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I. Introducción

La proliferación de avances tecnológicos, el desconocimiento general de los propietarios acerca de la regulación, y esa costumbre, muy nuestra, de prescindir de los procedimientos legales o burocráticos, pensando que más vale pedir perdón que permiso, han terminado por dotar de una gran importancia a la regulación de la propiedad horizontal y a la jurisprudencia que la interpreta.

En este sentido, pocos serán los que no conozcan casos de vecinos, parientes, amigos o clientes que hayan procedido al cerramiento de su terraza, a la apertura de la fachada de su piso para sacar tubos de ventilación, o a la colocación de calderas, antenas parabólicas, letreros comerciales o rejillas en elementos comunes de estos inmuebles que, como veremos, se rigen por el régimen especial de la propiedad horizontal.

La alteración de elementos comunes en este tipo de inmuebles está sometida a una casuística inabarcable, por lo que trataremos de centrarnos en la regla general y excepciones que puedan aplicar a los casos más comunes, sin perjuicio de que dichos supuestos puedan servir de base, por analogía, a cualquier otro que se nos plantee.

Pero antes de entrar en el análisis casuístico, vamos a detenernos un instante para explicar qué es y dónde se regula este régimen especial.

II. Qué es y dónde se regula la propiedad horizontal

La propiedad horizontal se encuentra definida en el artículo 1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) (en adelante LPH), que establece que se trata de una forma especial de propiedad establecida en el artículo 396 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que se denomina propiedad horizontal.

Por lo tanto, disponemos de dos fuentes normativas fundamentales.

En primer lugar, tenemos el artículo 396 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que establece las principales notas características de este régimen especial, y según el cual los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio.

Es decir, que el régimen de propiedad horizontal resulta aplicable cuando, dentro de un bien inmueble (imaginemos un edificio) existan elementos susceptibles de aprovechamiento independiente (pisos o locales) y elementos comunes, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute.

Acto seguido, el artículo 396 nos proporciona un listado abierto de lo que considera elementos comunes (1) , siendo probablemente los más característicos, al menos a los efectos del presente artículo, las fachadas y terrazas.

También podemos comprobar que la propiedad horizontal se configura como la conjunción de esos elementos comunes con otros, denominados privativos, que son aquéllos que el Código Civil afirma que son susceptibles de aprovechamiento independiente, formando lo que a la postre se conoce como una comunidad de propietarios.

Como siguiente nota característica, el artículo 3 LPH (LA LEY 46/1960) afirma que, en el régimen de propiedad horizontal, corresponde a cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente (…)

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

Es decir, que estamos ante una comunidad constituida por los propietarios de todos los pisos y locales de un mismo edificio susceptibles de aprovechamiento independiente. Esta comunidad atribuye, a cada uno de los copropietarios, un derecho singular y exclusivo sobre su piso o local correspondiente, y un derecho de copropiedad conjunto e inseparable sobre los restantes elementos comunes del inmueble, lo que también genera la obligación de participar de las cargas o gastos de lo que es común.

Por último, debemos tener en cuenta que el propio Código Civil establece que esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales (es decir, por la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960)) y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados, que en la práctica revestirá la forma de estatutos de la comunidad de propietarios.

III. Regla general para la modificación de elementos comunes

Una vez expuesto el significado y las fuentes de regulación de la propiedad horizontal, pasamos a analizar qué pueden o no pueden hacer cada uno de los copropietarios, con especial mención a cómo, y en qué condiciones, pueden realizar modificaciones en los elementos comunes.

En este sentido, debemos partir de la base de que, tal y como expone el artículo 7.1 LPH (LA LEY 46/1960), el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

Es decir, que la regla general es la libertad de acción de cada propietario sobre sus elementos privativos, siempre y cuando respete la estructura general y estado exterior del edificio, y no perjudique los derechos de otro propietario.

Según el siguiente inciso del artículo 7.1 LPH (LA LEY 46/1960), en el resto del inmueble (esto es, en los elementos comunes) no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Por lo tanto, frente a la libertad de acción en los elementos privativos, se alza la prohibición, como norma general, de realizar alteración alguna en los elementos comunes.

Ahora bien, como ya nos ha revelado el Código Civil, junto con estas normas especiales también opera la autonomía de la voluntad de las partes, que en este caso adopta la forma de estatutos de la comunidad, los cuales no es extraño que permitan determinadas modificaciones o alteraciones de elementos comunes.

El artículo 5 LPH (LA LEY 46/1960) establece que el título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

Esta referencia a lo que no esté prohibido por ley es lógico que nos lleve a plantearnos qué contenido de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) tiene carácter imperativo y no es susceptible de modificación vía estatutos y cuál, por el contrario, quedaría al arbitrio de la autonomía de la voluntad de los copropietarios.

Y lo cierto es que dicha clasificación resulta, a todas luces, controvertida, en la medida en que, por una parte, la parca regulación contenida en la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) acerca de las facultades de los copropietarios no distingue ni clasifica los preceptos imperativos de los que puedan considerarse meramente facultativos o residuales, que aplicarían sólo en defecto de previsión estatutaria.

Esto, unido a la extraña situación que se generaría en caso de que la comunidad de propietarios, por unanimidad, pudieran fijar unas normas que contradijeran ese hipotético contenido imperativo de la legislación especial, nos sugiere que este planteamiento quizás no sea el más adecuado.

Planteémonos por un segundo que, por ejemplo, por vía de estatutos se permitiera el cerramiento de terrazas sin mayores trámites, alterando con ello la configuración o estado exterior del edificio. Supongamos, por seguir con el ejemplo, que el legislador hubiera querido dotar a la prohibición del artículo 7.1 LPH (LA LEY 46/1960) de carácter imperativo, y que, por lo tanto, la previsión contenida en los estatutos se hubiera extralimitado en sus facultades reguladoras.

