excepto en el caso de personas convivientes», con una distancia de «dos metros, o, en su defecto, medidas alternativas de protección física» (artículo 7.2 (LA LEY 6452/2020)); la tercera (15) que «podrán realizarse reuniones técnicas de trabajo (deportivo) con un máximo de quince participantes… con la correspondiente distancia de seguridad» y que «se permitirá la realización de congresos, encuentros, reuniones de negocio y conferencias … con distancia física exigida de dos metros, sin superar en ningún caso la cifra de cincuenta asistentes »(artículos 40.6 (LA LEY 6880/2020) y 48 (LA LEY 6880/2020)).

Estas normas planteaban serias cuestiones. Primero, si el RDEA-2020, que se dictó «para prevenir y contener el virus» (como dice su Exposición de motivos), permite encuentros de personas en lugares cerrados con fines comerciales donde se mantenga «la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios» (artículo 10.2), ¿con qué argumento se podían prohibir reuniones «en lugares cerrados» o «en espacios públicos» manteniendo esa misma «distancia de seguridad»? Segundo, ¿cómo podía ser válida la exigencia de dos metros contenida en una orden ministerial que contradecía el RDEA-2020? ¿o es que también el TC se atrevería a reconocer «rango de ley» a las órdenes ministeriales de desarrollo del estado de alarma? Tercero, ¿era admisible que una mera orden ministerial limitara un derecho fundamental, tarea reservada a la ley orgánica (artículo 81 CE (LA LEY 2500/1978))? Cuarto, si podía haber «reuniones de negocio» con distancia física con hasta «cincuenta asistentes» ¿era admisible limitar el número de asistentes a las demás? Todo ello sin olvidar que el uso de «medidas alternativas de protección física» permite que sea menor la distancia entre las personas sin riesgo de contagio. La conclusión parece clara: se ha procedido a suspender o limitar el derecho a la libertad de reunión al amparo del estado de alarma sin que esta situación lo permita.

Han sido varios los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) que tuvieron que examinar demandas relativas al ejercicio del derecho de reunión y manifestación, tanto antes de las Órdenes ministeriales aprobadas a partir del 3 de mayo, como después. Antes de esas Órdenes, los TSJ de Navarra y Aragón dictaron sentencias permitiendo, con limitaciones, manifestaciones, pero los TSJ de Galicia y Madrid las prohibieron (16) . Frente a la sentencia del TSJ de Galicia de 28 de abril (LA LEY 27862/2020)se interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC) que fue inadmitido en un discutible auto de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020) (17) . El TC, hábilmente, dijo que la licitud de la manifestación (en Vigo) no debía examinarse en función del estado de alarma (Fundamento Jurídico 4.b) y trató de justificar la prohibición acudiendo a la técnica general de la limitación de los derechos fundamentales. Así argumentó que todo derecho (el de manifestación, en este caso) puede ser limitado para proteger otro bien o derecho constitucional (FJ.4.b.i), invocando los artículos 15 (LA LEY 2500/1978) (garantía de la integridad física de las personas) y 43 (LA LEY 2500/1978) (protección de la salud) para justificar la «limitación» (FJ 4.b.ii).

Ahora bien, el Tribunal Constitucional no consideró una razón decisiva que debía haberle llevado a otra conclusión. Incluso aunque la declaración del estado de alarma no procediera a la «suspensión» de derechos fundamentales, sino sólo a su «limitación» esto es algo que SÓLO se puede hacer mediante una «ley orgánica» tal y como exige el artículo 81 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Un Real Decreto-Ley, sí, tiene «rango de ley», pero según la Constitución (artículo 86 (LA LEY 2500/1978)) NO puede afectar a los derechos fundamentales. Por tanto, resultaría una gravísima violación de la Constitución admitir que una norma que NO es una «ley orgánica» pudiera «limitar» derechos fundamentales. Y si no puede limitarlos, mucho menos «suspenderlos».

