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I. Introducción

La crisis sanitaria recientemente vivida ha afectado seriamente a la actividad jurisdiccional, paralizando la tramitación procesal de los asuntos pendientes que no hubieran sido declarados «actuación jurisdiccional esencial» e impidiendo la incoación de procesos nuevos, tanto de los habituales como de los derivados directa o indirectamente de la pandemia y de sus consecuencias (1) .

Durante este tiempo los operadores jurídicos han ido reflexionando sobre las mejores soluciones a los problemas que plantea el «parón» judicial y, a medida que se vislumbraba el final, los distintos sectores jurídicos han ido exponiendo esas posibles soluciones. Han sido muchas. Unas, que incidían en los aspectos más administrativos de la Administración de justicia y en todos los órdenes jurisdiccionales; otras, más procedimentales y en atención a la estructura de los diversos tipos de procedimientos existentes en cada orden jurisdiccional; otras, por último, más procesales y que afectan de forma esencial al pilar de la función jurisdiccional: la tutela de los derechos de los sujetos, ciudadanos o no. Porque no debemos olvidar que los sujetos no existimos para dar sentido a la función jurisdiccional, sino que ésta existe para ofrecer un segundo grado de protección, una vez que ha fallado el primero; una vez constatado que la propia existencia de la norma jurídica no ha sido todo lo útil que era de esperar para evitar el nacimiento del conflicto jurídico (2) .

Algunas de estas soluciones, lejos de plantearse como algo coyuntural que nos permita recuperar el ritmo normal, surgen con vocación de permanencia, lo que hace perentorio ocuparse de ellas.

Como gustaba de decir mi maestro el profesor Muñoz Rojas, se aprovecha que el Pisuerga pasa por Valladolid para hablar de Salamanca; se aprovecha la necesidad de adoptar algunas medidas que permitan la agilización de la Justicia para proponer reformas a los problemas endémicos de nuestra Administración de Justicia y con vocación de permanencia (3)

Y al hacerlo así volvemos a caer en los remiendos. Se introducen modificaciones aparentemente de poca profundidad que chocan frontalmente con nuestro sistema procesal, con principios rectores del proceso que no se modifican ni se derogan; que provocan graves disfunciones e incoherencias y que dificultan —por no decir, impiden— que nuestras normas procesales sean realmente comunes en todo el territorio nacional y se apliquen bajo los principios de seguridad jurídica e igualdad

No existen o, al menos, no se les da la publicidad que merecerían, proyectos de reforma integral de nuestros procesos, coherentes con los principios rectores establecidos y no reformados o no reformables, salvo, claro está, los periódicos proyectos de creación de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal —2011— o Código Procesal Penal —2014— o nuevamente Ley de enjuiciamiento criminal —abril 2020 (4) —.

Esta política legislativa es más deleznable cuando se trata de remendar nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Así ha ocurrido al permitir la investigación fiscal «a espaldas» de la investigación judicial (5) . Oficialmente nuestra instrucción penal sigue siendo eminentemente jurisdiccional, pero realmente se ha desplazado hacia el Ministerio Fiscal. Creo que ofrece mayores garantías la instrucción judicial; aunque ciertamente la otra opción no es «alegal». Aun así, provoca una incoherencia interna en el sistema de enjuiciamiento penal y la coexistencia tácita de sistemas contrarios entre sí.

Por otra parte, poco a poco se van introduciendo reformas que sitúan al Ministerio Fiscal, en su calidad de parte, en una posición preeminente y cada vez más diferenciada de las restantes partes acusadoras. Así ocurre cuando:

• — la prórroga del plazo de duración de la investigación se supedita a la petición del Fiscal, mientras que tan solo se oirá a las restantes partes —art. 324 LECr (LA LEY 1/1882)—.
• — cuando resulta vinculante para el Juez de Instrucción la petición del Fiscal para que se practiquen diligencias complementarias por entender que carece de los elementos esenciales para poder tipificar los hechos enjuiciados y que, en consecuencia, aún no puede formular su escrito de acusación; idéntica petición formulada por cualquier otro de los acusadores, será estimada o desestimada por el Juez —art. 780 LECr (LA LEY 1/1882)— (6) .
• — respecto de la autorización judicial para que puedan llevarse a efecto algunas de las diligencias que pueden afectar a los derechos regulados en el art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) (7) , se establece que se dictará de oficio o a petición del Fiscal, o de la policía judicial —art. 588.bis.b) LECr (LA LEY 1/1882)—; solicitada por ésta o antes de acordarla de oficio, la ley solo prevé la audiencia al Ministerio Fiscal antes de acordar o denegar la medida. Y su prórroga podrá ser acordada por el Juez de oficio o a petición del solicitante —que no puede ser otro que el Ministerio Fiscal o la policía judicial. Cfr. art. 588.bis.e) (LA LEY 1/1882) LECr— (8)

Hay además ocasiones en las que no se realizan reformas, pero sí se establecen interpretaciones restrictivas (restricciones que son, según mi criterio, «contra legem», no «praeter legem») de las posibilidades de actuación de otros acusadores y, especialmente, del acusador popular. Así ha ocurrido con:

• — la interpretación del art. 622 LECr (LA LEY 1/1882) dada por la Fiscalía General del Estado, según la cual «Los Jueces de instrucción y las Audiencias tienen el deber indeclinable de declarar terminado el sumario, si el Fiscal así lo pide, y no hay acusador privado que lo contradiga» (9) . «El Juez a quien se dirige la pretensión del Fiscal de dar por concluso el sumario no puede desatenderla, y si a pesar de ello continúa la tramitación el Fiscal deberá interponer recurso de reforma y queja. Podría incurrir el Juez en delito de prevaricación por dilaciones indebidas y en corrección disciplinaria» (10) . «La Sala, de hecho, puede declarar que no está terminado un sumario y acordar la práctica de diligencias en contra de la opinión de Fiscal (recordatorio de la CR de 15 de septiembre de 1883). Al ser criterio contrario al principio acusatorio, debería el Ministerio Fiscal interponer recurso de súplica, al amparo del artículo 236 LECrim. (LA LEY 1/1882) 1° Cuando el Fiscal estime, tras meditado y sereno estudio, hecho en vista de la inspección o de los testimonios recibidos, que de las actuaciones se desprenden los elementos y datos suficientes para calificar, deberá hacerlo presente al Juez a fin de que remita lo actuado al Tribunal competente, debiendo formular recurso de súplica si éste, de oficio, decreta la práctica de nuevas diligencias, y elevar a este centro los antecedentes precisos para que promueva la corrección de dicho Tribunal por el Consejo Judicial, si fuese el recurso de súplica desestimado» (11) .
• — los límites a la actuación procesal del acusador popular: «Pero tratándose de delitos semipúblicos o semiprivados, para cuya persecución se hace indispensable la denuncia del agraviado, se excluye la acción popular, en la medida que la incoación del proceso queda sometida a la discrecionalidad del agraviado, no pudiendo un tercero no ofendido iniciarlo a través de la interposición de querella ni constituirse después en parte acusadora. Esto último a diferencia del Ministerio Fiscal.» (12) ; o la inútil eficacia de la petición de apertura del juicio oral frente a la petición de sobreseimiento realizada por el Ministerio Fiscal y por los posibles acusadores particulares (13) .

Como puede constatarse, a cada reforma, a cada nueva interpretación, se van reduciendo algunos de los derechos y expectativas de las partes procesales; se van mermando sus posibilidades de actuación —ya sean acusadoras; ya, aunque en menor medida, investigadas—. En esta línea se sitúan dos de las propuestas del Consejo General del Poder Judicial a las que voy a referirme. No son ciertamente las únicas. Me refiero a la limitación de los recursos, como punto de partida general, y a la eliminación del recurso de queja sustitutivo del recurso de apelación que únicamente pervive en el proceso penal.

II. La medida propuesta por el CGPJ n.^o 4.6

En el «Primer Documento de trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma» (14) se lee textualmente que «(…) se constata la existencia de un excesivo número de recursos frente a resoluciones interlocutorias, que pueden ser resueltos en un solo trámite, cuando no suprimidos. La existencia de la doble instancia es una garantía de que ninguna vulneración de derechos se produzca». Y en el Anexo a la medida propuesta se añade que «Existe unanimidad en considerar que la tramitación de los recursos frente a resoluciones interlocutorias dilatan mucho la duración de los procedimientos. Por ello se propone la fijación de un momento único para la impugnación y resolución de los mismos (…)».