Pues bien, la cuestión evidente sería saber las consecuencias de esa presunta extralimitación, en la medida en que, si todos los comuneros han estado de acuerdo en aprobar determinada previsión estatutaria, permitiendo así la realización de algún tipo de obras, lo lógico sería pensar que no fueran a ir posteriormente contra sus propios actos y tratar de impedir las obras que ellos mismos han facultado.

No obstante, resulta muy habitual que, al menos, algunos de los copropietarios no hayan participado en la redacción y aprobación de los estatutos, sino que éstos les hayan venido impuestos, por lo que cabe la posibilidad de que alguno de los comuneros no esté en absoluto de acuerdo con su contenido.

Para ahondar en la incertidumbre, debemos también advertir de que la Jurisprudencia no se encuentra exenta de contradicciones acerca de la primacía de los estatutos o de ese contenido imperativo de la PLH.

En este sentido, tenemos, por un lado, que el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 930/2011 de 12 de diciembre de 2011 (LA LEY 241443/2011), Rec. 1340/2008, ordena jerárquicamente las normas reguladoras del régimen de propiedad horizontal, sugiriendo que el título constitutivo y los estatutos prevalecerían sobre el Código Civil y la LPH, que sólo aplicarían de manera subsidiaria:

«Evidentemente, una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de derecho necesario. Siendo incuestionable que el orden de fuentes normativas por las que ha de regirse la comunidad de propietarios está constituido, en primer lugar, por los estatutos de la comunidad contenidas en el título, y después, en este orden y con carácter supletorio, por las normas del Código Civil sobre la comunidad de bienes y por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 (LA LEY 46/1960), lo que no implica que, respecto a dicha clase de propiedad, no sea de aplicación, en ningún caso, el principio de la autonomía de la voluntad, consignado en el artículo 1.255, del Código Civil (LA LEY 1/1889) cuando los estatutos aprobados por la Junta de Propietarios no contradigan lo establecido en la misma.»

A pesar de ello, el propio Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 413/2010, de 7 de julio de 2010 (LA LEY 165755/2010), Rec. 2458/2005 (2) , abogó por la prevalencia del contenido imperativo de la LPH frente al de los estatutos:

«Esta Sala ya ha señalado en diversas ocasiones que es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo.

(…) Lo cierto es que en los Estatutos que rigen la Comunidad a que el presente pleito se refiere se excluye, de manera expresa, la aplicación de un precepto de naturaleza imperativa, cuando textualmente contempla lo siguiente: "TERRAZAS: Quedan facultados los propietarios de dichas terrazas a cubrir las mismas, sin necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios, siempre y cuando cuenten con los permisos y autorizaciones municipales pertinentes". Resulta jurídicamente indiscutible que el cerramiento de terrazas supone una alteración en un elemento común, cual es la fachada del edificio, de modo que, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), precisa para su válida realización un consentimiento unánime de la Junta de Propietarios.

La posibilidad de una autorización "ex ante" contenida en los Estatutos de la Comunidad, como admite la Audiencia, resulta contraria a la doctrina de esta Sala».

En esa misma línea, el Tribunal Supremo ha llegado a establecer como únicos límites al contenido de los estatutos los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), esto es, que las obras autorizadas no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario.

Así lo afirma el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 196/2011 de 17 Ene. 2012 (LA LEY 3559/2012), Rec. 1584/2007:

«Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario».

Por lo tanto, frente a la incertidumbre inicial, podemos encontrarnos con una férrea corriente jurisprudencial, que aboga por reconocer el carácter imperativo de, al menos, determinados preceptos de la LPH, entre los que destaca sin duda el tenor literal del artículo 7.1.

Resuelto lo anterior, volvamos por un instante al ejemplo de los cerramientos de terraza.

Si tenemos claro, como parece evidente, que realizar el cerramiento de una terraza resulta contrario al artículo 7.1 LPH (LA LEY 46/1960), por alterar la estructura general y configuración exterior de un edificio, y la habilitación de dichas obras mediante acuerdo estatutario está prohibida, por vulnerar el contenido imperativo de la LPH (LA LEY 46/1960), debemos plantearnos cuál sería el mecanismo para poder realizar dichas obras.

Entonces, debemos reparar en que varias de las resoluciones citadas se refieren expresamente a la posibilidad de acudir al cauce que ofrecía, para la modificación de elementos comunes, el artículo 12 LPH (LA LEY 46/1960), hoy derogado por la disposición derogatoria única 1ª de la Ley 8/2013, de 26 de junio. (LA LEY 10340/2013)

Su último contenido establecía lo siguiente:

«La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al Título Constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos.»

Ahora bien, una vez derogado este artículo sin sustitución por ningún otro de características similares, parece ser que el legislador sólo nos deja la vía, quizás un poco forzada, del artículo 17.2 LPH (LA LEY 46/1960), cuyo tenor literal dispone:

«Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.»

Pese a que de una primera lectura su aplicación no resulte evidente, si comparamos su contenido con el del extinto artículo 12, (LA LEY 46/1960) sobre todo en lo referente a que cualquier otra alteración de las cosas comunes afectan al Título Constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, su encaje resulta necesario.

Ahora que ya tenemos claro el camino a seguir para poder realizar alteraciones o modificaciones en los elementos comunes, siendo el ejemplo de los cerramientos de terrazas extrapolable a muchos otros, como la colocación de calderas o aparatos de aire acondicionado en la fachada, la instalación de letreros comerciales, la perforación de la fachada para sacar tubos de ventilación o extracción y un largo etcétera, pasamos a analizar las posibles excepciones a dicha regla, que en todo caso exigiría un acuerdo por unanimidad de la junta de propietarios, no sin antes dejar una pequeña duda sin resolver.