La argumentación del TC presentaba dos debilidades: una en la premisa, la otra en la conclusión. La premisa es que «no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio» del virus (FJ 4.b.ii). Sin embargo, podemos decir que esta afirmación es falsa pues se sabe oficialmente desde el 10 de febrero cómo NO se contagia el virus (piel, sangre, sudor, heces, contacto sexual), y cómo SÍ (vías respiratorias de nariz y boca y, más difícilmente, por los lagrimales oculares). Sabiendo esto es posible saber cómo impedir el contagio. La conclusión alcanzada también fue equivocada: sacrificar el derecho, en vez de limitarlo. La conclusión errónea es una consecuencia necesaria de la premisa falsa. Sabiendo cómo se transmite el virus y cómo se evita esa transmisión, no se justifica sacrificar el derecho en lugar de limitar su ejercicio exigiendo el uso de los medios que impiden el contagio. La propia declaración del estado de alarma considera lícita la actividad comercial «en la que se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios» (artículo 10.2 del RDEA) (LA LEY 3343/2020). Esta cláusula se dicta, no lo olvidemos, para una situación en la que no es obligatorio el uso de «medidas alternativas de protección física» (mascarillas, fundamentalmente).

Después del desafortunado auto del TC de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020) y de las Órdenes del Ministerio de Sanidad se presentaron ante la autoridad gubernativa comunicaciones sobre la celebración de manifestaciones en varios puntos de la Nación que fueron resueltos por diversos TSJ. Aunque alguno (Extremadura (18) ) siguió la doctrina del ATC de 30 de abril, otros (Madrid, Castilla y León, Cataluña (19) ) se separaron de ella y permitieron el ejercicio del derecho de manifestación.

D) Derechos no limitables ni suspendibles que fueron suspendidos o limitados

Siento todo lo anterior grave lo más grave es el hecho de limitar o suspender derechos fundamentales que, ni siquiera en el estado de excepción, son susceptibles de esa afectación. Así ha ocurrido con la libertad religiosa (artículo 16 CE (LA LEY 2500/1978)), el derecho de participación política (artículo 23.1 CE (LA LEY 2500/1978)), el derecho a la tutela judicial (artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y el derecho a la defensa (artículo 24.2 CE).

En primer lugar, resultó ya sorprendente que la declaración del estado de alarma introdujera limitaciones en la libertad religiosa (artículo 16 CE (LA LEY 2500/1978)) exigiendo condicionar las ceremonias de culto a guardar una «distancia» de «al menos» un metro entre los participantes (artículo 11 del RDEA-2020 (LA LEY 3343/2020)). Pero el asunto adquirió una gravedad extraordinaria cuando el Ministerio de Sanidad prohibió durante el estado de alarma «la celebración de cultos religiosos o ceremonias civiles fúnebres». No sólo se prohibieron «cultos religiosos fúnebres» (funerales) lo que significó la suspensión de una parte del contenido esencial del derecho a la libertad religiosa (20) . Además, se limitó la participación en la comitiva para el enterramiento o despedida para cremación de la persona fallecida, que se restringió «a un máximo de tres familiares o allegados, además, en su caso, del ministro de culto o persona asimilada» y además obligando a «respetar siempre la distancia de uno a dos metros entre ellos» (artículo 5 de la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4289/2020)). Estas limitaciones se producían al mismo tiempo que se podía acudir a supermercados o ver programas televisivos en directo en los que se juntaban muchas más personas.

En segundo lugar, aunque la normativa gubernamental sobre el estado de alarma no incidiera en este aspecto, resultó sorprendente que se aprobaran diversas normas suspendiendo el derecho a participar en los asuntos públicos ya fuera directamente o mediante los representantes electos (artículo 23.1 CE (LA LEY 2500/1978)).

El derecho a la participación política directa quedó seriamente afectado cuando, después de aprobado el estado de alarma los gobiernos regionales de Galicia y de la Comunidad Autónoma Vasca aprobaron sendos Decretos (21) dejando «sin efecto» la celebración de las elecciones a los respectivos parlamentos regionales previamente convocadas para el día 5 de abril de 2020 (22) . Ahora bien, mientras el Decreto vasco decía que se que la convocatoria electoral «se activará una vez levantada la declaración de emergencia sanitaria», el Decreto gallego afirmaba que la convocatoria electoral «se activará una vez levantada la declaración del estado de alarma y la situación de emergencia sanitaria» (cursivas mías). Así pues, el Decreto vasco hacía depender las elecciones sólo del levantamiento de la «emergencia sanitaria», pero el Decreto gallego lo hacía depender también del levantamiento del «estado de alarma». El gobierno vasco procedió a declarar por su cuenta la «emergencia sanitaria» (con efectos en materia de protección civil) también por su cuenta levantó el 14 de mayo esa «emergencia», por lo que quedaba con las manos libres para convocar nuevas elecciones para el 12 de julio, como así hizo días después. Por su parte, mucho más torpemente, el gobierno gallego de forma notoriamente contradictorio procedía a convocar elecciones para el 12 de julio aunque siguiera declarado el estado de alarma (23) .

