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«Seducido por la simplicidad de las fórmulas para doblar el oro, José Arcadio Buendía cortejó a Úrsula durante varias semanas, para que le permitiera desenterrar sus monedas coloniales y aumentarlas tantas veces como era posible subdividir el azogue. Úrsula cedió, como ocurría siempre, ante la inquebrantable obstinación de su marido. Entonces José Arcadio Buendía echó treinta doblones en una cazuela, y los fundió con raspadura de cobre, oropimente, azufre y plomo. Puso a hervir todo a fuego vivo en una caldera de aceite de ricino hasta obtener un jarabe espeso y pestilente más parecido al caramelo vulgar que al oro magnífico. En azarosos y desesperados procesos de destilación, fundida con los siete metales planetarios, trabajada con el mercurio hermético y el vitriolo de Chipre, y vuelta a cocer en manteca de cerdo a falta de aceite de rábano, la preciosa herencia de Úrsula quedó reducida a un chicharrón carbonizado que no pudo ser desprendido del fondo del caldero».

Cien años de soledad, Gabriel García Márquez.

1. Las esperanzas que alumbró la Ley 22/2003

«Muy pronto ha de sobrarnos oro para empedrar la casa.»

La regulación de la Sección de Calificación en la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) constituyó una de las novedades más significativas de nuestro moderno Derecho Concursal.

En el régimen decimomónico la calificación de la quiebra de las personas jurídicas era irrelevante desde el punto de vista patrimonial. Administradores y liquidadores (los que hoy se califican como «personas afectadas») solo debían temer (y lo hacían poco, por inoperante) a la pieza de responsabilidad civil de los delitos de quiebra culpable y fraudulenta, respecto de los cuales la calificación civil constituía condición de perseguibilidad.

Los efectos internos de la calificación se agotaban en los cómplices (y no todos, solo los de la quiebra fraudulenta), que podían ser condenados, sin perjuicio de las penas en que incurrieran con arreglo a las leyes criminales:

«1º. A perder cualquier derecho que tengan a la masa de la quiebra en que sean declarados cómplices.

2º. A reintegrar a la misma los bienes, derechos y acciones sobre cuya sustracción hubiere recaído la declaración de su complicidad, con intereses e indemnización de daños y perjuicios.»

La Ley Concursal parecía poner fin a la secular impunidad asociada a los procedimientos de insolvencia mediante la consagración de un verdadero sistema de responsabilidad, con un amplísimo ámbito de condena, subjetivo y objetivo. Subjetivamente, porque podía alcanzar no sólo a los administradores y liquidadores de la concursada, sino también a los administradores de hecho y, en menor medida, a los cómplices. Y objetivamente, porque en los arts. 172.2 y 3 (LA LEY 1181/2003) contemplaba un amplio abanico de sanciones que permitía considerar a la sentencia de calificación ¡ay! como la mayor vía de entrada potencial de activos al concurso, con permiso de las acciones de reintegración.

Al pronunciamiento declarativo de culpabilidad, simple mancha de honor, seguían una procesión de pronunciamientos condenatorios, personales (inhabilitación de 2 a 15 años) y patrimoniales. Limitándonos a estas últimas, el legislador de 2003 extendió a las «personas afectadas por la calificación» las previsiones que el art. 894 del Código de Comercio de 1885 (LA LEY 1/1885) limitara a los cómplices del quebrado fraudulento e introdujo, como nueva especie de responsabilidad concursal, la posibilidad de que en los concursos liquidatorios el juez condenara «a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa» (art. 172.3).

2. El afán por renombrar a las nuevas especies de responsabilidad

«El mundo era tan reciente, que muchas cosas carecían de nombre, y para mencionarlas había que señalarlas con el dedo».

Echando la vista atrás, en la redacción primera de la Ley Concursal la indemnización de daños y perjuicios y la que hoy conocemos como «condena a la cobertura del déficit» estaban tipificadas en un mismo precepto, el art. 172 (LA LEY 1181/2003), si bien bajo apartados distintos: la pretensión indemnizatoria en el art. 172.2.3º in fine y la condena a pagar a los acreedores concursales «lo que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa» en el art. 172.3.

