Volver a página de inicio

Entre las principales novedades de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014) (1) (en adelante, « LCSP (LA LEY 17734/2017) ») se encuentra la que introdujo la modificación del régimen jurídico en torno a las prohibiciones de contratar —artículos 71 a 73 (LA LEY 17734/2017)—.

Respecto a la naturaleza de las prohibiciones de contratar dentro del ámbito de la contratación pública, éstas se encuadran como parte de los requisitos de aptitud que exige la LCSP (LA LEY 17734/2017) para contratar con el sector público. Debe acreditarse la capacidad, la solvencia y la no concurrencia de una prohibición de contratar. Se clasifican en la LCSP (LA LEY 17734/2017), no como una medida punitiva, sino de una condición subjetiva de acceso a la contratación con el sector público.

La LCSP (LA LEY 17734/2017) introduce un procedimiento de autocorrección o compliance que permite tanto el levantamiento de las prohibiciones de contratar como la posibilidad de evitar su imposición. En particular, el artículo 72.5 (LA LEY 17734/2017) regula las denominadas medidas de «self cleaning (2) » al prever que, junto con el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, «No procederá, […], declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite […] la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas».

Sorprende la redacción de la LCSP (LA LEY 17734/2017) que, introduciendo este nuevo régimen de compliance, no establece más detalles. Surgen, por tanto, interrogantes en cuanto al alcance y características que deben presidir en esas medidas de self cleaning para que se consideren de entidad suficiente a los efectos de levantar la prohibición de contratar declarada o, en su caso, evitar su declaración.

Para intentar dar contenido a las lagunas que, a priori, parece haber dejado la redacción dada al artículo 72.5 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), a continuación se analizan aspectos del ordenamiento jurídico que permitirían, al menos de manera preliminar, abordar estos interrogantes y plantear una propuesta de alcance y características.

En este contexto, el contenido del Considerando 102 de la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014), de 26 de febrero de 2014 (3) , permite referirse a la finalidad de las medidas de compliance, pues prevé que éstas deben destinarse « a reparar las consecuencias de las infracciones penales o las faltas que hayan cometido y a prevenir eficazmente que vuelvan a producirse conductas ilícitas» ofreciendo «garantías suficientes». Por su parte, el preámbulo de la LCSP (LA LEY 17734/2017) señala que se trata de medidas que irán « destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita ».

En línea con la normativa citada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia en el asunto C-124/17, Vossloh Laeis GmbH vs. Stadtwerke München GmbH de 24 de octubre de 2018 (LA LEY 143868/2018) (4) , reconociendo que estas medidas ofrecen al operador económico la posibilidad de restablecer «efectivamente su fiabilidad» ante el órgano de contratación.

Asimismo, de nuevo la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014), permite arrojar algo de luz al incluir una lista numerus apertus de posibles medidas de compliance. De conformidad con el Considerando 102, en líneas generales, se definen como medidas válidas para levantar la prohibición de contratar declarada o, en su caso, evitar su declaración las siguientes:

• • «Reorganización del personal»;
• • «Implantación de sistemas de información y control»;
• • «Creación de una estructura de auditoría interna para supervisar el cumplimiento»; o
• • «Adopción de normas internas de responsabilidad e indemnización».

En línea con cuanto antecede, aunque enfocado a las prohibiciones de contratar que tuvieran su origen en infracciones de las normas de defensa de la competencia —artículo 71.1.b) de la LCSP (LA LEY 17734/2017)—, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en lo sucesivo, la «CNMC») ha publicado el 10 de junio la Guía de programas de cumplimiento en relación con la defensa de la competencia . El objeto de esta guía es precisamente exponer «determinados indicadores comúnmente aceptados para la configuración de programas de cumplimiento eficaces», tomando como inspiración la Guía práctica de autodiagnóstico y reporting en cumplimento normativo, gobierno corporativo y prevención de la corrupción elaborada por Transparencia Internacional España.