Por su parte, el derecho de participación política por medio de representantes quedó afectado cuando el Senado, aun antes de la aprobación del estado de alarma, aprobó su acuerdo de 12 de marzo de 2020 suspender desde el día 13 de marzo el cómputo de los plazos reglamentarios que afectaran a las iniciativas que se encontrasen en tramitación en la Cámara. Eso sí, después de aprobada la declaración del estado de alarma, la Mesa del Senado acordó el 17 de marzo de 2020 suspender los plazos administrativos y los plazos de prescripción y caducidad de los procedimientos administrativos del Congreso de los Diputados, desde el día de la entrada en vigor del RDEA-2020 (24) . Por su parte, la Mesa del Congreso aprobó un acuerdo similar, después de declarado el estado de alarma, el 19 de marzo de 2020 (25) . En virtud de este acuerdo la Mesa del Congreso de los Diputados acordó suspender desde el día 19 de marzo el cómputo de los plazos reglamentarios que afectaran a las iniciativas que se encontrasen en tramitación en la Cámara hasta que la Mesa levantase la suspensión. Igualmente, la Mesa acordó suspender los plazos administrativos y los plazos de prescripción y caducidad de los procedimientos administrativos del Congreso de los Diputados, desde el día de la entrada en vigor del RDEA-2020.

En tercer lugar, el derecho a la tutela judicial (artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) quedó seriamente afectado cuando el RDEA-2020 decretó la «suspensión de plazos procesales». Como se ve, tanto en la rúbrica del precepto cuanto en su contenido el RDEA-2020 no dudó en utilizar el término «suspensión» o el verbo suspender: «Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo» (apartado 1 de la disposición adicional 2ª RDEA-2020 (LA LEY 3343/2020)). Como ocurría con la suspensión de la libertad de circulación o de la libertad de empresa, la declaración del estado de alarma procedía a una suspensión general a la que se aplicaban excepciones explícitamente enumeradas (apartado 2 a 4 de la disposición adicional 2ª RDEA-2020), pero que no afectaban al principio general de suspensión de plazos procesales paralizando la actividad judicial ordinaria. En este sentido cumple recordar que el derecho a la tutela judicial no sólo opera para hacer valer los derechos fundamentales o asuntos en los que puedan producirse «perjuicios irreparables», sino para defender todo tipo de «derechos e intereses legítimos».

En cuarto lugar y el derecho a la defensa (artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) quedó en situación dudosa con una Orden del Ministerio del Interior desarrollando el estado de alarma (26) . La Orden dispuso que «durante la vigencia del estado de alarma» se «suspenden todas las comunicaciones ordinarias de los internos en los centros penitenciarios, dada la limitación de la libertad de circulación que tienen tanto los internos como las familias y amigos que les visitan» (artículo 1.a de la Orden (LA LEY 3359/2020)). En principio, esta referencia a «las familias y amigos» pudieran interpretarse en el sentido de que no quedaban afectadas las comunicaciones de los internos con sus abogados, aunque, no obstante, la Orden contiene un párrafo que sólo adquiriría pleno sentido si esas comunicaciones con los abogados hubieran quedado también suspensas: «en todos los centros penitenciarios se ampliarán las comunicaciones telefónicas que tengan autorizadas los internos, especialmente con sus abogados, a fin de que en todo momento quede garantizado el derecho de defensa» (artículo 1.d de la Orden (LA LEY 3359/2020)). Sería difícil de entender la necesidad de «ampliar» las comunicaciones telefónicas con sus abogados si las comunicaciones presenciales con los mismos no hubieran sido suspendidas. Esta Orden ha sido derogada, aun antes del fin de la vigencia del estado de alarma, por la Orden INT/407/2020, de 12 de mayo (LA LEY 6710/2020) que «las comunicaciones ordinarias de los internos» se «reanudarán en los centros penitenciarios del Estado, de forma paulatina y gradual, manteniendo como referencia la protección de la salud pública».

IV. El fallo sistemático del estado constitucional

La Constitución procuró que la declaración de alguno de los estados de emergencia no pudiera ser objeto de un uso desviado para vaciar el Estado de Derecho diseñado en la propia Constitución. De ahí que prescribiera que, en caso de declararse cualquiera de los estados de emergencia el funcionamiento del Congreso de los Diputados, «así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados» (artículo 116.5 CE, reiterado en el artículo 1.4 LOEAES (LA LEY 1157/1981)). Una de las consecuencias necesarias de la necesidad de no interrumpir estos poderes es que «la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes» (artículo 116.6 CE). Una interpretación conjunta de los apartados 5 y 6 del artículo 116 CE (LA LEY 2500/1978) lleva a la inequívoca conclusión de que esa «responsabilidad» del Gobierno no puede exigirse sólo después de concluida la situación excepcional, sino también durante la misma.

