I. Introducción
«La historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas». Con esta afirmación elocuente comienza el preámbulo (LA LEY 6274/2020)del recientemente aprobado Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020). En 17 años, hasta 28 modificaciones sufrió la aún vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003). Muchas de las reformas fueron producto de meras ocurrencias, las más de las veces titubeantes, o de tentativas formuladas con la mejor intención y más que irregular fortuna. El resultado es un texto irreconocible si lo contrastamos con su versión original de 2003 (1) .
El resultado de dicha inestabilidad normativa ha sido un texto remendado y corregido que, por ello y pese a la acertada técnica normativa y redacción de la ley original, adolece hoy de un elevado grado de incoherencia interna y de falta de sistemática. Tales defectos dificultan la localización y la aplicación de unas normas que tienen como destinatarios principales no solo a autoridades, funcionarios y profesionales del derecho, sino también a particulares, personas naturales o jurídicas, tanto cuando están en la posición de deudores insolventes como en la de acreedores.
Además de la falta de sistemática y claridad resultante de los vaivenes legislativos, en ese tiempo la Ley Concursal ha resultado, digamos, «enriquecida» con instituciones que no tenía. Así, por ejemplo, se han ido incorporando los criterios de valoración de las garantías reales y la consiguiente limitación del privilegio que confiere; la posibilidad, para ciertos deudores, de obtener la exoneración del pasivo insatisfecho a la conclusión del concurso; la regulación de los llamados «concursos sin masa», o el denominado «preconcurso» (primero, con la regulación de los acuerdos de refinanciación, y después, con el acuerdo extrajudicial de pagos).
Esta «perpetua refacción», como certeramente dice la exposición de motivos del texto articulado, ha alterado seriamente la sistemática de la Ley Concursal, ha disgregado un mismo objeto normativo en diversas ubicaciones y ha sacado, incluso, materias concursales de la propia Ley. Del mismo modo, cada reforma ha supuesto diversos «olvidos» del legislador reformista que así ha ido dejando rastros del derecho ya derogado. Y, finalmente, las expresiones legales no son coincidentes para las mismas cuestiones a lo largo de toda la Ley, de la misma manera que las soluciones legales unas veces sí y otras no se corresponden con los principios inspiradores de la reforma concursal de 2003.
En suma, la Ley Concursal, en su texto todavía vigente, tiene un grado apreciable de oscuridad e incongruencia internas y su interpretación y aplicación ha ido resultando crecientemente más dificultosa. Las numerosas modificaciones de que ha sido objeto hacen de la aprobación de un Texto Refundido una necesidad cada vez más perentoria.
Por tanto, la nueva ley constituye, ante todo, un intento serio y riguroso para mejorar, dentro de los márgenes de la delegación legislativa, una normativa extraordinariamente compleja que, tras las sucesivas reformas, había perdido claridad, coherencia y sistemática. La actualización legislativa ha sido laboriosa y concienzuda, limitada, en todo caso, a refundir, armonizar, clarificar y ordenar. Si bien, como reconoce la nueva exposición de motivos, «este Texto Refundido no excluye que el legislador español tenga que continuar el proceso de reforma legislativa del derecho de la insolvencia. Además, habrá que incorporar al derecho español aquellas iniciativas, en fase de gestación en la Unión Europea».
II. Objetivos del nuevo texto
A la vista de la situación normativa actual, los objetivos de la refundición apuntan a facilitar el acceso de las empresas y los ciudadanos a la normativa reguladora de la institución concursal, evitar en el futuro la existencia de legislación dispersa y fragmentada en este ámbito y, en definitiva, garantizar un principio básico del ordenamiento jurídico como es el de la seguridad jurídica. A esto se añade la muy positiva aportación que supone contar con un instrumento de calidad, especialmente en las actuales circunstancias, donde lamentablemente el derecho concursal va a cobrar aún más protagonismo.