Y, en aplicación de esta idea, la Medida n.^o 4.6 propone «Modificar la formulación y resolución de los recursos frente a resoluciones interlocutorias, tanto devolutivos como no devolutivos», únicamente en principio —a tenor de las previsiones de modificación legal que según el CGPJ requeriría su implementación— para el procedimiento abreviado (y supletoriamente para todos los demás que lo toman como regulación de base) a través de la siguiente opción:

No permitir la interposición inmediata de recursos contra las resoluciones interlocutorias que vayan recayendo durante la tramitación de las Diligencias Previas, para que se interpongan conjuntamente en el escrito en el que las partes deben pronunciarse sobre la práctica de nuevas diligencias —por entender que resultan insuficientes las ya practicadas—, la petición de sobreseimiento o, alternativamente, la de apertura del juicio oral, formulando en este caso su escrito de acusación (15) . Y, según la medida propuesta por el CGPJ este también sería el momento adecuado para interponer los recursos procedentes contra las resoluciones interlocutorias.

La propuesta alternativa consiste en que los recursos se interpongan en el momento procesal procedente, pero que no se resuelvan hasta un momento procesal posterior; aquél en el que el Juez instructor debe decidir sobre la calificación jurídico penal básica del hecho (delito leve, menos grave o grave) y, en tal caso, reordenando el procedimiento que debe seguirse, su jurisdicción o competencia (remisión a la Fiscalía de Menores o a los órganos jurisdiccionales militares; remisión al JCI, al TSJ, al TS) y sobre la procedencia del sobreseimiento libre, por entender que el hecho no es constitutivo de delito o provisional por entender que la investigación no arroja luz alguna sobre la posible participación de persona concreta y determinada. Junto a todos estos posibles pronunciamientos se añadiría, según la propuesta del CGPJ, la decisión de los recursos interpuestos contra las resoluciones interlocutorias dictadas a lo largo de la breve instrucción.

Lo que realmente tiene en mente el CGPJ, según se afirma tanto en el Primer documento como en el Segundo documento de trabajo, no es diferir la interposición o resolución de recursos, sino directamente la supresión del recurso de reforma. Así se señala claramente al exponer las ventajas de la medida n.^o 4.13, cuando en ninguno de los dos documentos se ha incluido una medida con ese contenido específico («Carece de sentido, por ejemplo, la eliminación de los recursos de reforma que también se ha propuesto, si seguimos permitiendo que frente a todas las resoluciones que se dicten por los jueces pueda interponerse queja ante el tribunal superior»). Pero además, lo que la propuesta contiene es también la supresión de cualquier otro recurso posterior una vez resuelto el interpuesto en el auto dictado conforme al nuevo 779 LECr (LA LEY 1/1882) (así, la redacción propuesta incluye «sin posibilidad de ulterior recurso, sin perjuicio del derecho de las partes a reproducir sus peticiones al comienzo de la vista oral»).

Ocurre que la propuesta contiene sus propias incongruencias, pues, tras reiterar que la dilación del proceso tiene su causa en los tiempos derivados de la necesidad de dar traslado a todas las partes de los escritos de interposición de los recursos, concluye en lo que sí sería una auténtica medida agilizadora del proceso, pero que no se incorpora a la medida propuesta: «A fin de agilizar el trámite podría contemplarse la posibilidad de que el juez, ante la impugnación de una o de varias de las partes, pudiera sustituir los traslados que supone el trámite escrito de impugnación, por la convocatoria de una audiencia en la que todas ellas pudieran efectuar las alegaciones en un solo momento procesal».

Esta sí sería una buena medida. Pero no se propone.

1. ¿Qué resoluciones se deberán recurrir diferidamente? O ¿qué resoluciones verán pospuesta la resolución del recurso interpuesto frente a ellas?