Una cuestión previa importante es la de cómo debiera interpretarse la expresión «poderes constitucionales del Estado» (artículo 116.5 CE (LA LEY 2500/1978)). Sólo en ese apartado se emplea esta expresión, siendo más frecuente la de «poderes públicos» y utilizándose en otro lugar la de «poderes del Estado» (artículo 1.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Algunos de esos poderes están claros: el Congreso de los Diputados está explícitamente aludido en el artículo 116.5 CE y la Constitución se refiere de forma expresa al «Poder judicial» (título VI). Estando la «potestad legislativa» encomendada a las «Cortes Generales» compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado (artículo 66 CE (LA LEY 2500/1978)) parece que las Cortes Generales debe ser considerada uno de esos «poderes constitucionales del Estado». En cuanto al Tribunal Constitucional parece claro que debiera ser considerado también uno de esos «poderes constitucionales del Estado» en la medida en la que es uno de los órganos ante los que se exige la «responsabilidad del Gobierno» a través de distintos procedimientos (amparo, control de constitucionalidad de las normas, conflictos de competencias). Finalmente se puede plantear en qué medida otros órganos auxiliares pudieran también ser considerados como «poderes constitucionales del Estado». A este respecto pudiera pensarse en el Consejo de Estado que, siendo «el supremo órgano consultivo del Gobierno» (artículo 107 CE (LA LEY 2500/1978)) difícilmente debiera permitirse la interrupción de su actividad porque cuanto más importante es la actividad del Gobierno (y en una situación de emergencia es de importancia máxima) más necesario es contar con un buen asesoramiento. También la acción continuada del Defensor del Pueblo debe considerarse que no debe interrumpirse porque estos estados de emergencia afectan a los derechos fundamentales y su razón de ser es «la defensa de los derechos comprendidos» en el Título I de la Constitución «a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales».

1. La inactividad de las Cortes Generales y del Congreso en particular

Las Cortes Generales y, en particular, su cámara más importante, el Congreso de los Diputados, respondió a la crisis haciendo, precisamente, lo que el artículo 116.5 CE (LA LEY 2500/1978) exigía no hacer. Si la Constitución exige no «interrumpir» el funcionamiento se advierte, sin embargo, que la actividad legislativa sí quedó interrumpida. En los cinco primeros meses, y hasta el 1 de junio, el número de leyes o leyes orgánicas aprobadas era de «cero», en contraste con 20 Reales Decretos-Leyes y 1 Real Decreto Legislativo.

Pero es el análisis de las Comisiones parlamentarias el que ofrece datos más preocupantes. Desde la declaración del estado de alarma (computando la quincena anterior a la declaración, desde el 1 de marzo) hasta el 1 de junio, en un período de tres meses completos (marzo, abril y mayo) que están en pleno período de sesiones, la actividad de las 21 Comisiones Legislativas del Congreso ha sido mínima (27) : 4 no han celebrado ni una sola sesión (28) , 12 sólo una (29) , 3 han sesionado dos veces (30) , 1 ha tenido tres sesiones (31) y sólo la de Sanidad ha sesionado en diez días diferentes (32) . Los datos son aún más demoledores si atendemos a la 8 Comisiones permanentes no legislativas: pues sólo dos de ellas han sesionado y una de ellas en marzo antes de la declaración del estado de alarma (33) .

Datos parecidos se extraen del Senado (34) . De las 34 Comisiones existentes en esa Cámara 23 no han celebrado ni una sola sesión en el período considerado (35) y las otras 11 sólo han celebrado una sesión (36) .

Los datos resultan profundamente preocupantes por varias razones. En primer lugar, si dejamos de lado el caso de la Comisión de Sanidad del Congreso (la que más actividad ha tenido, con 10 sesiones) resulta sorprendente (por no decir escandaloso) que la Comisión de Sanidad del Senado no haya celebrado ni una sola sesión. En segundo lugar, teniendo en cuenta que la declaración del estado de alarma atribuía competencias especiales a varios Ministerios o afectaba especialmente a los asuntos de su competencia resulta asombroso que las Comisiones del Congreso sobre Defensa, Interior, Transporte, Industria, Justicia o Educación sólo hayan celebrado ¡una sesión! en tres meses. En el Senado las comisiones de Industria y Transportes no llegaron a sesionar ni una sola vez. Pero, a mi entender, y en tercer lugar, lo más asombroso es que ante la afectación más grave a los derechos constitucionales desde que se aprobó la Constitución la Comisión constitucional del Congreso sólo se reunión tres veces y la del Senado una. Por lo demás, durante el mes de marzo y tras la declaración del estado de alarma (14 de marzo) sólo sesionó una Comisión parlamentaria (la de Sanidad del Congreso, el 26 de marzo).