Y es que, si como hemos dicho, el contenido del artículo 7.1 (LA LEY 46/1960) tiene carácter imperativo, y los estatutos no pueden vulnerar su contenido, ¿qué sentido tiene que un acuerdo puntual de la junta sí pueda vulnerarlo? Y decimos más, ¿no sería dicho acuerdo impugnable, por algún propietario ausente en la votación, por ser contrario al contenido imperativo de la LPH, tal y como reconoce el propio artículo 18.1.a LPH (LA LEY 46/1960) (3) ?

Dejaremos dichas preguntas en el aire, para tratar de no alejarnos demasiado del objeto del presente artículo, para pasar a centrarnos en una serie de supuestos, que han ido siendo desarrollados por los Tribunales, y que podrían llegar a permitir la alteración de un elemento común sin habilitación estatutaria ni consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.

IV. Posibles excepciones a la regla general: alteración de elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios

Tal y como hemos adelantado, pese a que la regla general sea la imposibilidad de realizar modificaciones en elementos comunes, por mínimas que sean, sin que la comunidad lo permita por unanimidad, podemos encontrarnos con una serie de circunstancias que los Tribunales han entendido que pueden llegar a suplir dicho acuerdo unánime.

Las circunstancias a las que nos referimos, que pasaremos a explicar de manera individualizada, serían las siguientes: (i) la interpretación flexible de las normas sobre mayorías cuando se trata de locales comerciales; (ii) la necesidad de adaptación a la legalidad vigente o de garantizar la accesibilidad universal; (iii) la necesidad de interpretar LPH (LA LEY 46/1960) de una manera laxa y acorde a la realidad social, y de permitir avances tecnológicos que supongan una mejora en la calidad de vida; y (iv) el consentimiento tácito de la comunidad de propietarios.

1. Interpretación flexible de las normas sobre mayorías cuando se trata de locales comerciales

En primer lugar, debemos referirnos a los casos en los que quien realice la modificación o alteración de un elemento común sea el titular de un local comercial.

Podemos pensar, por ejemplo, en la colocación de letreros comerciales en la fachada del local, en la instalación de rejillas de ventilación, o toda una serie de modificaciones que, como hemos visto, serían contrarias al artículo 7.1 LPH (LA LEY 46/1960).

A pesar de lo anterior, la jurisprudencia es clara al interpretar la normativa de una manera mucho menos rigurosa respecto a los locales comerciales, de cara a evitar que una aplicación estricta de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa.

Así lo establece el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 196/2011 de 17 Ene. 2012 (LA LEY 3559/2012), Rec. 1584/2007:

«Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa.»

En el mismo sentido se pronuncian determinadas Audiencias Provinciales, como la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, en su Sentencia 360/2012 de 3 de octubre de 2012, Rec. 312/2012 (LA LEY 277264/2012):

«C) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala que considera que ha de ser interpretada de un modo más flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquirente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.

(…) Finalmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que las obras realizadas por el titular de locales comerciales situados en las plantas bajas de los edificios que afecten a elementos comunes y que estén autorizadas por el título o los estatutos de la comunidad de propietarios no se consideran contrarias a derecho, siempre que no afecten a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudiquen el derecho de otro propietario.»

Es decir, los Tribunales son claros al establecer que los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio sin la autorización de la junta de propietarios, siempre y cuando dicha posibilidad esté prevista en los estatutos y su realización no afecte a la seguridad o estabilidad del edificio, ni perjudique el derecho de otro propietario.

En esta idea ahonda el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 65/2011 de 14 Feb. 2011 (LA LEY 2754/2011), Rec. 297/2007, en la que indica literalmente:

«La sentencia valora, que con anterioridad a las obras ejecutadas en la fachada por los demandados, el anterior propietario del local ya había remodelado el bajo del edificio, y considera, tras comparar la situación ya creada y la actual, que la alteración no ha sido desmesurada ni excesiva, en relación a lo que viene siendo habitual en el acondicionamiento de fachadas para la realización de actividades comerciales. Razona que ante el volumen del edificio, el contraste ornamental con el resto de la fachada no hace que el edificio pierda su sustantividad, al ser la parte afectada mínima en relación a la totalidad de la fachada. Además, los paneles con los que ha sido forrada la fachada, y cuyos llamativos colores son objeto de rechazo por la comunidad, no se han colocado en la zona inmediata a la puerta de entrada al edificio, al situarse, a un lado de la fachada la puerta de acceso al público del local, revistiéndose al otro lado con granito de color rosa, en consonancia con el revestimiento que ya existía. (…) Ante tales argumentos, y una vez que la Audiencia Provincial niega que la colocación en la fachada de los letreros identificadores de la actividad que se desarrolla en el local atenten contra la estética del edificio, hecho que no puede ser alterado a través del recurso de casación, los motivos deben desestimarse, al no existir interés casacional pues los argumentos de la Audiencia Provincial se ajustan plenamente a la jurisprudencia de esta Sala.»

Podemos observar que la Jurisprudencia es mucho menos estricta a la hora de valorar las actuaciones llevadas a cabo por los locales comerciales en los elementos comunes, llegando a mostrar conformidad con las mismas, aunque no cuenten con el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.

2. Necesidad de adaptación a la legalidad vigente o de garantizar la accesibilidad universal

En este segundo epígrafe, trataremos dos supuestos como son la necesidad de adaptación del inmueble a la legalidad vigente y de garantizar la accesibilidad universal, que se encuentran reconocidos por la propia legislación en materia de propiedad horizontal, por lo que no se trata de creaciones jurisprudenciales.

Dichos supuestos se encuentran recogidos en el artículo 10 LPH (LA LEY 46/1960), cuyo tenor literal establece:

«1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.»

En este caso, el supuesto abarcaría las tareas de mantenimiento y conservación del inmueble, así como la tarea de garantizar la accesibilidad del inmueble a personas con movilidad reducida, expresamente recogida en el siguiente epígrafe (art. 10.1.b LPH (LA LEY 46/1960)).