En suma, la refundición se ha planteado, de manera principal, como una consolidación y sistematización normativa. Este planteamiento supone la posibilidad de alterar la sistemática de la ley y la literalidad de los textos para su depuración, clarificación y armonización, pero sin que el Texto Refundido pueda incluir innovaciones o modificaciones del marco legal refundido, ni introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad o excluir mandatos jurídicos vigentes. En definitiva, se trata de una eventual labor técnica, que puede suponer una cierta interpretación e integración de posibles lagunas y antinomias, pero que ha de carecer de cualquier alcance innovador y que solo se justifica en razón de la propia coherencia del texto normativo.
De todo ello, la breve exposición de motivos del Texto Refundido da cumplida cuenta. En sus términos, los objetivos concretos más destacados del texto son los siguientes:
III. Contenido del Real Decreto Legislativo
El Real Decreto Legislativo se compone de una exposición de motivos, un artículo único, cuatro disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales. El artículo único, claro, tiene por objeto aprobar el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) que se inserta a continuación. De las disposiciones adicionales merece mención la cuarta, que prevé la realización de estadísticas en relación con la cuenta de garantía arancelaria.
La disposición transitoria única (LA LEY 6274/2020)tiene el objeto de solventar el desajuste temporal normativo que se plantea en relación con la refundición de los artículos 27 (LA LEY 1181/2003), 34 (LA LEY 1181/2003) y 198 de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003), todos ellos relativos al régimen de la administración concursal. La Ley 17/2014, de 30 de septiembre (LA LEY 14949/2014), por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, estableció expresamente que las modificaciones introducidas en esos artículos «no entrarán en vigor hasta que lo haga su desarrollo reglamentario, que deberá aprobarse, a iniciativa de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, en un plazo máximo de seis meses».
Pese a ese mandato, el referido desarrollo reglamentario aún se encuentra pendiente. En consecuencia, la nueva redacción prevista en la Ley de 2014 para esos artículos todavía no se encuentra vigente. Esta disposición transitoria viene a reproducir ese mandato de aplicación temporal de la vigente redacción de los preceptos equivalentes en el Texto Refundido, posponiendo la entrada en vigor de sus artículos 57 (LA LEY 6274/2020) a 63 (LA LEY 6274/2020), 84 (LA LEY 6274/2020) a 89 (LA LEY 6274/2020)y 560 a 566 (LA LEY 6274/2020) hasta que se apruebe y entre en vigor el desarrollo reglamentario a que en ellos se hace referencia. Junto a ellos, resulta necesario incluir la misma previsión respecto del artículo 574.1 del Texto Refundido (LA LEY 6274/2020), que viene a reproducir el texto del artículo 27 de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003), referido al concurso de entidad de crédito, en su redacción otorgada por la citada Ley 17/2014 (LA LEY 14949/2014) y, por lo tanto, también pendiente de desarrollo reglamentario.
En cumplimiento de la directriz 41 de las Directrices de técnica normativa, la disposición derogatoria deroga de forma expresa las disposiciones de la Ley Concursal así como el resto de normas afectadas. Por su parte, en la disposición final primera se recoge el título competencial que avala la norma, esto es, el artículo 149.1.6ª de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de «legislación mercantil» y de «legislación procesal».
Por último, la disposición final segunda establece la entrada en vigor el 1 de septiembre de 2020, siguiendo el criterio de la Directrices que establecen la conveniencia de señalar el concreto día, mes y año en que la entrada en vigor ha de tener lugar. Se ha previsto además una vacatio legis lo suficientemente amplia para que los operadores jurídicos puedan adaptarse al nuevo texto.
IV. Líneas maestras de la iniciativa
A continuación, dada la extensión de la reforma se realizará un intento de esbozo de los principales aspectos de la reforma agrupados en distintos ámbitos (2) :
1. La alteración de la sistemática y de la literalidad de los preceptos de la Ley Concursal
El legislador, siguiendo la doctrina del Consejo de Estado, ha utilizado dos vías para regularizar, aclarar y armonizar la normativa concursal: por un lado, se altera la sistemática; por otro, se altera la literalidad de los preceptos.