2. El Poder Judicial

El funcionamiento del Poder Judicial quedó seriamente afectado con la suspensión de los plazos procesales para la generalidad de los procesos dictada en el RDEA-2020 (disposición adicional 2ª (LA LEY 3343/2020)). A partir de la declaración del estado de alarma la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial aprobó sucesivos acuerdos (14 de marzo, 18 de marzo, 20 de marzo y 13 de abril) en los que, de forma expresa, suspendía las »actuaciones judiciales» lo que sólo podía significar una «interrupción» de la actividad de este poder constitucional del Estado.

En la misma fecha en que se dictó el RDEA-2020, el 14 de marzo, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial dictó dos acuerdos (37) . En virtud del Acuerdo n.^o 1 de esa fecha se «suspenden todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva, salvo en los supuestos de servicios esenciales», mientras que en el Acuerdo n.^o 2 se solicita a las administraciones competentes que «proporcionen cuantos instrumentos y medios se estimen necesarios para garantizar la protección de la salud a fin de evitar contagios y propagación del COVID-19, tales como dotar de elementos de protección».

En un acuerdo posterior, de 18 de marzo, la misma Comisión Permanente dispuso (38) que mientras se mantenga el estado de alarma no procede la presentación «en ningún caso» de escritos procesales de manera presencial, limitándose la forma telemática (LexNET o sistemas equivalentes en Navarra, Aragón, Cantabria, Cataluña y el País Vasco) a aquellos que tengan por objeto única y exclusivamente actuaciones procesales declaradas urgentes e inaplazables por las instrucciones y acuerdos del órgano de gobierno de los jueces». Asombrosamente, en ese acuerdo el CGPJ entiende que, «ignorar estas prohibiciones y limitaciones supone contrariar la finalidad de la declaración de estado de alarma, en la medida en que la presentación de un escrito desencadenaría la obligación procesal de proveerlo, actuación procesal que, de acuerdo con la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), debe entenderse suspendida». Y, por si fuera poco, la Comisión Permanente acordó extender el alcance de la suspensión de los plazos procesales prevista en el Real Decreto 463/2020, con carácter general, a aquellos plazos legalmente establecidos para el cumplimiento de obligaciones legales con proyección procesal y, en particular, a los que rigen para la presentación de solicitud de concurso, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

En un acuerdo de 20 de marzo, la Comisión Permanente ordenó (39) que las comparecencias apud-acta acordadas en procedimientos penales debían quedar suspendidas con carácter general durante el tiempo de vigencia del estado de alarma decretado por el Gobierno.

La Comisión Permanente del CGPJ en un acuerdo posterior de 13 de abril (40) , con vigencia a partir del 15 de abril, manteniendo la prohibición de presentar escritos presencialmente, levantó las limitaciones a la presentación de escritos por medios telemáticos que, desde el 18 de marzo sólo eran posibles para «actuaciones procesales declaradas urgentes e inaplazables por las instrucciones». De este modo, a partir del 15 de abril, «cabrá la presentación de los escritos iniciadores del procedimiento, su registro y reparto, así como su tramitación conforme a las normas procesales aplicables hasta el momento en que dé lugar a una actuación procesal que abra un plazo que deba ser suspendido por virtud de la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020)», por el que se declaró el estado de alarma. El acuerdo añade que «lo mismo sucederá respecto de los escritos de trámite, no vinculados a términos o plazos interrumpidos o suspendidos, y hasta que den lugar a actuaciones procesales que abran plazos procesales que deban quedar suspendidos» por virtud de la referida disposición adicional. Esta regla será de aplicación tanto a las actuaciones de primera instancia como a las actuaciones de instancias sucesivas y del recurso de casación. También será aplicable a las actuaciones del Registro Civil no consideradas esenciales.