Ahora bien, resulta algo más difícil de interpretar esa referencia final a cualesquiera derivadas de la imposición por parte de la administración, del deber legal de conservación.

No obstante, los Tribunales han entendido que esta excepción a la obligación de someter la modificación de un elemento común al voto de la junta podría también aplicar cuando sea necesario adaptar las calderas a las nuevas exigencias administrativas.

A modo de ejemplo, podemos citar a la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, en su Sentencia 690/2018 de 17 de diciembre de 2018, Rec. 766/2018 (LA LEY 231761/2018), que afirma:

«La nueva instalación supone una innovación técnica necesaria y útil y adaptada a la vinculante normativa vigente, pues como consecuencia de las previsiones contenidas en el Real Decreto 1.027/2.007 de 20 de julio (LA LEY 8990/2007), por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Técnicas en Edificio, se prohíbe expresamente la colocación de calderas atmosféricas a partir del uno de enero del 2.010.»

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, en su Sentencia 263/2013 de 7 de octubre de 2013, Rec. 270/2013 (LA LEY 152246/2013):

«En efecto, el acuerdo de la comunidad litigioso tiene su origen en el cambio de normativa técnica administrativa que impone obligatoriamente la instalación de calderas estancas en las viviendas frente a las originarias atmosféricas con que contaba el edificio. Pues bien, con el objeto de minimizar la proyección negativa estética que esa obligada instalación de calderas estancas tiene sobre la fachada del inmueble, y las molestias que los humos generan a los vecinos, la Comunidad de Propietarios actora, a la vista de que varios propietarios habían colocado chimeneas de ventilación en la fachada del edificio, inicialmente en Junta celebrada el 25 de enero de 2007, desautorizó para el futuro este tipo de instalaciones, autorizando la permanencia de las ya instaladas hasta en tanto se valorara la posibilidad de una solución alternativa.»

Como vemos, podemos llegar a plantearnos que en esa amplia facultad de realizar modificaciones por imposición de normas administrativas puedan tener encaje las obras de adaptación de un determinado inmueble a la normativa reguladora de las calderas, lo que permitiría realizar las obras necesarias, con afectación a elementos comunes, sin acuerdo previo de la Junta de propietarios.

Así, podría llegar a considerarse que el adecuado mantenimiento, actualización y acondicionamiento de la caldera y su sistema de ventilación es una labor enmarcada dentro del deber de mantener y conservar adecuadamente del inmueble (piénsese también en aparatos de aire acondicionado, etc).

3. Necesidad de interpretar LPH de una manera laxa y acorde a la realidad social, y de permitir avances tecnológicos que supongan una mejora en la calidad de vida

Por otra parte, merece una especial mención la aplicabilidad de la corriente jurisprudencial que establece la necesidad de interpretar el articulado de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) de una manera laxa y acorde a la realidad social, de manera que no impida el uso y disfrute de los adelantos técnicos en la medida en que se vayan produciendo.

Esta corriente jurisprudencial, de aplicación tanto a viviendas como a locales de negocio, suele estar referida a los supuestos en los que, para la instalación de aparatos de aire acondicionado o calderas de condensación, el propietario realiza algún tipo de modificación o alteración en elementos comunes del edificio, ya sea mediante la perforación de la fachada para sacar tubos de extracción, o mediante la colocación de dichos aparatos, directamente, en las terrazas o fachadas de los edificios.

Sobre dicho extremo se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 751/2012 de 5 de diciembre de 2012 (LA LEY 185319/2012), Rec. 2052/2009:

«La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC (LA LEY 1/1889).»

Asimismo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, establece en su Sentencia de 22 de octubre de 2008, Rec. 245/2003 (LA LEY 152132/2008) la necesidad de interpretar el articulado de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) de una manera laxa y acorde a la realidad social, de manera que no impida el uso y disfrute de los adelantos técnicos en la medida en que se vayan produciendo:

«Así, respecto al aire acondicionado, la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (STS de 17 de abril de 1998 (LA LEY 4284/1998), y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996).»

Esta idea ha sido además desarrollada por la jurisprudencia menor, como la Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, cuya Sentencia 83/2007 de 21 de marzo de 2007, Rec. 383/2006 (LA LEY 88945/2007), expone lo siguiente:

Se permite la colocación de aparatos de aire acondicionado aún sin autorización de la Junta de propietarios

«En todo caso ha de tenerse en cuenta que una reiterada y mayoritaria jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que este Tribunal comparte, partiendo del hecho de que los aparatos de aire acondicionado constituyen un avance tecnológico, que mejora la calidad de vida, y cuya prohibición a ultranza atentaría contra el art. 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), viene permitiendo la colocación de tales aparatos, aún sin autorización de la Junta de propietarios, siempre que concurran tres requisitos: que su tamaño no sea desmedido, que no afecten a la fachada principal del inmueble y que no causen daños específicos a alguno de los vecinos. En este sentido ya la STS de 17 de abril de 1998 (LA LEY 4284/1998) vino a señalar que la instalación de aparatos de aire acondicionado (en la forma llevada a cabo en el supuesto allí enjuiciado), "ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores".»

Así, podemos observar cómo cada Tribunal va introduciendo sus propios requisitos, creando una casuística muy extensa, siendo que, en determinados supuestos, se exige que la colocación de aparatos no conlleve obras de perforación, mientras que, en otros, dicha afectación a los elementos comunes se permite siempre que el tamaño de los aparatos no sea desmedido (concepto jurídico indeterminado donde los haya), no afecten a la fachada principal del inmueble y no causen daños a los vecinos.

Mención especial merece la casuística relativa al requisito de la no causación de daños específicos a vecinos en la modificación de elementos comunes.

Por su muy diversa naturaleza y la subjetividad inherente a la valoración a realizar, podemos encontrar resoluciones que se pronuncian en todos los sentidos posibles, estando, como es lógico, ante una cuestión de valoración de la prueba.