Mientras que la Ley Concursal se divide en diez títulos y tiene un total de 242 artículos, el Texto Refundido se divide en tres libros, con un total de 752 artículos. Solo este dato ya da cuenta de la envergadura de la tarea de refundición. El libro primero, con catorce títulos, se dedica al concurso de acreedores. El segundo, con cuatro títulos, se dedica al derecho preconcursal y el libro tercero, con cuatro títulos, comprende las normas de derecho internacional privado. El cambio en la sistemática conlleva el traslado y la recolocación de muchos preceptos
Así, la posibilidad de concurso de la herencia sale del presupuesto subjetivo, para integrar los concursos de acreedores con especialidades (título XIV, del libro I (LA LEY 6274/2020)). Allí se ubican las especialidades del concurso por razón de la persona del deudor, según se trate de una sociedad que tuviera valores o instrumentos financieros negociados en un mercado secundario oficial, de una entidad de crédito o empresa de servicios de inversión o de una entidad aseguradora o reaseguradora. De esta manera, se concentran en un título normas que se encuentran dispersas en diferentes preceptos de la Ley Concursal.
Dentro de esta labor de reordenación sistemática, el Texto Refundido lleva al ámbito de la masa activa (título IV) (LA LEY 6274/2020) las reglas sobre enajenación de los bienes y derechos de la masa —que la Ley Concursal recoge en su mayor parte en el ámbito de la liquidación—. En ese mismo apartado se incluye la regulación de los créditos contra la masa —que la Ley Concursal ubica en la determinación de la masa pasiva—, y las especialidades en caso de insuficiencia de masa activa —que en la Ley Concursal se localizan en las normas sobre conclusión—. Así, entre las disposiciones relativas a la conservación y la enajenación de la masa activa, el Texto Refundido recoge el deber de la administración concursal de atender a la conservación de los elementos que integren la masa activa del modo más conveniente para el interés del concurso (art. 204 (LA LEY 6274/2020)). A continuación se sitúan las reglas generales relativas a la enajenación de bienes y derechos de la masa activa (que en la Ley Concursal se encuentran en los efectos del concurso sobre el deudor, art. 43 LC), en las que incluye la enajenación de bienes litigiosos (art. 150 LC) y la prohibición de la administración concursal de adquirir bienes y derechos de la masa activa (art. 151 LC). También aquí se localizan las reglas especiales relativas a la enajenación de bienes o derechos afectos a privilegio especial y a la enajenación de unidades productivas.
Pero donde el cambio en la sistemática se hace más patente es en la ubicación de los institutos preconcursales. A ello se dedica el libro segundo. Se da un tratamiento unificado tanto a la regulación del expediente de comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (art. 5 bis LC) como a los acuerdos de refinanciación —colectivos y singulares—, el proceso de homologación judicial del acuerdo colectivo de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos y las especialidades del concurso consecutivo. En concreto, el concurso consecutivo presenta una fisonomía propia, dadas las especialidades que lo caracterizan. Se diferencian según sean esas especialidades comunes a los concursos que se declaren tras el fracaso de un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos (3) o bien sean específicas de cada uno de esos acuerdos (4) .
De otra parte, con el fin de dar mayor claridad a los preceptos, se altera la literalidad y se da nueva redacción a un elevado número de artículos. Como explica la exposición de motivos, con ello se trata de introducir precisión a la hora de interpretar las normas para unificar la terminología, evitar incertidumbres y exponer con la mayor simplicidad posible las fórmulas legislativas más complejas. Así, se modifica la literalidad en torno al presupuesto objetivo en caso de solicitud de concurso necesario, donde se recogen literalmente todos los «hechos externos reveladores del estado de insolvencia». Ahí se incluye la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme (supuesto recogido en el art. 15.1 LC) y, como uno más de tales hechos, la existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.