La CNMC destaca siete indicadores generales para la configuración de un programa de cumplimiento eficaz.

• • Implicación de los órganos de administración y/o los principales directivos de la empresa.
• • Formación eficaz.
• • Existencia de un canal de denuncias.
• • Independencia y autonomía del responsable de diseño y control de las políticas de cumplimiento.
• • Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control.
• • Diseño del procedimiento interno para la gestión de denuncias y la gestión de la detección de infracciones.
• • Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz.

A partir del contenido de la normativa europea, de su transposición al ordenamiento jurídico nacional y de lo recogido por la CNMC en su guía, a continuación se plantean tres posibles condiciones que, con carácter general, parece razonable considerar que han de concurrir en la configuración de las medidas de self cleaning para evitar la declaración de una prohibición de contratar o levantar los efectos de una ya declarada.

La primera característica es la idoneidad , entendiendo como tal la especificidad de la medida como acción para evitar la comisión de la infracción concreta. Por tanto, no cabría la elaboración de un plan general, sino que, el plan debería referirse a una infracción concreta y a las correspondientes medidas concretas. De esta manera, a modo de ejemplo, ante una prohibición de contratar derivada de una infracción grave en materia laboral del —artículo 71.1. b) de la LCSP (LA LEY 17734/2017)—, podría plantearse, como medida, la elaboración de un protocolo de actuación que recogiera las medidas específicas (i.e. nombramiento de responsables/supervisores, obligaciones de reporting, mecanismos de interlocución y seguimiento…) destinadas a evitar que vuelva a repetirse la comisión de la conducta ilícita que resultó en la declaración de la prohibición de contratar.

La segunda está vinculada con la temporalidad de la medida. Como se prevé tanto en la citada Directiva como en el preámbulo de la LCSP (LA LEY 17734/2017), las medidas tienen por finalidad esencial reparar y prevenir las conductas ilícitas que deriven en prohibiciones de contratar. Es decir, que no se vuelvan a cometer. Por tanto, parece razonable afirmar que las medidas que se adopten sean coetáneas o posteriores a la comisión de la infracción que ha dado lugar a la declaración de la prohibición de contratar. De esta manera, no debería ser suficiente el protocolo interno que estaba vigente en una empresa al tiempo de declararse la prohibición de contratar por una conducta tratada en su clausulado. No obstante, a pesar de que el programa de cumplimiento resulte insuficiente en lo referente a esa infracción concreta, cabe matizar que ello no debería anular la totalidad de su contenido. Es más, disponer de un programa de cumplimiento permite reforzar la voluntad de la empresa de cumplir y, además, resultaría razonable simplificar el procedimiento mediante la introducción de una modificación específica que pudiera resultar válida.

Finalmente, las medidas también tendrán que cumplir con una condición de aplicabilidad . Parece razonable considerar que para estimar adecuada una medida a los efectos de evitar la declaración de una prohibición de contratar o levantar sus efectos, se deba acreditar su aplicación en el seno de la empresa responsable de esa conducta ilícita. En este contexto, a modo de ejemplo, cabría la posibilidad de acreditar esa aplicación a partir de la presentación de un reglamento interno que recoja los extremos de la medida, o la aportación de un acta del consejo de administración correspondiente en la que se recoja expresamente la implantación de esas medidas.

Como se puede apreciar de cuanto antecede, estamos ante un nuevo sistema de compliance mediante la incorporación de un mecanismo de autocorrección que sin duda ofrece a las empresas una herramienta de subsanación ante la gravedad de una prohibición de contratar. Sin embargo, dado el insuficiente detalle en la redacción del artículo 72, surgen determinados interrogantes acerca del alcance y características que deben cubrirse con las medidas de self cleaning que necesariamente están llamadas a ser atendidos y aclarados, tanto por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación —responsable de velar por la correcta aplicación y el estricto cumplimiento de la legislación de contratos públicos— como por los distintos tribunales administrativos.