La indemnización de daños y perjuicios nos era conocida (más la puramente civil que la del art. 894 Ccom (LA LEY 1/1885), que muchos no habíamos aplicado); no así la responsabilidad prevista en el art. 172.3. Puestos a darle nombre para dejar de señalarla con el dedo, concursalistas «de viejo» y «de nuevo» se dividieron en torno a dos tesis que me he permitido denominar societaria y de derecho comparado, en función de la legislación de que cada una fue tributaria.

Para la tesis societaria el art. 172.2.3º y el art. 172.3 no eran más que «the upside down» de la normativa societaria en materia de responsabilidad de administradores, de modo y manera que la indemnización de daños y perjuicios se correspondería con la acción social (antiguo art. 134 TRLSA (LA LEY 3308/1989), actual art. 238 LSC (LA LEY 14030/2010)) y la condena a la cobertura del déficit hallaría su reflejo societario en la acción de responsabilidad por deudas (antiguo art. 262.5 TRLSA (LA LEY 3308/1989), actual art. 367 LSC (LA LEY 14030/2010)). Participaron de esta tesis la mayoría de Juzgados y Audiencias, si bien la atracción que despliega la Corte terminó por identificarla con la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

La tesis de derecho comparado nació en el seno de la Sección 15ª de la AP de Barcelona y halló primera expresión en un Auto de 6 de Febrero de 2006 (LA LEY 107120/2006). A su tenor, la condena que preveía el art. 172.3 no era automática, sino asentada en un régimen de responsabilidad por daño y culpa, de modo que el juez condenaría al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, valorarando su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad:

«En la medida que el administradordeclarado persona afectada por la calificación culpable del concursoes responsable de los hechosque han justificado tal calificación,en la misma medida también lo es de las consecuenciasde la insolvencia generada o agravada por su conducta, y en concreto de la insatisfacción de los créditos concursales. Todo lo cual prueba la existencia de la relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio objeto de indemnización».

Esta forma de concebir la responsabilidad por déficit estaba claramente inspirada en la action du comblement du passif del derecho francés, prevista por aquel entonces en el art. L-624.3 del Code de Commerce (y antes en la Ley de saneamiento y liquidación judicial de empresas de 1985, art. 180).

3. El concepto (implícito) de déficit concursal. Distinción entre «déficit» y destino de las cantidades

«Melquíades dejó muestras de los siete metales correspondientes a los siete planetas, las fórmulas de Moisés y Zósimo para el doblado del oro y una serie de apuntes y dibujos sobre los procesos del Gran Magisterio, que permitían a quien supiera interpretarlos intentar la fabricación de la prueba filosofal».

En la redacción primera de la Ley Concursal el concepto de déficit estaba implícito en el art. 172.3 (LA LEY 1181/2003) cuando limitaba la condena «a pagar a los acreedores concursaleslo que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa».

En esa versión inicial el déficit, como residuo de la confrontación entre activo y pasivo, se presentaba con aparente claridad: el pasivo venía constituido por los créditos «concursales» y el activo debía ajustarse a su valor de «liquidación». Pero basta profundizar un poco para comprobar que en el art. 172.3 nada era pacífico.

El art. 172.3 decía que el juez podía condenar «a pagar a los acreedores concursales lo que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa», sin mención siquiera a los créditos contra la masa, que parecían quedar excluidos, no solo del cómputo del déficit sino también del reparto de lo obtenido.

Para los defensores de la naturaleza culpabilística, la doble limitación a los acreedores concursales tenía su explicación: a diferencia de los acreedores contra la masa, que traen causa de la declaración de concurso, los acreedores concursales están causal y originariamente vinculados a la generación o agravación de la insolvencia (SAP de Barcelona, sec. 15ª, de 3 de noviembre de 2010 (LA LEY 308787/2010)).

Lo llamativo es que esa tesis encontró predicamento en la Audiencia Provincial de Madrid (LA LEY 215145/2009) (sec. 28ª), firme defensora de la tesis societaria; en la sentencia de 21 de julio de 2009, modificando su anterior criterio, se inclinó también por una lectura literal del precepto, de suerte que los créditos de la masa se vieron doblemente preteridos: ni formaban parte del pasivo a computar para el cálculo del «déficit» ni podían ser satisfechos con el metálico fruto de la calificación culpable.