También, en el ámbito de los concursos conexos, se altera la literalidad para delimitar los supuestos concretos en los cuales debe apreciarse una conexión entre concursos. En materia de efectos, se reescribe el precepto para precisar los efectos sobre las facultades patrimoniales del concursado, que pasan a referirse a las facultades de administración y disposición «sobre la masa activa». Hallamos otro ejemplo en el ámbito de la masa pasiva, al enunciar el principio de universalidad, para precisar que todos los créditos contra el deudor quedarán de derecho integrados en la masa pasiva, «estén o no reconocidos en el procedimiento», salvo que tengan la consideración de créditos contra la masa. En este sentido, el legislador ha querido acotar bien las diversas materias y expedientes que en la Ley Concursal se contienen en menos preceptos, pero de notable extensión. De ahí la multiplicación de normas. Donde hoy solo existe un precepto, el Texto Refundido ha dado lugar a toda una sección (los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo del art. 64 LC, pasan a integrar la sección 4ª, del capítulo IV, del título III (LA LEY 6274/2020), con 17 artículos) o a todo un capítulo (el art. 5 bis LC, se convierte en el capítulo I, del título I del libro II, con 13 artículos).
2. Los ajustes en la regulación
La exposición de motivos manifiesta también —en la línea de lo señalado por el Consejo de Estado— que la tarea de refundición no es una tarea meramente mecánica y que el legislador al emprenderla se ve en la necesidad de realizar ajustes importantes en la regulación. Esos ajustes van dirigidos a: mantener la unidad en las concepciones, convertir en norma expresa principios implícitos, completar las soluciones legales colmando lagunas cuando sea imprescindible y rectificar las incongruencias. Pongamos algunos ejemplos de estos ajustes en el ámbito procesal.
El Texto Refundido ha introducido una serie de precisiones sobre los recursos que cabe interponer contra los autos por los que se inadmiten o se desestiman las solicitudes de declaración de concurso presentadas por el propio deudor o por otras personas (acreedores y otros legitimados). Esa regulación, actualmente contenida en los artículos 13.2, 14.2 y 20.2 LC adolece de algunas evidentes contradicciones, que el Texto Refundido trata de salvar.
En la misma línea de eficacia procesal se incluye, dentro del contenido obligatorio del auto de declaración del concurso que regula el nuevo artículo 28.1 (LA LEY 6274/2020), el pronunciamiento sobre «el nombramiento de la administración concursal, con expresión de las facultades del administrador o de los administradores concursales nombrados».
Con la loable finalidad de disminuir la litigiosidad se ha incluido el artículo 44 (LA LEY 6274/2020), que contiene las reglas para determinar el juez competente, desde un punto de vista objetivo, y para declarar y tramitar el concurso de acreedores, incorporando algunas novedades respecto a lo dispuesto en la vigente LC.
El artículo 48 del Texto Refundido (LA LEY 6274/2020)reproduce el tenor del artículo 10.2 LC, estableciendo que «si se hubieran presentado solicitudes de declaración del concurso ante dos o más juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud». A continuación, sin embargo, el referido artículo añade el siguiente inciso: «aunque esa solicitud o la documentación que la acompañe adolezcan de algún defecto procesal o material o aunque la documentación sea insuficiente». A juicio del Consejo de Estado, esta aclaración resulta de extrema utilidad.
Por último, podemos referirnos al artículo 101 (LA LEY 6274/2020), donde la novedad introducida consiste en imponer la obligación de comunicación de la identidad de la persona jurídica administradora a quien revoca la representación. Actualmente la previsión de la LC obliga a que sea el juez, que no necesariamente tendrá conocimiento inmediato de esa circunstancia.
La nueva Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) incluye algunas otras modificaciones destinadas a colmar lagunas o atajar incongruencias. Así, en el título III del libro I (efectos de la declaración del concurso), se introduce una nueva previsión destinada a colmar una laguna de la vigente LC en relación con la eficacia de los pagos realizados al concursado en los concursos sin elementos de extranjería.