Una resolución interlocutoria es aquélla que no es definitiva (16) . Es la que no pone fin a la instancia o ulterior grado de conocimiento del proceso ni impide su continuación. Y la fase de instrucción del proceso penal está plagada de resoluciones interlocutorias; son mucho más abundantes y de mayor trascendencia en muchos casos que las que pueden recaer en un proceso civil, en uno social o en uno contencioso-administrativo.

¿No es interlocutorio el auto que desestima la petición de inculpación de una persona concreta y determinada; o el auto estimatorio —o el dictado de oficio— de la inculpación del que hasta entonces tan solo es investigado? ¿No lo es el auto que inadmite —por falta de legitimación, pongamos por caso—, la querella de quien quiere ser parte en el proceso? ¿Y el auto que desestima la petición de práctica de una concreta diligencia de investigación? ¿El que acuerda o el que desestima una concreta medida cautelar de carácter real? ¿El auto acordando o desestimando la prisión provisional, la libertad condicionada, la orden de alejamiento, la restricción de las comunicaciones entre el presunto autor y la presunta víctima? ¿Las que pretendan recabar la cooperación judicial internacional o desestimen la petición al efecto; a orden de búsqueda y captura;…?

Todas estas resoluciones son interlocutorias. Realmente hay únicamente dos resoluciones definitivas a lo largo de la instrucción: por un lado, la desestimación de la querella, de la denuncia o del atestado que deniega, explícita o implícitamente, la incoación del proceso penal; por otro lado, el auto de sobreseimiento que pone fin al proceso, para siempre cuando es libre, o hasta que un nuevo conocimiento sobre los hechos o sobre el autor, permita reanudar la investigación, cuando es provisional (17) .

A pesar de lo anterior, y como es natural, en la medida propuesta quedan excluidas algunas de las que se han relacionado: de forma expresa deja a salvo, y manteniéndose el régimen de impugnabilidad actualmente vigente, las medidas cautelares, las órdenes de protección y la prisión provisional.

2. ¿Qué recursos serán los que se interpongan o resuelvan «en diferido»?

De la lectura de la medida no resulta claro, en absoluto, a qué recursos se refiere la medida. ¿Únicamente a los no devolutivos o también a los devolutivos? ¿Solo se verían afectados los recursos de reforma? ¿O también afectaría a los recursos de apelación? (18)

Si tan solo afectara a los recursos de reforma, poco efecto podría tener esta medida en cuanto a la agilización del proceso. El recurso de reforma, que permite impugnar los autos dictados por el Juez de Instrucción durante las Diligencias Previas, no tiene carácter preceptivo en el procedimiento abreviado. Puede interponerse, sí; puede incluso interponerse junto al de apelación que, en este caso, adquiere carácter subsidiario; pero también puede no interponerse. De ahí que crea que deba estimarse que su interposición o su resolución diferida, tendrían poco impacto en la duración de la instrucción (art. 766 LECr (LA LEY 1/1882)).

Ahora bien, si esta medida —en cualquiera de sus textos alternativos— se trasladara al ordenamiento vigente, habrá que tener cuidado porque, ya lo he señalado antes, en el texto que se propone para el apartado 3 del art. 779 LECr, se añade «y sin ulterior recurso». Lo que supondrá eliminar también la posibilidad de interponer el actual recurso de apelación.

Es cierto que, también se afirma, la supresión del ulterior recurso no impedirá a la parte poder reproducir sus peticiones al inicio de la vista. Parece que se parte de la idea de que siempre se celebrará el acto del juicio, pero precisamente en ese mismo auto el Juez puede desestimar el recurso interpuesto y, seguidamente, como consecuencia de él, acordar el sobreseimiento del proceso por entender que el hecho no es constitutivo de delito o que no existe autor conocido y, en tales casos, no habrá posibilidad alguna de reproducir ninguna petición al inicio de la vista.

Y si la medida propuesta afectara también a los posibles recursos de apelación que permitirán a las partes impugnar todos autos del Juez instructor que el legislador no haya declarado firmes desde que sean dictados, tampoco parece tener mucha utilidad la medida. La competencia del instructor se limita a la fase de interposición del recurso, por lo que en ningún caso sería viable la propuesta, al menos en su segunda redacción, porque el Juez de Instrucción que es quién aún está conociendo del proceso en el momento en que debe dictarse el auto al que se refiere el art. 779 (LA LEY 1/1882), no podrá nunca, en ningún caso, resolver el recurso de apelación interpuesto. Eso, claro está, suponiendo que con esta propuesta de interposición o resolución diferida no esté suprimiéndose la posibilidad de recurrir apelación toda resolución interlocutoria.