Yo me situaba en el extremo opuesto. Desde la SJM n.^o 1 de Oviedo de 2 de junio de 2007 (LA LEY 271658/2007) expresé mi parecer a este respecto, decantándome «por entender que cuando la Ley habla de acreedores concursales está empleando una expresión vulgar, no técnica, que englobaría ambas categorías, pues carece de sentido que tratándose de una responsabilidad que opera en sede de concurso se desconozca la prioridad en el cobro de los créditos contra la masa. Por ello me inclino porque en el cálculo de la condena se tenga en cuenta, como módulo de partida, la totalidad de los créditos impagados, cualquiera que sea su naturaleza, y que, una vez fijada la cuantía de aquélla, las cantidades obtenidas se destinen a la masa activa y se proceda a aplicar las reglas de pago de los arts. 154 y ss.». Como veremos, esta es la línea que luego habría de seguir la reforma de la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011).

En la doctrina se planteaba una tesis mixta, en la que los créditos contra la masa no formaban parte del pasivo a efectos de déficit, pero, una vez integradas las condenas en la masa activa, debían ser los primeros en cobrar.

El valor del activo, como segundo parámetro para el cálculo del déficit, parecía más sencillo. La alusión del 172.3 (LA LEY 1181/2003) a «la liquidación de la masa activa» dejaba claro que debíamos atender al activo en «valor de liquidación», con exclusión de cualesquiera otros. No obstante, y como antecedente del debate sobre el concepto de déficit que trae consigo el Texto Refundido, hallamos la SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 22 de diciembre de 2011 (LA LEY 251778/2011); la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil n^o 1 de Pontevedra el 15 de marzo de aquel año, había condenado al administrador de la concursada a «abonar a los acreedores concursales el 30 % de 819.408’22 euros— déficit concursal consignado en el informe definitivo—». La Sala descarta ese concepto de déficit, pues «si bien se miran las cosas, la norma del art. 172.3 establece que la sanción impuesta a la persona afectada ha de consistir en la obligación de "pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa"; esto es, la sanción lo es por el fallido concursal, por lo que los acreedores no perciban tras la liquidación de la masa activa; por tanto, se trata de una responsabilidad subsidiaria, en la medida en que sólo procede si tras la liquidación no se han satisfecho íntegramente los acreedores concursales y en la medida en que no lo hayan sido, en el porcentaje que el juez individualice en atención a las circunstancias del caso, no a pagar un determinado porcentaje del pasivo determinado en el informe que, como bien razona el apelante, puede verse alterado a consecuencia de múltiples contingencias, entre ellas por el resultado de las acciones de reintegración eventualmente ejercitadas».

4. La primera jurisprudencia.

«(…) observaban aquellos fenómenos con asustado alborozo, sin lograr explicárselos, pero interpretándolos como anuncios de la materia.»

El Tribunal Supremo tardó casi siete años en poder pronunciarse sobre el art. 172.3 (LA LEY 1181/2003). En las sentencias que precedieron a la reforma de octubre de 2011 (23 de febrero (LA LEY 4440/2011), 12 de septiembre (LA LEY 180254/2011) y 6 de octubre de 2011) poco preocupaba lo que hubiera de entenderse por déficit; lo trascendente era decidir la naturaleza de la responsabilidad como paso previo a determinar si aquel precepto podía ser de aplicación retroactiva a hechos anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal. Y cuando al fin se pronunció lo hizo de forma negativa, diciéndonos qué no era este precepto y así proclamar que:

• (i) El art. 172.3 carece de naturaleza sancionadora;
• (ii) Cumple una función reguladora de responsabilidad por daño que la aleja del art. 105.5 LSRL (actual art. 367 LSC (LA LEY 14030/2010)), que tiene una estructura más objetiva.

Aunque la Sala parecía decantarse por la tesis culpabilística, no se atrevía a afirmarlo por entero y en las sentencias que siguieron a aquélla hizo gala del virtuosismo del magistrado curtido en mil batallas, que dice sin acabar de decir, matiza sin desdecir y puede acabar afirmando —«como veníamos diciendo»— lo contrario de lo que un día dijo.

Empero, en la sentencia de 12 de septiembre (LA LEY 180254/2011), casi sin querer, se nos proporciona el primer concepto del «déficit del concurso»:

• a. En el Fundamento de derecho Primero, al glosar la sentencia recurrida, refiere que la misma condenó al administrador «a pagar a los acreedores concursales la totalidad del déficit del concurso, esto es, del importe de los créditos que aquéllos no perciban en la liquidación de la masa activa.»
• b. Y en el Cuarto precisaba que «lo que, a estos efectos, identifica las deudas sociales objeto de condena, total o parcial, que contempla el apartado 3 del art. 172 de la repetida Ley no es la fecha de su nacimiento, sino el hecho de que sigan siendo exigibles, por no haber sido satisfechas, al liquidarse la masa activa del concurso.»