Además, es necesario remarcar que la carga de acreditar que las obras impugnadas provocan un daño específico a los vecinos corresponde a la parte demandante, por lo que su falta de acreditación favorecerá siempre a quien haya realizado las obras.

A pesar de la extensa casuística, podemos afirmar que los Tribunales tienen en cuenta, a la hora de valorar la posible concurrencia de esos daños específicos (i) la producción de ruidos extraordinarios o superiores a los legalmente permitidos; (ii) la producción de daños estéticos; (iii) que las obras limiten las actuaciones del resto de vecinos; (iv) limiten el acceso al inmueble o (v) provoquen olores que excedan del ordinario uso y disfrute del inmueble.

Esta enumeración no es ni mucho menos exhaustiva, pero puede servir de base para valorar los razonamientos llevados a cabo por los Tribunales a este respecto.

Respecto a la causación de ruidos, por su claridad y concisión, podemos citar a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, en su Sentencia 206/2012 de 20 de abril de 2012, Rec. 676/2011 (LA LEY 63433/2012), donde establece que un aparato de aire acondicionado determinado, si no sobrepasa los decibelios permitidos, no produce perjuicios a los vecinos:

«De lo actuado, a juicio de la Sala, no se desprende que el aparato de aire acondicionado instalado por la parte demandada genere perjuicios y molestias a los demás vecinos que sobrepasen los decibelios permisibles conforme a la normativa vigente de la Comunidad de Madrid».

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª, en su Sentencia 32/2009 de 25 Feb. 2009 (LA LEY 79164/2009), Rec. 258/2008 (4) , en la que considera que un aparato de aire acondicionado no produce un ruido que pueda considerarse daño específico a un vecino:

«En el supuesto que ahora se enjuicia, el Juzgador de instancia indica que atendiendo a las fotografías aportadas no se llega a acreditar que el aire acondicionado se encuentre en la fachada principal, que las dimensiones del mismo —sin ser pequeñas— no pueden considerarse tampoco que resulten desmedidas, que tampoco se ha acreditado que genere perjuicios ciertos a los vecinos por ruido, ni que retirando el aire acondicionado se acabase con el riesgo de escalamiento (aparte que no acudió a la vista la propietaria de dicha vivienda a la que según el apelante se podía acceder a fin de aclarar la posibilidad del acceso); y en atención a todo ello concluye en la inexistencia de un perjuicio claro y demostrado para las personas o bienes componentes de la comunidad, así como que no se produce una alteración tal que haga prevalecer la estética de la pared sobre la colocación del aire acondicionado. Y este Tribunal a la vista la Jurisprudencia que se ha señalado, comparte dicha conclusión.»

En cuanto a la apreciación de los daños estéticos como daños específicos a los vecinos o a la comunidad, podemos citar al Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 640/2009 de 15 de octubre de 2009 (LA LEY 191966/2009), Rec. 188/2005, donde establece que la instalación de letreros voluminosos o muy llamativos puede suponer un perjuicio a la estética del edificio y, como tal, al resto de vecinos:

«Es evidente la necesidad de emplazar letreros en los establecimientos comerciales; si se instalan en la parte del propio local, en los huecos de los escaparates, en las ventanas, etc., no cabe la prohibición, pues la explotación comercial, con el consiguiente reclamo, llamamiento al público y publicidad, es inherente al propio negocio; la salvedad a esta posición puede tener lugar cuando los letreros atenten contra la estética del edificio o perjudiquen a otro propietario, así sucede, por ejemplo, en el supuesto de que en un inmueble clásico se coloque un letrero voluminoso con signos orientales u otros similares, lo que, en definitiva, supondría un cambio significativo.»

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 501/2011 de 27 de junio de 2011 (LA LEY 119741/2011), Rec. 166/2008, ha valorado la limitación de las actuaciones de los copropietarios como daños específicos:

«4. Consideró, en síntesis, que las instalaciones colocadas en el patio de luces ocasionaban un perjuicio al resto de los vecinos a los que se les entorpecía la labor de colgado de la ropa, actividad que era uno de los destinos esenciales del patio tal y como constaba en los estatutos de la comunidad y se les obligaba a soportar los ruidos de la lluvia golpeando el tejadillo instalado.

(…) La sentencia no solo valora que la parte recurrente está sufriendo una serie de perjuicios que no está obligada a soportar, daños que no pueden ser calificados como ficticios, sino que considera plenamente acreditado que el actor ha llevado a cabo una actividad previa a la interposición de la demanda que impiden considerar que existiera una aquiescencia por su parte capaz de ser calificada como un consentimiento tácito.»

Respecto a la limitación del acceso al inmueble como perjuicio específico se pronuncia también el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 416/2009 de 3 de junio de 2009 (LA LEY 84760/2009), Rec. 876/2005, concluyendo que el cerramiento de ciertos accesos al inmueble puede no producir daños a los vecinos:

«Por el contrario, siendo así que el cerramiento no dificulta el acceso a los locales, ni impide el uso comunitario del jardín, al que se tiene cómodo acceso por los vecinos, sino que sólo se destina a que no se pueda acceder al mismo por cualquiera que transite por el paseo marítimo, es de más procedente aplicación la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala de 15 de febrero de 1988 (LA LEY 100654-NS/0000), que se refiere a decisiones de la Junta de Propietarios que limitan los accesos al inmueble en beneficio general y para las que no se requiere unanimidad; de 19 de noviembre de 1996 (LA LEY 10823/1996), que parte de que el cerramiento no suponía alteración del título constitutivo ni creaba daños o perjuicios a los actores, no siendo por ello necesario el acuerdo unánime; y de 3 de marzo de 2003, (LA LEY 1368/2003) que atiende a las características de las obras de cerramiento para decidir sobre la exigencia de unanimidad.»