Es cierto que varios Tribunales Superiores de Justicia durante la vigencia del estado de alarma han estudiado demandas relativas a la eficacia de los derechos fundamentales, en especial el derecho de reunión y manifestación (con sentencias de distinto signo). También debe advertirse que se presentó ante el Tribunal Supremo un recurso especial para la protección de los derechos fundamentales frente a la medida autoaplicativa de prohibición de circular establecida en el RDEA-2020 que afectaba de modo directo al recurrente y que, sin embargo, fue inadmitido por el TS.

El CGPJ no aclaró qué curso se dio en ese período a su petición de que se proporcionara a los juzgados y tribunales «cuantos instrumentos y medios se estimen necesarios para garantizar la protección de la salud a fin de evitar contagios y propagación del COVID-19» y que hubieran permitido desarrollar la actividad judicial sin interrupción.

3. El Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional, máximo garante de la Constitución tampoco ha mantenido un funcionamiento «ininterrumpido» durante el estado de alarma. Apenas dos días después de la declaración de ese estado, el 16 de marzo, el TC ya alteró su normal funcionamiento celebrando una «reunión no presencial», a propuesta de su presidente, y aprobó un acuerdo (41) en el que se decidieron dos puntos difícilmente contradictorios. Por un lado, se acordó que «los plazos para realizar cualesquiera actuaciones procesales o administrativas ante este Tribunal quedan suspendidos durante la vigencia del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) y sus eventuales prórrogas» (punto 1º del acuerdo), pero por otro se afirmaba que «la declaración de estado de alarma no interrumpe el funcionamiento de este órgano constitucional, que continuará dictando las resoluciones y medidas cautelares que fueran necesarias, en los procesos constitucionales que lo requiriesen, en garantía del sistema constitucional y de los derechos fundamentales y libertades públicas».

Sin embargo, desde el momento de la declaración del estado de alarma se constata que, si bien el TC dictó varias providencias de admisión a trámite de distintos recursos presentados ante el mismo, no aprobó ni una sola sentencia y sólo un auto (el que inadmitió el 30 de abril el recurso solicitar amparo al derecho de manifestación). Desde la declaración del estado de alarma, el 14 de marzo, hasta el 30 de abril de 2020, en que se reunió su Sala 1ª para decidir la admisión del recurso de amparo para ver reconocido el derecho de manifestación, es decir, durante mes y medio, el TC no celebró ni una sola sesión deliberativa presencial. El 6 de mayo celebró un pleno, no presencial, en el que dictó varias providencias de admisión a trámite de dos recursos de inconstitucionalidad, una cuestión de inconstitucionalidad y diversos recursos de amparo. Esa fue toda la actividad del TC durante el mes de mayo. En ese mismo pleno, no presencial, de 6 de mayo, el TC aprobó un nuevo Acuerdo, que complementa el de 16 de marzo en el que establece que «en todos los procesos constitucionales que ya estuvieran iniciados, los términos y plazos que han quedado suspendidos por aplicación del acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 2020 (LA LEY 34805/2020), volverán a computarse desde su inicio» (punto 1º del Acuerdo) y que el mes de agosto seguirá siendo considerado inhábil (punto 3º del Acuerdo).

La mera relación cuantitativa de lo sucedido creo que es la prueba más evidente de que el funcionamiento del TC sí se vio interrumpido. Pero el asunto es tanto más grave cuanto uno de los asuntos fue el recurso de inconstitucionalidad, fechado el 28 de abril de 2020, contra varios artículos del RDEA-2020, así como sus prórrogas, además de la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4289/2020), por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres. El recurso fue admitido en una de las providencias aprobadas el 6 de mayo (42) . Es decir, el TC durante el estado de alarma interrumpió su funcionamiento dejando sin resolver, en el plazo legalmente previsto (artículo 34 LOTC (LA LEY 2383/1979)) un recurso presentado, precisamente, contra aspectos centrales de la declaración. Y si había un recurso que debía ser resuelto de la forma más rápida posible, y en los plazos previstos por la ley, es precisamente uno que afectaba al propio estado de alarma bajo cuyo efecto el TC aprobó los dos acuerdos citados supra mediante los que modificaba su funcionamiento ordinario.

4. Los órganos auxiliares: Consejo de Estado y Defensor del Pueblo

Uno de los órganos cuya actividad no ha cesado durante la vigencia del estado de alarma ha sido el Consejo de Estado. En este tiempo ha seguido discutiendo y aprobando dictámenes. Ahora bien, precisamente por ello, llama la atención la ausencia de pronunciamientos del Consejo de Estado ante cierta normativa relacionada con el estado de alarma.

