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I. Introito: la pandemia del Siglo XXI

El premio Nobel Elías Canetti aseguró que la que teme más el hombre «es ser tocado por lo desconocido», por aquello que extraño o incontrolable. En su Historia de la Guerra de Peloponeso —como rememora Recuerda Girela— Tucídides narró una epidemia de tal gravedad que «el aniquilamiento de hombres (que produjo) no se recordaba que hubiera tenido lugar en ningún sitio». Pericles murió a causa de aquélla epidemia y Atenas perdió su hegemonía política y social en favor de los peloponesios. Desde aquella de la que el historiador da cuenta se han sucedido dramáticamente pestes, viruelas y otras enfermedades infecciosas combatidas con los medios disponibles (salus populi) y que, de un modo u otro cambiaron el curso de la historia, como la ha trastocado la que a nuestra generación ha tocado vivir con el tristemente célebre COVID-19, de largo el más agresivo que hemos sufrido y que se ha traducido en varios centenares de miles de muertos, varios millones de hospitalizados sin conocerse las posibles secuelas, la paralización de la vida económica con un brutal empobrecimiento de gran parte de la población, cifras descomunales de paro, cierres de empresas y microempresas,… La segura y optimista sociedad del siglo XXI ha sufrido un shock traumático que ha desdibujado y puesto en cuarentena el que Heck denominara «principio esperanza» al que estábamos agarrados, confiados en la generalización del bienestar común y compartido.

En la otra gran civilización, la romana, fue tristemente célebre la peste antonina o plaga de Gatero —el médico que la describió— y causó la muerte de dos mil personas por día, entre ellos el emperador Lucio Vero. También Marco Aurelio hubo de emplearse a fondo para vencer otra peste que aniquiló a varios miles de habitantes del Imperio aunque en sus Meditaciones aseguró que más letal que la peste es la falsedad, la mala conducta, la corrupción del espíritu. El doctor y experto en salud pública José Martínez Olmos acaba de publicar un libro con el elocuente titulo de «El ladrón de nuestras vidas. Covid-19: las claves de la pandemia» (1) , y ciertamente este fantasmal virus ha supuesto probablemente, un punto de no retorno en la nueva civilización y en nuestras vidas. Ha marcado a sangre y fuego este 2020, convertido en una pesadilla el presente y en una incógnita el futuro. El esloveno Slavoj Zizek, en su temprano ensayo sobre la pandemia, escribe que el confinamiento nos ha llevado al «desierto de lo social» en el que «todos somos ahora como Assange» (2) . La tecnología digital ha facilitado el trabajo en remoto, así como la sociabilidad y el debate público y privado; y, combinada con la inteligencia artificial, al seguimiento y control de la evolución del virus y de los contagios, de forma que se ha consagrado como el más poderoso instrumento para la supervivencia, o como escribe Juan Carlos Valero, «ha supuesto la coronación de las máquinas», «se han fulminado las barreras tecnológicas» (3) . Aunque siempre hay un pero, y es el de nuestros derechos partiendo del más sagrado de la libertad personal por el obligatorio enclaustramiento y sin que la apisonadora de los poderes extraordinarios dejara el mínimo hueco sin afectar: las libertades individuales, las libertades colectivas, los derechos de participación o incluso los derechos sociales; todos en hibernación partiendo de la maquiavélica premisa de que el fin (salus populi) justifica cualesquiera medios. El virus pernicioso y verdugo de cuerpos y almas ha hecho emerger un monstruoso Leviatán, parafraseando a Albert Cohen. Y es que, en efecto, en la relación epistolar creada durante el confinamiento, Fornés y Vila se plantean preguntas tales como si los gobernantes han aprovechado el horror del coronavirus para conducir la sacrosanta e intocable democracia hacia una deriva totalitaria como la que aplican las disciplinadas, y nada democráticas, abejas (4) .