Por último, la Audiencia Provincial de Valencia, Secc. 2ª, entendió, en su Sentencia de 3 de octubre de 1994 que la instalación de un aparato extractor de humos por parte de un primer piso, a través de la fachada, no causaba perjuicios extraordinarios en forma de olores al vecino del segundo piso:

«Afirmó el actor en su demanda que los demandados habían procedido a instalar un extractor de humos en su vivienda y que dicho extractor perjudicaba esencialmente al actor por la contigüidad de las viviendas (piso 2º del demandante y piso 1º de los demandados) (…) hay que coincidir con el Juzgador a quo en la no realización de un procedimiento condenatorio relativo a la retirada del aparato extractor de humos de la cocina de los demandados. Ni el artículo 7 ni ninguno de la LPH (LA LEY 46/1960) ampararía semejante pretensión, puesto que la ubicación del aparato se encuentra en el interior del piso elemento privativo de sus propietarios, y el uso que se da a la cocina es el exclusivamente doméstico sin emisión de humos que puedan llegarse a considerarse molestos o insalubres, producto de una actividad industrial o extraordinaria distinta de la condimentación de los alimentos de la familia demandada.»

Mención especial merece la Sentencia 544/2012, de 27 de diciembre de 2012, Rec. 364/2012 (LA LEY 239875/2012) de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que en un caso en el que se enjuiciaba la afectación de la fachada para dar salida a tubos de extracción de calderas establece lo siguiente:

«NOVENO.- Pues bien a la hora de valorar la proporcionalidad y relevancia de la afección estética del conducto de evacuación de gases de combustión, en este caso, como se ha dicho, vapor de agua, debe tenerse en cuenta la incidencia que ha tenido la prohibición de las calderas atmosféricas y la necesidad de ubicar las estancas o de condensación, lo que ha obligado, de un modo generalizado, a dar salida a los tubos de evacuación de gases, prácticamente vapor de agua, a través de las fachadas, interiores o exteriores, único modo, como es el caso, de dotar a los departamentos privativos de agua caliente y, sobre todo, calefacción. Situación aceptada, por su necesidad, socialmente, que entra dentro de la normalidad y en su consecuencia resulta proporcionada, con una afección estética mínima. Esta última, y acaso podría así exigirse por la comunidad, resultaría mitigable sin especial dificultad, enmarcándola en algún elemento ornamental. La incidencia de sus vapores es también mínima, pues es mero vapor de agua y sin una especial dificultad puede protegerse el elemento o parte metálica en la que incide.»

Por lo tanto, podemos observar cómo los Tribunales entienden que las obras que impliquen avances tecnológicos que supongan una mejora en la calidad de vida pueden ser llevadas a cabo aún sin autorización de la Junta de propietarios si se cumplen determinados requisitos, que pueden variar dependiendo del caso y del Tribunal en cuestión.

Así, mientras que en determinados supuestos se permite la modificación de elementos comunes siempre que no se lleven a cabo obras de perforación, en otros supuestos se permite la perforación, siempre que no tenga una gran afectación estética.

Y qué decir cuando se realizan distinciones entre la fachada principal y las restantes, o cuando se sitúa el baremo en el tamaño de los aparatos a instalar.

Como vemos, esta necesidad de interpretar el articulado de la LPH (LA LEY 46/1960) de un modo flexible y acorde a la realidad social no es un tema pacífico, y ha provocado que cada Tribunal vaya creando su propia casuística, absolutamente heterogénea, que parece buscar más la justicia material en cada procedimiento que enjuicia que crear un verdadero desarrollo jurisprudencial del concepto, con la inevitable inseguridad jurídica que esto conlleva.

4. Consentimiento tácito de la comunidad de propietarios

Por último, debemos referirnos a los supuestos en los que la habilitación de la modificación de un elemento común por parte de un propietario viene dada por el hecho de que otros propietarios hayan actuado de manera idéntica o, por lo menos, muy similar sin que la comunidad haya mostrado su disconformidad, ni solicitado su cesación o la restitución del estado anterior del inmueble.

Por lo tanto, la actitud que haya adoptado la comunidad en anteriores casos tiene una gran importancia toda vez que, como veremos, la Jurisprudencia limita su capacidad de ir contra sus propios actos, y de permitir determinadas actuaciones en unos casos y no en otros, limitando la arbitrariedad a la que pueden verse sometidos los propietarios en determinados supuestos.

Esto quiere decir que, si a unos determinados vecinos se les ha permitido realizar el cerramiento de sus terrazas sin impedimentos de la comunidad (ejemplo extrapolable a cualquier otro), ésta atentaría contra sus propios actos al impedir la misma actuación por parte de un propietario concreto.

Además, como veremos, también hay resoluciones que entienden que la comunidad podría estar actuando en abuso de Derecho al perseguir determinadas actuaciones que han permitido en otras ocasiones.

Respecto al consentimiento tácito de la comunidad de propietarios por haber adoptado una actitud permisiva, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, establece en su Sentencia 808/2010, de 26 de noviembre de 2010, Rec. 2401/2005 (LA LEY 231764/2010):

«En definitiva, las sentencias de esta Sala que identifica el recurrente mantienen un criterio doctrinal que ha sido completado por jurisprudencia más reciente, conforme se ha examinado, y ahora se reitera, respecto a que es posible la aprobación tácita de la Comunidad en la realización de obras como las que son objeto de este pleito, una vez analizados los hechos concretos, que en el presente caso han permitido a la Audiencia Provincial, tras valorar la existencia de construcciones análogas permitidas por la Comunidad».

Esta idea también ha sido desarrollada por las Audiencias Provinciales en resoluciones como la Sentencia 373/2015 de 20 de noviembre de 2015, Rec. 359/2015 (LA LEY 226156/2015), de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, que establece:

«(…) entendemos que en el presente supuesto plantear, como la Comunidad de Propietarios alega de que el demandado ha alterado el edificio por instalar un tubo de extracción de gas, cuando por dicha fachada discurren precisamente los tubos del suministro de gas para servicio de los propietarios que realizan el enganche a dicho suministro, excede de cualquier lógica; en la fachada que se instala el tubo de extracción del gas se observa claramente cómo se han instalado los tubos de suministro, lo que añadido a que el demandado acredita que en dicha fachada tiene ubicada la cocina y, siendo obligado que la caldera del gas se instale en tal departamento de la vivienda, ninguna modificación ni alteración está realizando del inmueble».