Y, a todo esto, los recursos de reforma y de apelación interpuestos contra las resoluciones dictadas en las Diligencias Previas, no suspenden el curso del procedimiento (art. 766 LECr (LA LEY 1/1882)), salvo en el caso en que el legislador haya expresamente dicho que sí producen este efecto (19) . ¿Entonces? Pues, la conclusión es que no tendrá más repercusión que la disuasoria, la versión procesal de que «el tiempo enfría las emociones; templa los ánimos», en este caso, el de recurrir.

Y por otra parte ¿qué necesidad hay, con esta medida, de modificar lo dispuesto en el art. 766 LECr (LA LEY 1/1882) salvo en lo que se refiere al plazo de cinco días para la interposición del recurso de apelación a contar desde la notificación de la resolución recurrida o de la de la resolución del recurso de reforma que haya podido interponerse? El resto del precepto, al igual que el 216, cuya modificación también se estima derivada de la propuesta, no se vería afectado por la aceptación de la medida (al igual que ocurre como señalaré seguidamente con otros preceptos que, según el CGPJ, deberían verse afectados). Y si, como me temo, la medida encubre la desaparición del recurso de apelación frente a las resoluciones interlocutorias, serían muchos más los preceptos que deberían reformarse para añadir caso por caso «y frente a esta resolución no se dará recurso de apelación».

3. ¿En qué procedimientos?

Aparentemente esta medida se propone exclusivamente en relación a la fase de instrucción del procedimiento abreviado —y, por tanto, también a todos los procedimientos que remiten a esta tramitación para suplir las lagunas (rápido, rapidísimo, por delitos leves)—. Sin embargo, el último párrafo del Anexo justificativo de la medida dice textualmente que «podría extenderse al Ordinario, en cuyo caso, sería necesaria la reforma de los artículos 236 (LA LEY 1/1882) y 238 de la LECrim (LA LEY 1/1882) —referidos a los recursos de súplica— y los arts. 216 (LA LEY 1/1882), 217 (LA LEY 1/1882), 219 (LA LEY 1/1882), 220 (LA LEY 1/1882), 221 (LA LEY 1/1882), 222 (LA LEY 1/1882), 384 (LA LEY 1/1882) y 776 de la LECrim (LA LEY 1/1882) - referidos al recurso de reforma».

Esta redacción me hace reflexionar sobre tres cuestiones.

En primer lugar no resulta comprensible deducir cuál es la «necesidad de reformar de los arts. 216 (LA LEY 58/2000), 217 (LA LEY 58/2000), 219, a 222 LEC (LA LEY 58/2000)». Por más que se lean y relean los citados preceptos no se comprende en qué podría consistir su reforma.

¿Los recursos de reforma y de apelación no permitirán ya recurrir las resoluciones dictadas por el Juez de instrucción, como dice el art. 216 LECr?

¿El recurso de reforma no permitirá ya impugnar los autos del Juez de Instrucción y el de apelación no podrá interponerse ya únicamente en los casos expresamente previstos por el legislador, como dice el art. 217 LECr?

¿El recurso de apelación no producirá ya su efecto suspensivo solo cuando el legislador así lo haya previsto expresamente, tal y como señala este último precepto?

La interposición de los recursos, tanto el de reforma como el de apelación ¿ no será ya de la competencia funcional del juez «a quo», que es lo que establece el art. 219 LECr? ¿Se propone también una modificación de la competencia funcional para la decisión de estos recursos de forma que el de reforma dejaría de ser no devolutivo, porque ya no lo decidiría el propio juzgado que ha dictado la resolución que se impugna y el de apelación ya no sería resuelto por la Audiencia Provincial (ex. arts. 220 LECr (LA LEY 1/1882) y 82.1.2º y 3º (LA LEY 1694/1985)LOPJ (LA LEY 1694/1985))?