Mención especial merece la regulación de la dación en pago. El nuevo artículo 211 (LA LEY 6274/2020)regula la posibilidad de que el juez autorice, en cualquier estado del concurso, «la dación de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe» (apartado 1) y las condiciones en que se llevará a cabo dicha dación en pago (apartados 2 a 4).
Esta redacción se extrajo de la lectura conjunta de dos artículos. De un lado, el art. 148.5 LC, de las operaciones de liquidación, que prevé que salvo para los acreedores públicos, en el plan de liquidación podrá preverse la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales, con las limitaciones y el alcance previsto, respecto a los bienes afectos a una garantía, en el apartado 4 del artículo 155 (LA LEY 6274/2020). Dicho precepto establece a su vez que la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.
Entiende el Consejo de Estado que la redacción de este artículo del Texto Refundido, además de garantizar un desarrollo más ágil y eficaz del concurso, responde al espíritu y finalidad última de la LC, en cuanto al tratamiento de los créditos con privilegio especial, y es coherente con el criterio legal plasmado en otras normas del ordenamiento español (5) .
Por último, en este rápido repaso a los principales ajustes operados en el Texto Refundido, nos referiremos a los efectos de la sucesión de empresas. Así, la regla 3ª del artículo 224.1 (LA LEY 6274/2020) establece que, como excepción a la regla general, la transmisión de una unidad productiva llevará aparejada la obligación de pago de los créditos satisfechos por el concursado antes de la transmisión «cuando se produzca sucesión de empresa», limitando expresamente esa asunción «respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente».
Esta limitación no se contiene en la LC y su introducción responde a la finalidad de asegurar que el adquirente de una unidad productiva asuma solo los créditos concursales laborales y de Seguridad Social de los trabajadores afectos a la unidad por él adquirida, y no los correspondientes a trabajadores afectos a otras unidades productivas existentes en el patrimonio de la concursada y que hubieran sido reconocidos en el informe de la administración concursal. La interpretación extensiva alternativa ha sido adoptada en algunas resoluciones de la jurisdicción social, lo que en la práctica produce un cierto efecto desincentivador de tales adquisiciones de unidades productivas y cierta incertidumbre de cuál es el pasivo laboral y de la Seguridad Social que el eventual adquirente deberá asumir. Los elementos de la unidad se venden entonces de forma independiente, lo que genera una destrucción de valor y es altamente perjudicial para la conservación del tejido empresarial.
La solución adoptada en el Texto Refundido está en línea con las disposiciones de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (LA LEY 4544/2001), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. También sigue en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, STJUE de 16 de mayo de 2019, Plessers, C-509/17 (LA LEY 52319/2019)).
La nueva regulación está, por tanto, suficientemente justificada, en particular desde el punto de vista de la seguridad jurídica, así como desde el ámbito económico para garantizar la perdurabilidad de unidades productivas rentables y sus puestos de trabajo.
En suma, la nueva Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) que entrará en vigor en algo más de dos meses constituye sobre todo un ejercicio de sistematización, clarificación y reordenación del texto aún vigente. Una labor imprescindible dados los avatares de nuestro derecho concursal en los últimos años. La refundición, sin embargo, no ha eludido ajustes procesales y sustantivos necesarios para dotar al concurso de mayor agilidad y seguridad jurídica. El resultado, entendemos, es una norma técnicamente muy mejorada y adaptada a las actuales necesidades de nuestro sistema económico.
En todo caso, debemos tener en cuenta que la institución de la delegación legislativa, como se ha expuesto, está acotada. Por tanto, la aprobación del nuevo Texto Refundido en modo alguno obsta para que el legislador lleve a cabo las reformas y modificaciones que considere oportuno. Estas reformas no sólo derivarán de las exigencias comunitarias de armonización legal, sino que probablemente traigan también causa de las actuales circunstancias económicas, derivadas de la crisis de la COVID-19. En cualquier caso, la base sobre las que podrán operarse esos cambios es ahora mucho más sólida, coherente y clara.