Según narra Plutarco un adivino advirtió a julio César de los idus de marzo, pero el emperador —seguro de sí mismo— lo desoyó, como fueron pasados por alto los peores augurios del desarrollo del COVID-19 lindando los idus de marzo. La civilización del bienestar se tapa los ojos ante los peligros que la amenazaban achantarla u obligarla a reconsiderar un exceso de optimismo. Tan firmemente estaba instituida la irreversibilidad del sistema democrático que no lo hemos cuidado, por lo que, desde las alcantarillas, los populismos horadan su prestigio. Una crisis tan letal como la derivada de la pandemia del coronavirus nos ha hecho más temerosos y precavidos, pero tambien más conscientes de la altísima apuesta en juego. El indiferentismo ha causado estragos, pero, por fortuna, hay indicios de que será vencido y así de nuevo podremos ha sido vencido, como habrá que luchar por levantar el estandarte orgulloso de la victoria una vez derrotada toda desviación autoritaria que subordine la libertad al poder. Este, el poder, alienta la dormición, fomenta la división, porque siempre prefiere el vasallaje que del súbdito. Tenía razón La Boëtie cuando escribió en su Discurso sobre la servidumbre voluntaria que el pueblo «obedece tan fácil que uno es llevado a afirmar que no ha perdido su libertad, sino que ha ganado su esclavitud». ya se sabe que la bola, como en un partido de tenis, rozando la red, puede caer de un lado o de otro de la cancha. La línea es tan delgada, a veces inapreciable, y por ello la atención debe ser máxima pues la libertad puede ser incinerada sin que nadie se de cuenta donde se encuentra el crematorio.

II. ¿Qué son los principios? siempre los principios

El sufrimiento que el Covid-19 ha traído —medido a fecha de hoy en más de 350.000 fallecidos en todo el orbe, en millones de contagiados sufrientes en hospitales o en casas— rememora la peor de las guerras que ha sido afrontada en los países con alguna de estas técnicas: la declaración del estado de alerta —alarma— calamidad o excepción; el reforzamiento de los poderes del ejecutivo con base en la legislación sanitaria de seguridad o protección civil; en fin, en el caso de Francia con la aprobación de una ley especial de emergencia sanitaria. Es pacífica, por tanto, la insuficiencia de los medios ordinarios para afrontar la peste de este primer tercio del siglo XXI, y el imprescindible recurso a mecanismos extraordinarios de gestión pero también de control con efectos inmediatos sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, obviamente de forma transitoria y, con no menos obviedad, sin subvertir el Estado democrático de Derecho, en cuanto que esos poderes extraordinarios se justifican exclusivamente para la defensa y preservación del mismo.

Aunque la propagación del Covid-19, y su letalidad, ha justificado la excepcionalidad de la respuesta, con lo que no se contaba —ni siquiera en las mentes menos buenistas— es con la alteración del regular funcionamiento de las instituciones de fiscalización de ese Ejecutivo revestido con un traje de Leviatán redivivo, no pocas veces superado por un balón que corría más rápido, y otras no pocas colocado en clamoroso fuera de juego en cuento ha utilizado sus facultades para fines ajenos a los directamente te relacionados con la crisis del COVID-19 (5) , también por el efecto dramático en el ámbito económico y el socio-laboral.

El Estado constitucional se encuentra en estado de shock consecuencia de la suma de los elementos enunciados que, combinados, ponen de relieve tanto la falta de preparación para abordar una crisis sanitaria endémica como la improvisación al pairo de las circunstancias, pero sobre todo el déficit de institucionalidad manifiesto. A mi juicio, el gran y estrepitoso fracaso que ha evidenciado la gestión de la crisis del COVID-19 ha sido el ominoso olvido de los principios constitucionales, las ideas - fuerza que resumen en torno a sí el deber ser del Estado constitucional. En otro momento los definí como auténticos valladares e infranqueables límites (6) que, de no ser respetados escrupulosamente desnaturalizarían el sistema político, lo romperían en pedazos, lo arruinarían y darían paso a otro distinto. Los principios dan sentido al ordenamiento jurídico, porque contienen los criterios que rigen su aplicación, como dice Alexy los principios son normas que ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible (7) . Esta concepción principial del Derecho, de todas sus ramas, pero en primer término del Derecho Constitucional, es un imprescindible recurso para que no nos perdamos entre árboles y arbustos y sepamos percibir la inmensidad del bosque, para que no perdamos la orientación o norte, tanto más en cuanto que, en circunstancias extremas como las del presente, se han estirado las costuras del Estado de Derecho y los valores democráticos hasta un punto que han puesto en solfa su propia subsistencia. Sigue siendo la era de los principios que habla N. Bobbio o del derecho por principios de Zagrebelsky.