¿No se interpondrían ya por escrito y con firma de abogado? ¿Ninguno de los dos recursos? ¿O es que en el procedimiento ordinario el recurso de reforma dejaría de tener carácter preceptivo respecto del de apelación?

A todas las preguntas anteriores hay que responder negativamente. La medida no propone una modificación de las resoluciones recurribles, ni del régimen de recursos contra las resoluciones del Juzgado de Instrucción dictadas a lo largo del sumario; ni de la competencia funcional para conocer de las distintas fases del recurso; ni de los requisitos formales del escrito de interposición; ni afecta sin más a la obligación de interponer siempre el recurso de reforma. Entonces ¿por qué su aplicación al procedimiento ordinario exige la modificación de los preceptos citados?

En segundo lugar, tampoco se alcanza a comprender la necesidad de modificar, como consecuencia de esta medida propuesta, los arts. 236 (LA LEY 1/1882) y 238 LECr. (LA LEY 1/1882) ¿Por qué habría de afectar al recurso de súplica?

Una posibilidad es que se esté pensando es sustituir el actual recurso de súplica por el recurso de reforma. Desde el año 2009 la LECr (LA LEY 1/1882) es la única que mantiene la diferenciación nominativa del recurso no devolutivo dependiendo de si la resolución a impugnar proviene de un órgano unipersonal o de un órgano colegiado. La actual LEC se promulgó ya con la unificación nominativa; la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009), de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, también los unificó para la ya derogada Ley de Procedimiento Laboral —el artículo ciento uno modificó el art. 184 que aún mantenía el recurso de reposición y el recurso de súplica— y el artículo Sesenta y siete introdujo una nueva Disposición Adicional en la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa (LA LEY 2689/1998), la Octava, en virtud de la que todas las referencias de la LJCA (LA LEY 2689/1998) al recurso de súplica deben entenderse realizadas al recurso de reposición.

No obstante, el texto de la propuesta n.^o 4.6 del CGPJ no ofrece ningún dato que pudiera hacernos pensar que la reforma que sugieren vaya a ir por esa línea. Aparte de que, de ser así, no tendría efecto alguno en el problema que con la medida se quiere erradicar.

Otra posibilidad es que la propuesta esté pensando en la instrucción desarrollada por el Magistrado Instructor perteneciente al Tribunal al que se encuentra aforado el investigado (ex. arts. 73, 57 (LA LEY 1694/1985) y 61.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 238 (LA LEY 1/1882)LECr (LA LEY 1/1882)). Y, aunque es cierto que en los últimos años están resultando bastante frecuentes, no son tantos como para pensar que al suprimir el recurso de súplica contra las resoluciones interlocutorias que pueda dictar se producirá una impactante agilización de la justicia.

Así que cabría pensar en una posible y tercera explicación, aunque ciertamente resulta procesalmente inquietante. ¿Se pretende que la medida propuesta en realidad encubra también su aplicación a las resoluciones recaídas a lo largo de la fase intermedia y a lo largo de la fase de juicio oral? Es decir, que se esté proponiendo que también en relación a estas resoluciones una interposición o una decisión del recurso en diferido. En tal caso, la propuesta 4.6 adolecería aún de más deficiencias.

En tercer lugar, tampoco se comprende por qué habría de reformarse el art. 384 LECr. (LA LEY 1/1882) Bueno, no es cierto; sí que se comprende. Lo que se propone es que, dictado el auto de procesamiento, bien de oficio, bien a petición de alguna de las partes, el ya procesado no pueda recurrirlo de forma inmediata en reforma y posteriormente en apelación, sino que su interposición se posponga ¿Hasta cuándo?