En primer lugar, su Ley Orgánica dispone que el Pleno del Consejo de Estado, «deberá ser consultado», entre otros, en los «asuntos de Estado a los que el Gobierno reconozca especial trascendencia o repercusión» (artículo 21.10 LOCE (LA LEY 794/1980)). Lo cual lleva a plantear este dilema: o el Gobierno no considera que la declaración del estado de alarma es un «asunto de Estado» de «especial trascendencia o repercusión», en cuyo caso no estaría obligado a consultar al Consejo de Estado; o sí lo considera así, en cuyo caso sí está obligado a consultarlo. La exposición de motivos del RDEA-2020 dice, explícitamente, que se trata de una «situación, grave y excepcional», lo que parece que permite afirmar que estamos ante un asunto de Estado de especial trascendencia o repercusión. Sin embargo, no consta que el Gobierno haya consultado al Consejo de Estado sobre este asunto. Y si lo ha hecho, el Consejo de Estado no ha hecho público, como parece preceptivo, el contenido del dictamen.

Además, en segundo lugar, la Ley Orgánica del Consejo de Estado también dispone que la Comisión Permanente de este órgano «deberá ser consultada» en relación con los «Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones» (artículo 22.3 LOCE (LA LEY 794/1980)). Si se admitiera que el RDEA-2020 es una norma «con rango de ley», trasladando a este Real Decreto la doctrina establecida por el TC (en su sentencia 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016)) respecto al Real Decreto 1673/2010 (LA LEY 24231/2010) declarando el estado de alarma con un contenido sustancialmente diferente al que tiene el RDEA-2020, debiera considerarse que las Órdenes Ministeriales dictadas en desarrollo del RDEA-2020 deben ser consideradas como «reglamentos» que se dictan «en ejecución de leyes» y, por tanto, debieran contar con un previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado cuyo sentido debe hacerse constar al publicar el reglamento. Si, como debiera ser más correcto, a pesar de la a nuestro juicio equivocada doctrina del TC, el RDEA-2020 es una «disposición de carácter general» que se dicta «en ejecución» de la LOEAES (LA LEY 1157/1981), el propio RDEA-2020 (LA LEY 3343/2020) debiera haber sido dictaminado por el Consejo de Estado. El hecho, sin embargo, es que ni el RDEA-2020 ni ninguna de las numerosísimas órdenes ministeriales dictadas desarrollándolo hacen constar el preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

En cuanto al Defensor del Pueblo, publicó el día 20 de marzo una nota que comienza con la afirmación, a mi entender innecesaria, cuanto no contraproducente, de que «manifiesta su confianza en que las medidas que se están adoptando son las necesarias para vencer a la epidemia» al tiempo que afirma que «los ciudadanos deben saber que, en estas circunstancias excepcionales, sus derechos más fundamentales continúan igualmente garantizados, porque la democracia no se suspende por muy difícil que sea el reto». El DP afirma que «en estos días el Defensor del Pueblo está recibiendo el testimonio de muchas personas que (…) en el legítimo ejercicio de su libertad, expresiones de desacuerdo con algunas medidas adoptadas o con comportamientos puntuales de las autoridades y administraciones competentes», quejas que «son también el pulso de la salud de nuestra democracia y debemos tenerlas en cuenta» (43) .

Un grupo de juristas presentó el 19 de abril una queja al Defensor del Pueblo, que fue registrada el 21 de abril, pidiéndole que recurriera ante las jurisdicciones constitucional y ordinaria una serie de medidas aprobadas en la declaración del estado de alarma y en su desarrollo. Sin embargo, a pesar de la urgencia del objeto de la queja, pasado más de un mes desde el registro de la misma, el Defensor del Pueblo «alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos» comprendidos en el Título I de la Constitución no ha dado respuesta a esta queja.

V. La inexplorada posibilidad de la declaración simultánea de diversos estados de emergencia

La crisis del coronavirus ha presentado dos aspectos peculiares que el propio RDEA-2020 indica en su Exposición de motivos. Por un lado, ha sido una crisis «sanitaria» que considera el Gobierno que le ha obligado a declarar el estado de alarma para «proteger la salud y seguridad de los ciudadanos». Pero, por otro lado, el estado de alarma también ha buscado «reforzar el sistema de salud pública». A este respecto, el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020), que modifica el RDEA-2020, en su exposición de motivos reconoce explícitamente que las medidas aprobadas pretenden «asegurar el funcionamiento de servicios públicos esenciales».