Una organización sin ánimos de lucro como el Instituto de Derecho Europeo (ELI) —que fue fundado en 2001 para contribuir a la mayoría de la legislación europea, al refuerzo de la integración jurídica europea y a la formación de una comunidad jurídica europea más vigorosa— ha elaborado un documento de gran valor, por las razones reseñadas, que contiene los quince principios que deben orientar la acción de los Estados en modo conforme con el aseguramiento de la primacía del Derecho y de los valores democráticos. De los mismos solo voy a referirme a nueve de ellos, pues los otros seis están íntimamente ligados a las medidas económicas y socio-laborales (libre circulación de bienes y servicios, ayudas para mitigar los efectos económicos y sociales negativos, cumplimiento y ejecución de los contratos, moratorias sobre los pagos regulares, exención de responsabilidad por negligencia simple, mantenimiento de la responsabilidad del Estado aplicación efectiva de la fuerza mayor). No obstante, para mayor claridad expositiva los agrupo en los siguientes epígrafes.

III. Las restricciones de los derechos y libertades fundamentales deben ser las estrictamente necesarias y proporcionales

En ninguno de los Estados miembros de la Unión Europea se ha recurrido a la forma de estado excepcional que es el único que permite la suspensión de los derechos fundamentales, cuya preservación es signo de identidad del Estado democrático de Derecho, como resulta no solo de las propias Constituciones nacionales sino también del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de las normas primarias de la Unión Europea.

En todos los Estados de la UE se han restringido derechos y libertades fundamentales «mediante medidas extraordinarias para proteger la vida y la salud», y tales restricciones son legítimas siempre y cuando se adecuen a los límites siguientes: legalidad, lo que requiere norma del rango adecuado; necesidad, lo que exige una suficiente, que no tiene por qué ser extensa, pero sí racional justificación; proporcionalidad, de manera que la restricción sea ponderada y adecuada al fin pero sin llegar a la desnaturalización del derecho; temporalidad o transitoriedad y no extensión ilimitada, de forma que se levante inmediatamente la restricción en cuanto las circunstancias lo permitan; control político —parlamentario y control judicial— (8) . En fin, las medidas restrictivas pueden únicamente alcanzar a aquellos derechos fundamentales relacionados con la movilidad y circulación o con la concentración de personas, pero no a los demás derechos fundamentales. Es, pues, plenamente asumible la conclusión del Instituto de Derecho Europeo de que «deben respetarse plenamente la libertad de expresión, el acceso a la información pública, la libertad de prensa y el acceso a la justicia a través de los Tribunales», barrera infranqueable o mínimum inderogable que en muchos casos se ha desconocido.

Aunque enunciado como principio separado el documento del Instituto de Derecho Europeo desarrolla la esencialidad de la libertad de movimiento y circulación y tránsito de personas dentro de la Unión Europea y también para los Estados no miembros de la Unión que se son parte de los principios Schengen. Se enfatiza la dimensión supranacional de este derecho fundamental y se califica el cierre de fronteras con «respuesta desproporcionada cuando es posible adoptar medidas menos intensivas, como la cuarentena y las pruebas de diagnóstico o test».

La calificación de las medidas como prohibitivas y no restrictivas, como innecesarias y desproporcionadas, y, por ende, irrazonables, es prueba inequívoca de que el COVID-19 ha provocado un shock constitucional particularmente agresivo para las libertades públicas, sufrientes prolongadas en el tiempo, en el marco del derecho de crisis que ha puesto en crisis el Derecho y la Constitución misma. Sin duda como escribió Stern es imprescindible la regulación en la Constitución del derecho de crisis (que él llamaba «de necesidad», pero tiene que estar sujeto a límites estrictos para reducir el riesgo de patologías que comoticen o gangrenen la Constitución, de forma que sus células y tejidos mueran. De esta prueba de estrés que el COVID-19 ha supuesto para la Constitución, y para las libertades públicas, en lo que aquí importa, no puede vislumbrarse o intuir un futuro tranquilizador, por lo que es imprescindible aunar esfuerzos positivos para reconstruir con materiales más sólidos, incluso, que los vigentes, la catedral laica que es la Constitución.