En el procedimiento ordinario el equivalente al auto al que se refiere el art. 779 LECr (LA LEY 1/1882) sería el auto de conclusión del sumario y éste, en virtud de la modificación operada en el art. 324 LECr (LA LEY 1/1882) ha de tener el contenido previsto en el 779 LECr. Por tanto el recurso de reforma interpuesto contra el auto de procesamiento y su posterior apelación en su caso, quedarían diferidos hasta el auto de conclusión del sumario. Lo que provocaría la paradójica situación de dirigir el proceso penal frente a una persona concreta y determinada y llegado el fin de la investigación resolver el recurso de reforma interpuesto —o permitir en ese momento la interposición— que, si es desestimado abriría la posibilidad de interponer el recurso de apelación y, de estimarse, habría de revocarse el auto de conclusión del sumario y, seguramente, declarar la nulidad de todo lo actuado contra ese procesado en concreto o, alternativamente, acordar el sobreseimiento frente a él que en el mejor de los casos debería ser un sobreseimiento libre. No parece que sea necesario abundar en la incoherencia y en la falta de economía procesal y en la dilación del proceso que esta medida supondría.

A consecuencias parecidas se llegaría si el recurso diferido se interpusiera frente al Auto denegatorio de la petición de procesamiento. Como no se admite en el momento o no se resuelve en el momento el recurso de reforma debería seguirse la práctica de diligencias de investigación, pero sin parte formalmente vinculada al proceso y que pueda solicitar e intervenir en ellas. Supongamos que, llegada la conclusión del sumario, el recurso de reforma se estima y procede acordar el procesamiento antes denegado, 1) habría que permitir también en ese momento que el procesado pudiera recurrir el auto; 2) nos encontraríamos ante una instrucción desarrollada frente «a nadie» y, por tanto, la prohibición de la indefensión exigiría que se revocara el auto de conclusión para permitir al recientemente procesado tomar conocimiento de lo actuado y, al menos, solicitar la práctica de las diligencias que estimara necesarias para su defensa. O, 3), en el peor de los casos, si llegado el momento de dictar el auto de conclusión del sumario no tuviéramos procesado, no tendríamos a nadie frente a quién existieran indicios racionales de criminalidad, entonces ese proceso penal debería sobreseerse provisionalmente en virtud del art. 641 LECr (LA LEY 1/1882) (y en este caso, el auto de sobreseimiento debería incluso dictarse de oficio) (20) .

De seguirse adelante con esta medida propuesta, el aplazamiento de la interposición del recurso o de su decisión al momento de declarar concluido el sumario, en relación con el art. 384 LECr (LA LEY 1/1882), afectaría también al recurso de apelación que puede interponer el ya procesado cuando solicita del Juez Instructor la práctica de diligencias de investigación o formula peticiones sobre su situación que el Juez desestima. En estos casos, el art. 384 LECr (LA LEY 1/1882) declara procedente el recurso de apelación. Si éste no puede interponerse o no se ha de resolver hasta que no se dicte el auto de conclusión del sumario, nos encontraríamos con un procesado al que se le ha negado materialmente y desde el principio quizá, su derecho de defensa y, si ya concluido el sumario, la Audiencia estimara el recurso, debería revocarse el auto de conclusión del sumario para practicar las diligencias solicitadas y cuya pertinencia hubiera declarado la Audiencia. Si, por el contrario, se desestima su recurso, su derecho de defensa quedará un poco vacío de contenido, de efectividad.

Pero ¿no es esto lo que, a mi juicio con mejor técnica, está ya previsto inmediatamente después de haberse dictado el auto de conclusión del sumario? Es en ese momento en el que las partes, también el procesado, pueden solicitar la revocación del auto de conclusión del sumario para que puedan practicarse diligencias de investigación o para que los acusadores soliciten el procesamiento de alguna persona concreta y determinada.

Lo que supondría la medida propuesta —de consolidarse— sería una repetición casi sucesiva de actos procesales con la misma finalidad. La diferencia estaría en que, con la regulación, actual las posibilidades de que la Audiencia estime la petición de revocación del auto de conclusión del sumario son menores, porque previa y oportunamente se han interpuesto y resuelto los recursos frente a estas resoluciones, lo que propicia un mejor desarrollo del proceso penal y una menor pérdida de tiempos.

En cuarto y último lugar, si esta medida también se aprobara para el procedimiento ordinario, estimo que deberá tratarse de una errata la prevista necesidad de reformar el art. 776 LECr. (LA LEY 1/1882) Este precepto se encuentra en el bloque regulador del procedimiento abreviado y pormenoriza para éste el ofrecimiento de acciones y en su tenor literal no se hace alusión alguna al recurso de reforma, al de súplica o al de apelación.