5. La reforma de la ley 38/2011. El «déficit» se hace visible

«(…) puso a descansar la materia extenuada por largos meses de manipulación (…)»

La primera gran reforma de la Ley Concursal, que entró en vigor el 1 de enero de 2012 (salvo algunos aspectos que lo hicieron antes), introdujo varias novedades en el régimen de la responsabilidad concursal. Aparte del traslado de la responsabilidad por el «déficit» al art. 172 bis (LA LEY 1181/2003), podemos destacar:

• (i) El elenco de personas afectadas por la calificación se ve ampliado con la previsión del apoderado general;
• (ii) La ley aclara el título de imputación, exigiendo que la condena recaiga sobre quien, previamente, hubiera sido declarado persona afectada por la calificación;
• (iii) Para el caso de que existan pluralidad de condenados, impone al juez «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso».

Mas la principal novedad afectó al ámbito objetivo de condena. El legislador de 2011 se propuso acabar con todos los debates sobre el art. 172.3 y que su sucesor, el art. 172 bis, disfrutara de un reinado más plácido. Si antes la condena lo era al pago, total o parcial, de los «acreedores concursales», la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) pasó a hablar de condena, también total o parcial, pero de la «cobertura del déficit», sin distinguir en el pasivo a considerar entre créditos concursales y entre la masa.

Esa mutación terminológica, reforzada por el nuevo apartado 4 del art. 172 bis (LA LEY 1181/2003)(«Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso») zanjaba de una vez por todas que los destinatarios potenciales de la condena del art. 172 bis tanto lo habrían de ser los créditos concursales como los prededucibles.

En relación al activo, con la reforma perdimos la referencia a la «liquidación de la masa activa», pero la inercia histórica nos llevó a los jueces a asumir, acríticamente, que el déficit debía seguir resultando de la comparación entre el pasivo (concursal y contra la masa) con el valor liquidatorio.

6. La deriva jurisprudencial hacia la responsabilidad por déficit como responsabilidad por deuda ajena

«En prolongadas y pacientes sesiones trataron de separar el oro de Úrsula del cascote adherido al fondo del caldero».

Aquella primera impresión causalista de la sentencia de 23 de febrero de 2011 (LA LEY 4440/2011) fue dejando paso a una responsabilidad por deuda, en que la existencia de un daño no era elemento necesario de la condena. Así, en la sentencia de 6 de octubre de 2011 se empieza a atisbar una brecha en la naturaleza causal del precepto, al ratificar una condena al 100% del déficit en un supuesto de irregularidad relevante contable en que no se había acreditado que la conducta imputada hubiera generado o agravado la insolvencia. Y en la sentencia de 16 de Julio de 2012 (LA LEY 105577/2012) se afirma, roto ya cualquier freno inhibitorio, que el art. 172.3 (LA LEY 1181/2003) es una responsabilidad por deuda ajena, cercana en parentesco a la prevista en sede societaria en el art. 367 (LA LEY 14030/2010).

La asimilación de la condena del art. 172.3 a una responsabilidad de corte objetivado, en la que, sin «descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso» (como rezaba la STS de 21 de mayo de 2012 (LA LEY 85895/2012)), permitió que se fueran sucediendo condenas de muy notable importe, recurriendo al porcentaje sobre el déficit como parámetro de graduación de la condena. El concepto de déficit, aún no expreso en la ley, seguía siendo finalista; no era sino hasta agotada la liquidación cuando, aplicando el porcentaje al descubierto liquidatorio, podíamos calcular el quantum exacto al que habiamos condenado.

7. La reforma de 2014

«(…) machacando en el mortero la materia mil veces machacada y recalentada y vuelta a machacar».

Pero poco dura la alegría en la casa del pobre. Cuando parecía pacífico que la condena no tenía por qué coincidir necesariamente con el daño inferido, el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de Marzo (LA LEY 3207/2014), y, posteriormente, la Ley 17/2014, de 30 de Septiembre (LA LEY 14949/2014), removieron los cimientos de esa jurisprudencia para añadir el art. 172 bis. 1 un último inciso a cuyo tenor la condena a la cobertura del déficit habría de serlo en la medida (y solamente en la medida) en que la conducta determinante de la calificación culpable del concurso haya contribuido a generar o agravar la insolvencia.