En el mismo sentido, aunque además se refiere a la práctica totalidad de los argumentos que hemos ido desarrollando, se pronuncia la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, en su Sentencia 690/2018 de 17 de diciembre de 2018, Rec. 766/2018 (LA LEY 231761/2018), que establece:

«[…] La regla general tradicional impone que la afectación de los elementos externos y estéticos comunes supone una alteración del estado o configuración exterior del edificio, cuya modificación afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para su alteración en el artículo 17 LPH (LA LEY 46/1960). Pero no podemos obviar que a la luz de una interpretación que acomode la norma a la realidad social (art. 3 CC (LA LEY 1/1889)) han de tolerarse las alteraciones no significativas encaminadas a procurar a los vecinos las mejoras que progresivamente proporciona el estado de la técnica o de la ciencia, o, en otros casos —más allá de los supuestos en que la alteración se ha producido por el titular de un local de negocio para encontrar su plena funcionalidad— se ha ponderado el respeto al principio de igualdad cuando la comunidad ha aceptado previamente, expresa o tácitamente mediante actos concluyentes, las modificaciones ya realizadas por otros propietarios que, en muchas ocasiones, han provocado ya la pérdida de la armonía estética del conjunto.»

Para concluir, el Tribunal Supremo ha considerado en ocasiones que la actuación de las comunidades de propietarios puede constituir un abuso de Derecho, cuando concurren tres motivos, como son 1) la existencia de modificaciones análogas por parte de otros propietarios; 2) el carácter necesario de la obra para un adecuado disfrute de la vivienda y; 3) la inexistente alteración de la estructura o estabilidad del elemento común.

Así lo ha recogido expresamente el Tribunal Supremo en su Sentencia 865/2011 de 17 de noviembre de 2011, Rec. 2152/2008 (LA LEY 236542/2011):

«C) En el presente supuesto, y pese a que las cinco perforaciones ejecutadas afectan a un elemento común cual es un muro de carga, cuestión esta no controvertida, la razón de decidir de la sentencia se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la teoría del abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal. Efectivamente, constituye un hecho fijado por la sentencia recurrida, y por ende inamovible, que la instalación de fontanería que resulta necesaria tanto para la habitabilidad como para el disfrute de la vivienda afectada discurre a través de los cinco agujeros de 50 x 30 centímetros realizados en el muro de carga, por lo que comporta un beneficio real para la parte recurrida cuya obtención es necesaria para hacer posible la habitabilidad de la vivienda. Por otro lado, frente al beneficio debidamente probado de la ahora parte recurrida, las perforaciones ejecutadas no conllevan, según valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, ninguna alteración o afectación de la estructura o estabilidad del elemento común sobre el que se han realizado las obras litigiosas, por lo que ningún beneficio obtiene la comunidad de propietarios en el supuesto de remoción del muro de carga al estado anterior a la realización de las obras litigiosas. En definitiva, y tal y como declara la doctrina jurisprudencial al efecto y concluye la sentencia recurrida, en el presente supuesto, la comunidad de propietarios ha ejercitado acción frente a un copropietario, con claro perjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho.»

Por ello, es muy recomendable que las comunidades de propietarios sopesen y lleguen a un consenso acerca de qué actuaciones van a permitir y cuáles no, pues de los precedentes que sienten dependerá, en mayor o menor medida, lo que se vayan a ver obligados a tolerar en el futuro.

V. Posibilidad de acudir al juicio verbal para la tutela sumaria de la tenencia o posesión

Por último, vamos a dedicar unas breves líneas a analizar y valorar la posibilidad de acudir a un tipo de procedimiento específico que, en ocasiones, se plantea por parte de las comunidades propietarios para recuperar la posesión de un elemento común del edificio, que se ha visto alterada por parte de un comunero.

En efecto, hablamos del juicio verbal para la tutela sumaria de la tenencia o posesión, anteriormente (probablemente mejor) llamado interdicto posesorio, la posibilidad de cuyo ejercicio viene establecida en el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (en adelante, «LEC»), y cuyas características y requisitos están regulados de manera dispersa, entre diversos preceptos de la LEC y el desarrollo jurisprudencial.

Debemos partir de la base de que no estamos ante un procedimiento declarativo, sino sumario, lo que, al menos en teoría, implica toda una serie de consecuencias.

Uno de los principales cambios, y fundamental argumento a favor de la utilización de este procedimiento, sería que los juicios verbales sumarios son, sin duda, más rápidos y ágiles que el típico procedimiento declarativo ordinario.

Ahora bien, junto a esta agilidad procesal, tenemos también la incertidumbre de no saber a qué Juzgado va a ser turnada la demanda, su carga de trabajo y ritmo de resolución de litigios. Por ello, en la práctica, podríamos encontrarnos con la paradoja de que un procedimiento declarativo ordinario finalizara antes que un juicio verbal sumario, simplemente por haber sido asignado a un Juzgado distinto.

Como vemos, el argumento de la rapidez en la tramitación es sin duda importante, pero resulta conveniente acogerlo con cautela.

También es necesario aclarar que el plazo de ejercicio de esta acción es de tan solo un año, a contar desde el acto de la perturbación o despojo de la posesión (art. 439.1 LEC (LA LEY 58/2000)).