Ahora bien, ambos objetivos tienen diferente tratamiento en la legislación sobre estados de emergencia. Por un lado, el «estado de alarma» busca dar respuesta a «crisis sanitarias, tales como epidemias» y a la «paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo» (artículo 4 LOEAES (LA LEY 1157/1981)). El problema es que aquí el «servicio público esencial» de la protección de la salud no se vio «paralizado» ni su trastorno se produjo en un contexto de huelga o de medidas de conflicto colectivo. Precisamente por eso, otra de las situaciones jurídicas de emergencia, el «estado de excepción» trata de cubrir el supuesto en el que «el normal funcionamiento (…) de los servicios públicos esenciales para la comunidad (…) resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo» (artículo 13.1 LOEAES (LA LEY 1157/1981)).

Si la existencia de la epidemia es un hecho innegable que justifica una declaración del estado de alarma, parece igualmente evidente que el funcionamiento del servicio esencial de salud pública quedó tan gravemente alterado en numerosas partes del territorio nacional que el ejercicio de las potestades ordinarias resultó insuficiente para restablecerlo y mantenerlo y que ese colapso no se debió a una situación de huelga o de conflicto colectivo. Esto significa que la crisis del coronavirus ha producido un doble efecto (sanitario y administrativo) que requería un doble tratamiento. Sin embargo, se ha tratado de dar respuesta a ambos efectos mediante un único instrumento que no estaba diseñado para ello. En este sentido, lo que se ha intentado es declarar un estado de alarma con un doble contenido, el propio del estado de alarma y el del estado de excepción, pero hurtando el procedimiento y las garantías propias del estado de excepción.

A mi entender nada impedía que, ante esta situación se hubieran podido declarar el estado de alarma y el estado de excepción con efecto simultáneo. La declaración del estado de alarma es un acto unilateral del Gobierno que no requiere autorización del Congreso, pero la declaración del estado de excepción es un acto del Gobierno que requiere previa autorización del Congreso que, previamente, fija los límites que debe tener ese estado de excepción. Es un error considerar, en nuestro sistema, el estado de excepción como una respuesta a una agravación de la situación afrontada por el estado de alarma. Y es un error porque los supuestos de hecho para declarar ambos estados son diferentes. Precisamente porque son supuestos de hecho diferentes, cuando se dan simultáneamente esos supuestos de hecho diferentes lo procedente sería intentar declarar simultáneamente ambos estados o, al menos, intentar que ambos puedan tener vigencia simultánea. De haberse seguido esta vía que, a mi juicio, era la correcta, no se hubiese planteado el problema de una declaración del estado de alarma incluyendo contenidos (suspensión de determinados derechos) propios del estado de excepción.

VI. Conclusión

La crisis del coronavirus ha sido, sin duda, una crisis extraordinaria. Pero la gestión de la misma por el Gobierno de Sánchez Pérez-Castejón ha erosionado el sistema constitucional español como nunca se había visto en España desde su establecimiento en 1978. Hasta ahora las dos crisis más graves padecidas por el régimen constitucional de 1978 fueron la del golpe militar del 23-F de 1981 y la del golpe civil separatista catalanista de septiembre-octubre de 2017. La primera fue superada en un tiempo rapidísimo restableciendo la Constitución. La segunda, con demasiada tardanza, fue atajada respetando los procedimientos y garantías constitucionales.

A diferencia de las anteriores, la crisis del coronavirus ha sido gestionada violando derechos constitucionales y paralizando, devaluando o marginando, a otros órganos previstos en la Constitución: las Cortes Generales, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Consejo de Estado y el Defensor del Pueblo. Parece difícil negar que nunca antes se había asistido a un mayor ataque a los derechos fundamentales desde que entró en vigor la Constitución y que nunca antes los poderes del Estado sufrieron una interrupción tan profunda y prolongada en su funcionamiento. Sea cual sea el resultado final de esta crisis nada podrá volver a ser lo mismo para el sistema constitucional español. Una de las posibles consecuencias de la crisis puede ser la «des-constitucionalización» fáctica del sistema político español, con lo que ello puede conllevar. La otra el diseño de una reforma constitucional que trate de impedir los incumplimientos sistemáticos de la Constitución que se han constatado.

Ocurra lo que ocurra debe recordarse lo dicho por una ministra del Gobierno que ha declarado este estado de alarma, Carolina Darias: «la seguridad cero no existe» (44) . No hay justificación que permita esgrimir el peligro de pandemia y ofrecer una «seguridad» imposible para acabar con los fundamentos de la democracia.