¿Convertía la reforma al art. 172 bis en una responsabilidad por culpa y daño o acaso es que nunca había dejado de serlo?

Dado que ni el Real Decreto-Ley 4/2014 (LA LEY 3207/2014), primero, ni la Ley 17/2014 (LA LEY 14949/2014), después, se dignaron a establecer normas de derecho transitorio, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 (LA LEY 4264/2015), tuvo que decidir cómo hacer el corte de escena legislativo y lo hizo negando a la norma carácter interpretativo o aclaratorio; estábamos ante un «nuevo régimen (…) aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva».

La causalización del art. 172 bis supuso la muerte de las condenas por porcentajes. Solo en aquellas conductas que impidieren conocer las causas de la insolvencia y reducir a metálico su contribución causal a la generación o agravación estaría justificado recurrir al pocentaje (del 100%) como forma de «graduación» de la condena.

Desde 2014 las condenas patrimoniales han bajado en número e intensidad. Calcular el impacto económico de la contribución causal de cada conducta a la generación o agravación de la insolvencia es labor de alquimista. Pueden ser una o varias las conductas a considerar y uno o varios los sujetos a imputar en cada una de ellas; alguna de las conductas, por su naturaleza, son refractarias a la causalidad en la generación o agravación de la insolvencia, pues se agotan con su mera realización; en otras, por el contrario, la relación de causa-efecto se presente nítida; la insolvencia puede deberse a una sola conducta o a varias, y con frecuencia concurren concausas externas como la coyuntura económica general, del sector o del mercado, lo que dificulta fijar la contribución causal; hay conductas corales por imposición legal (las relativas a las cuentas anuales) y otras que admiten una comisión individual (alzamiento de bienes); y puede ocurrir que una misma conducta, continuada en el tiempo, sea imputable a varios administradores, no ya de forma simultánea, sino sucesiva.

8. El concepto de déficit en el texto refundido

«Las cosas tienen vida propia (…) todo es cuestión de despertarles el ánima».

El Texto Refundido, ya desde la Propuesta de 6 de marzo de 2017 y retomando la idea de la Propuesta de Anteproyecto de 1995 (que hablaba de «déficit patrimonial»), dispone que «existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores» (art. 456.2 (LA LEY 6274/2020)).

El concepto de déficit se anticipa; ya no será liquidatorio sino mero patrimonial. Ciertamente, esperar al agotamiento de la liquidación para calcular el déficit podía parecer injusto cuando el valor liquidatorio distara notablemente del inventariado por circunstancias ajenas a los posibles condenados (contingencias del mercado, impericia de la administración concursal, retraso judicial, etc.). Pero para evitar resultados no queridos el art. 172 bis y la jurisprudencia que lo interpreta ya tenían filtros de seguridad suficientes: no olvidemos que el déficit es solo el techo máximo de condena, pero no será la medida real salvo en aquellos casos en que los propios afectados hayan impedido, por acción u omisión, conocer el impacto causal. Por otro lado, la valoración de concausas para ajustar la condena no era extraña a la actual fisonomía del precepto.

La norma, por tanto, no responde a una necesidad revelada por la práctica. A fortiori, plantea dudas nuevas y exhuma otras que ya creíamos enterradas. Las incertidumbres no son menores y afectan tanto al activo como al pasivo a considerar. Con ánimo meramente ejemplificativo:

• a. ¿Hay que estar al informe provisional o al definitivo? A falta de mayor precisión, parece que habría que estar al definitivo o, mejor, al verdaderamente definitivo, tras la purga de comunicaciones posteriores de créditos («extemporáneas» para el TRLC) y modificaciones varias (arts. 96 bis (LA LEY 1181/2003), 97 (LA LEY 1181/2003), 97 bis de la Ley (LA LEY 1181/2003), 305 (LA LEY 6274/2020) y 308 y ss. TRLC (LA LEY 6274/2020)), con el problema, añadido, de que para aquel entonces ya puede haberse emitido el informe de calificación y precluido, incluso, la posibilidad de su ampliación (art. 401 LEC (LA LEY 58/2000)). A más a más, en ese informe definitivo, ¿tomamos en cuenta solo las diferencias de activo y pasivo respecto al provisional que procedan de impugnaciones del art. 96 LC (LA LEY 1181/2003) (art. 297 (LA LEY 6274/2020) a partir del 1º de septiembre) o también las «bajas» producidas en el ínterin (ventas, prosecución de ejecuciones separadas, resolución de contratos, etc.). ¿Y qué pasa si hay variaciones en el valor de los activos (o en el valor razonable de los bienes afectos, art. 94.5 LC (LA LEY 1181/2003), art. 279 TRLC (LA LEY 6274/2020)? ¿Acaso el inventario no tenía un valor meramente informativo? Si los incidentes de impugnación llegan a casación y, con ellos, la existencia y/o cuantía del déficit, ¿qué haremos en la sentencia de calificación? ¿Suspendemos por prejudicialidad o condenamos sin saber si finalmente hay o no déficit? ¿O acaso suspendemos el plazo para emitir el informe de calificación (STS de 5 de febrero de 2015 (LA LEY 6644/2015)) hasta que alcancen «firmeza» activos y pasivos, ya por precluida la posibilidad de su impugnación y/o modificación, ya por ser firmes las sentencias de impugnación?
• b. ¿Se incluyen en el pasivo los créditos contra la masa? El tenor literal sugiere que quedan excluidos, pues no forman parte propiamente de la lista de acreedores, sino de un anexo; ahora bien, por más que no se tengan en cuenta para calcular el déficit, de haberlo, serán ellos los primeros en cobrar, pues el art. 461 (LA LEY 6274/2020) (antes art. 172 bis.3 (LA LEY 1181/2003)) insiste en que las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia se integrarán en la masa activa.

9. Las sentencias de 29 de mayo de 2020

«—¿Usted escribió este papel?, le preguntó (…) ¿Con qué derecho?

—He sido nombrado corregidor de este pueblo.

— (…) no necesitamos de ningún corregidor porque aquí no hay nada que corregir».

Si nos preguntamos si el TR ha despertado el ánima del art. 172 (LA LEY 1181/2003)bis o, excediéndose de la delegación, manipulado la materia, el Tribunal Supremo ha tardado apenas tres semanas en aclarar que el refundidor ha manipulado la materia. La Sala (STS 213/2020, de 29 mayo (LA LEY 48601/2020) y STS 214/2020, de 29 mayo (LA LEY 48591/2020)) razona que:

• (i) Si la apertura del concurso es la insolvencia y no el déficit patrimonial (entendido como activo inferior al pasivo al tiempo de la declaración),
• (ii) si la razón de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia
• (iii) y hay conductas que por el tiempo de su comisión son necesariamente posteriores y, de concurrir, no pueden quedar excluidas del cálculo del déficit
• (iv) no aqueda sino repudiar el concepto patrimonial de déficit y asumir el liquidatorio, «entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado».

Si esto era el déficit y no lo que nos trae el Texto Refundido, tres opciones se abren y ninguna buena. Desoír lo que nos grita el Tribunal Supremo y afirmar que estamos ante un concepto ya presente en la ley (que no) y que el nuevo texto aclara o armoniza (que tampoco); inaplicar la norma, por exceso en la delegación (que es lo más propio); y finalmente olvidar el continente legislativo (texto refundido) y, atendiendo solo al contenido (claramente modificativo), entender que estamos ante una modificación equiparable a la de 2014 y aplicarla, como hiciera la STS de 12 de enero de 2015 (LA LEY 4264/2015), solo a las secciones de calificación que se abran a partir de su entrada en vigor.

Una última reflexión, casi una súplica. Desde el año 2009 los distintos legisladores no han dejado de remover la «materia». ¿No sería posible dejarla reposar? La legitimación de los acreedores que va y viene, el «cambio» en 2011 de los presupuestos de apertura (que el refundidor —y antes las reformas de 2014 y 2015— renuncia a corregir), el apoderado general que se traviste a director, el concepto de déficit, la indemnización de daños y perjuicios que tan pronto crece (2011, cfr. actual art. 172.3) como mengua (en el Texto Refundido), el carácter solidario o no, pero siempre individualizado…

Solo nos queda confiar en que el legislador, de tanto corregir y agitar la mezcla, no haya terminado por convertir el oro que la Ley de 2003 nos prometía en vulgar residuo.