IV. Prohibición de discriminación

La crisis del COVID-19 no justifica ningún tipo de discriminación basado en la nacionalidad o en cualquier otro criterio y en las situaciones reconocidas como inaceptables por las leyes antidiscriminatorias europeas. Así, como dice el Instituto de Derecho Europeo:

• — Toda medida adoptada por los Estados como respuesta al COVID-19 debe aplicarse de manera no discriminatoria y examinarse detenidamente para detectar y evitar cualquier efecto discriminatorio no intencionado.
• — La prohibición de discriminación se aplica, en particular, a la asistencia médica, al suministro de bienes, servicios o viviendas residenciales que suelen estar a disposición del público y que pueden escasear debido a la crisis.

V. Principio democrático

El Instituto de Derecho Europeo llama la atención y eleva la voz en pro de la evitación de cualquier «actuación represiva o autoritaria que socave las instituciones públicas democráticas y menoscabe el derecho de los ciudadanos a un gobierno democrático» Es la invocación contraria al maquiavelismo pues el fin —la defensa de la vida y de la salud— no puede justificar cualquier medio, no puede legitimar cualquier medida, por bien intencionada que sea, que comporte la ocultación, bajo palio negro, del principio democrático.

En este sentido, es especialmente reseñable la exigencia, de que «los Parlamentos no deben ser privados de sus poderes por el estado de emergencia, y deben, siempre que sea posible, tomar por sí mismas las decisiones más importantes, que luego serán puestas en práctica por los gobiernos. En cualquier caso, los parlamentos deben tener la oportunidad de decidir cuándo ha terminado el estado de emergencia y de revisar y deshacer las medidas adoptadas por el Gobierno durante el estado de emergencia». El Parlamento sigue y debe seguir vivo, en plenitud de funciones, sin menoscabo de ninguna de ellas, mediante el uso de la tecnología igual que otras organizaciones, siempre que sea factible. No puede abrirse un paréntesis ni quedar aparcado en terreno de nadie pues una democracia con el Parlamento a medio gas, o con el depósito medio vacío, no es sino un mal remedo de democracia.

En cuanto a la celebración de elecciones apunta el Instituto que «sólo deben organizarse si se garantiza que se pueden observar todos los requisitos de unos procedimientos electorales libres, equitativos y democráticos», Conclusión que comparto como puse de relieve en un texto anterior publicado en este mismo Diario (9) .

VI. Autorrestricción normativa

La crisis del COVID-19 ha puesto de relieve que los gobiernos, en uso de los poderes extraordinarios de que se han dotado, han construido un nuevo ordenamiento alternativo al ordinario, tras poner en marcha una acelerada maquinaria normadora definida como transitoria pero que, en parte, prevé su extensión objetiva y temporal. Es, consecuentemente, muy acertado el llamamiento del Instituto de Derecho Europeo a que «los gobiernos no deben abusar de la crisis utilizando la restricción de los debates y procesos parlamentarios regulares para promover medidas y políticas no relacionadas con la crisis que no debe utilizarse para adoptar leyes de emergencia que puedan asegurar privilegios a los gobiernos para aumentar sus poderes durante la crisis o después», y en fin, que esa normativa de emergencia « que se haya aprobado con arreglo a procedimientos acelerados o abreviados debería dejar de estar en vigor automáticamente, cuando la crisis haya terminado». En el caso de que se estime «útil a largo plazo, debería revisarse y aprobarse y mediante los procedimientos ordinarios».