Por otra parte, tendríamos que referirnos a características particulares de los juicios verbales sumarios, como la imposibilidad de plantear reconvención ex. artículo 438.2 LEC (LA LEY 58/2000), o la limitación sobre la prueba a practicar que impone el artículo 444 LEC. (LA LEY 58/2000) No obstante, estas limitaciones van a tener escasa o nula incidencia en los juicios verbales sumarios derivados de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), por lo que convendría centrarnos en la característica fundamental.

Y es que, al estar limitado el objeto de este tipo de procedimientos, no se atribuye a los Tribunales un conocimiento pleno de la causa, es decir, no llegan al fondo, por lo que las sentencias dictadas en estos procedimientos no producen efectos de cosa juzgada.

Esta característica, a todas luces fundamental, viene impuesta por el artículo 447 LEC (LA LEY 58/2000), que establece que no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

La posibilidad de ejercicio de este tipo de acciones en supuestos derivados de la modificación de elementos comunes por parte de un copropietario, pese a que en un principio no fue pacífica, está expresamente confirmada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, pudiendo citar, entre otras, su Sentencia 207/2012 de 11 de abril de 2012, Rec. 1017/2009 (LA LEY 44089/2012), que dispone:

«TERCERO.- Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005 (LA LEY 212150/2009)), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que "resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo".

Dicha doctrina resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 (LA LEY 1/1889) y 446 del Código Civil (LA LEY 1/1889), como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.

(…) No obstante, dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º (LA LEY 58/2000) y 447.2 (LA LEY 58/2000)).»

Ahora bien, pese a estar su ejercicio expresamente reconocido, debemos tener muy en cuenta las características y requisitos de este tipo de acciones, pues éstas pueden llevar a la desestimación de demandas que, de haberse planteado mediante procedimientos declarativos, es posible que hubieran prosperado.

Citamos, a modo de ejemplo, al Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 467/2016 de 7 de julio de 2016 (LA LEY 79260/2016), Rec. 2399/2014:

«SEXTO.- Aplicada tal doctrinal al supuesto que se enjuicia, con respecto a los hechos probados, que no se han combatido y, por ende, quedan incólumes, el motivo debe desestimarse, ya que el comunero demandado, acudiendo a las vías de hecho, ha modificado una situación fáctica existente en el inmueble, desde que éste se proyectó y construyó. Y si bien podría debatirse sobre la incidencia de tal situación en el título constitutivo, sin embargo ello excede del ámbito de esta clase de procedimientos. Se trata de un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 (LA LEY 1073-5/1993), se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende (STS de 8 de febrero de 1982 (LA LEY 13194-JF/0000))»

Como podemos comprobar, el Tribunal Supremos exige una apariencia razonable de titularidad, como fumus bonus iuris, para conceder la protección interdictal.

Y este requisito provoca, al mismo tiempo, un efecto positivo para el demandante y otro muy negativo.

Así, nos podemos encontrar con un supuesto aparentemente muy claro, en el que la parte demandada no sea capaz de desmontar nuestros argumentos de manera sencilla y sin entrar al fondo del asunto, en cuyo caso lo lógico sería la obtención de una sentencia estimatoria, sin perjuicio de lo que pudiera ocurrir en un ulterior procedimiento declarativo.

Por otra parte, nos podríamos encontrar con que, pese a que el supuesto aparentara ser sencillo, la contraparte consiguiera sembrar serias dudas en cuanto a la apariencia de buen derecho de la pretensión, por ejemplo, atacando la existencia de un verdadero acto de despojo, por resultar acreditada la existencia de un consentimiento tácito de la comunidad, al haberse permitido en otras ocasiones ese mismo acto en ese mismo elemento común.

En dichos supuestos, lo cierto es que esta característica del procedimiento sumario se volvería en contra del demandante, toda vez que, con independencia de quién pueda ostentar mayores argumentos en cuanto al fondo, sin apariencia de buen derecho no hay protección interdictal, y la carga de la prueba de la concurrencia de dichos requisitos recae sobre la parte demandante, por lo que, en caso de duda, la solución adecuada sería la desestimación de la demanda.

A este extremo se refiere la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, en su Sentencia 308/2016 de 29 de julio de 2016, Rec. 515/2015 (LA LEY 151694/2016):

«Cuando de recobrar la posesión se trata, como en este caso ocurre, la viabilidad de la acción exige la concurrencia de los tres siguientes requisitos, resultantes de la regulación contenida en los artículos 460.4 º (LA LEY 1/1889), 1968.1º del Código civil (LA LEY 1/1889) y 250.1.4 º (LA LEY 58/2000) y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000): 1) la posesión o tenencia de la cosa por la parte que acciona en su defensa; 2) la realización de actos de despojo por el demandado; y 3) que la demanda se presente antes de haber transcurrido el plazo de un año desde los actos de despojo. La prueba de su cumplimiento incumbe a quién acciona, con la consecuencia del rechazo de la pretensión en caso de no conseguirse, de conformidad con las normas previstas en el artículo 217, apartados 1 y 2 LEC. (LA LEY 58/2000)

(…) No es éste el proceso adecuado para dilucidar si dicha apertura vendría posibilitada por el cauce del artículo 10.1.b de la ley de propiedad horizontal (LA LEY 46/1960).

(…) como recuerda la STS de 8 de febrero de 1982 (LA LEY 13194-JF/0000), citada en la STS de 7 de julio de 2016 (LA LEY 79260/2016), nos encontramos ante un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar».

Por lo tanto, pese a que no se discute la posible utilización de los procedimientos verbales para la tutela sumaria de la tenencia o posesión en los supuestos en los que un copropietario ha modificado o alterado un elemento común del inmueble, lo cierto es que, en determinadas ocasiones, puede no ser el más adecuado.

En este sentido, frente al evidente beneficio de la rápida tramitación del procedimiento, se hace necesario valorar, por un lado, el escaso plazo de un año para su ejercicio, y por otro, la posibilidad de no poder llegar a demostrar la apariencia de buen derecho sin entrar al fondo, en los casos que puedan llegar a presentar serias dudas de Derecho.