Y, por supuesto, esa normativa de emergencia debe ser conforme con la Constitución, en particular en cuanto al reconocimiento y garantía de sus valores y principios y, por supuesto, de los derechos fundamentales, correspondiendo al Tribunal Constitucional velar por garantizar la supremacía de la Constitución y no su degradación, tarea que ha acometido, por ejemplo, en Francia el Consejo Constitucional Francés (10) en su ejemplar decisión sobre la prórroga de la emergencia sanitaria.

VII. El derecho a la tutela judicial efectiva

«El Poder Judicial debería hacer todo lo razonablemente posible para seguir llevando a cabo las actuaciones y los juicios, en particular mediante el uso de medidas telemáticas y otros enlaces en remoto siempre que no se infrinja el derecho a un juicio justo, del que forma parte del derecho de defensa».

Aun cuando el Instituto de Derecho Europeo estima razonable la suspensión o la prórroga de los plazos procesales, para no perjudicar los derechos de las partes, pone por encima la exigencia del funcionamiento, en términos lo más próximos posibles al ordinario, de los Juzgados y Tribunales de Justicia, pues la función jurisdiccional para dar respuesta a las pretensiones de los sujetos legitimados no puede tampoco sujetarse a hibernación.

VIII. La legalidad sancionadora

En expresión concisa pero cristalina el Instituto de Derecho Europeo exige que «las sanciones administrativas y las multas a los ciudadanos por la violación de la legislación de emergencia del COVID-19 deben tener un fundamento suficiente en la ley y deben estar sujetas a una revisión judicial efectiva». El principio de legalidad sancionadora, entre nosotrosex art. 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), no admite excepción como tampoco la revisión judicial del ejercicio de la potestad sancionadora de la administración (11) .

IX. El derecho a la privacidad

Los Estados, expresa el Instituto, deben garantizar que, de conformidad con el Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016), otras leyes de protección de datos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), las autoridades públicas y los empleadores estén autorizados a procesar datos personales (incluidos los datos de telecomunicaciones) en la medida en que ello sea necesario para mitigar la pandemia de COVID-19. Sin embargo, ese tratamiento de los datos personales debe reducirse al mínimo y se deben preferir siempre las soluciones menos intrusivas, de conformidad con el principio de proporcionalidad.

El tratamiento de datos particularmente sensibles, como los datos sobre la salud, o de formas de tratamiento particularmente inclusivas, como el uso del geo-trazado y el geo-seguimiento, debe someterse a las autoridades de protección de datos para su aprobación y el código fuente de cualquier solicitud debe revelarse al menos a una amplia gama de organizaciones no gubernamentales independientes para su escrutinio. La utilización de estas solicitudes debe basarse en el libre consentimiento o, si es obligatorio, en una ley que establezca claramente las condiciones en consonancia con la Constitución y la ley general en la materia. Todas las medidas adoptadas por los Estados deberían seguir un enfoque paneuropeo, en particular en lo que respecta a las aplicaciones móviles.

En cualquier caso, los datos recogidos sobre la base de esas medidas extraordinarias deben ser totalmente anonimizados o borrados tan pronto como sea posible después de que la crisis de COVID-19 haya llegado a su fin, y cualquier software que permite la recogida de datos debe ser desactivado (12) .

X. Siempre el principio de igualdad

Aunque no se especifica como tal el informe del Instituto de Derecho Europeo está transido de constantes invocaciones a uno de los principios que permanece como estructural desde los comienzos del Estado liberal, junto con los de libertad y fraternidad (o solidaridad), el principio de igualdad entendido no exclusivamente en su dimensión formal de la igualdad de trato o jurídica sino también en lo material en cuanto no es suficiente proclamar efectivamente este principio sin hacer real y efectivo su contenido, por más que la igualdad no puede entenderse en términos absolutos pues en tal caso se atentaría contra valores igualmente exigibles como los de libertad y justicia. Ante la dramática crisis del COVID-19 —y sus tintes especialmente negros en los empleos, en los ingresos, en la insuficiencia de los recursos vitales más elementales, en los grupos más vulnerables de la población— la invocación de la igualdad material como eje conductor de las políticas públicas es imprescindible, es decir las políticas prestacionales, de ayudas y apoyos para el reequilibrio y acceso a los bienes esenciales.