4. La trayectoria de esta medida inicialmente propuesta

Este análisis quedaría incompleto si no se hiciera referencia a cómo ha quedado en el Segundo Documento de Trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el Plan de choque en la Administración de la Justicia tras el Estado de alarma elaborado por el CGPJ (21) .

En este Segundo Documento, elaborado y modificado, una vez oída la opinión de diversos sectores jurídicos, el CGPJ optó por eliminarla, debido a los efectos contraproducentes que podrían derivarse de su instauración y, expresamente alude a la influencia negativa que podría tener en la futura producción de prueba, dado que la estimación tardía de una diligencia de investigación podría derivar en su ineficacia, al haber desaparecido o haberse modificado la fuente de la futura prueba (22) .

Como ya he señalado, este es uno de los efectos negativos de la medida que se proponía. Pero como creo haber expuesto son muchos más, tanto formales como materiales

III. La medida propuesta por el CGPJ n.^o 4.13

A diferencia de la medida analizada anteriormente, esta segunda medida propuesta sí cuenta con el beneplácito de los restantes operadores jurídicos. En palabras del CGPJ es una de las dos que «ha concitado el mayor grado de consenso entre las observaciones presentadas, así que, lógicamente, se decide mantenerla» (23) .

En esta medida, el CGPJ propone la supresión del recurso de queja en el orden penal; del recurso de queja como sustitutivo de la apelación.

Está ya consolidada la doctrina del TC que declara que el derecho a recurrir, incluso en el orden penal, no es un derecho fundamental y absoluto. A lo que las partes tienen derecho no es a recurrir, sino a poder utilizar los recursos establecidos en la ley. La creación o supresión de recursos, la configuración de sus requisitos y límites, la selección de las resoluciones impugnables a través de cada uno de ellos, es para el TC una cuestión de legalidad ordinaria. La lesión del derecho a la tutela judicial efectiva se produce cuando se inadmite indebidamente el recurso declarado admisible, cuando los límites y requisitos legalmente establecidos se interpretan de forma restrictiva y contraria al derecho a recurrir. No hay lesión a la tutela judicial efectiva si frente a alguna resolución —incluso frente a la sentencia de condena dictada— no cabe legalmente la posibilidad de recurrir. (24)

En todo caso, y ante propuestas legislativas que promueven la supresión de recursos lo que habría que plantearse es si existe el equilibrio necesario entre los beneficios y las desventajas que para las partes supondría la firmeza ex lege de la resolución dictada, sobre todo cuando ésta será la que pondría fin a la primera, y, por tanto, también última, instancia del proceso (25) .

Ciertamente no es la primera ocasión en la que se propone una medida con este contenido. Es más, una similar propuesta fue aprobada por Las Cortes.

En su redacción originaria el art. 787 LECr (LA LEY 1/1882) —antecesor del actual 766 (LA LEY 1/1882)— disponía lo siguiente: «1. Contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrá ejercitarse el de reforma y, si no fuere estimado, el de queja. El de apelación únicamente se admitirá en los casos expresamente señalados en este Título. La Audiencia provincial o, en su caso, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es el órgano competente para conocer de los recursos de apelación y queja».

Esta redacción se mantuvo hasta que la Ley 38/2002, de 24 de octubre (LA LEY 1490/2002), de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, dio una nueva redacción al Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). La nueva redacción trasladó la regulación de los recursos hasta entonces incluida en el art. 787 LECr (LA LEY 1/1882) al art. 766, que había quedado vacío de contenido. Esto lo había hecho la Ley del Jurado al derogar su Disposición Adicional Primera todo el Título II del Libro IV que regulaba hasta entonces el antejuicio para el enjuiciamiento criminal de Jueces y Magistrados. No obstante como suele ocurrir en la vida real, este recurso de queja se perdió con el traslado. Se trataba, en este caso, no de una modificación estrictamente sistemática o de redacción, sino «de cambios de mayor o menor calado en su contenido. Así, por ejemplo, entre otros muchos, la regulación de los recursos (…)», según se señala en la exposición de motivos de la Ley 38/2002 (LA LEY 1490/2002). Tampoco el Diario de sesiones del Congreso aclara en exceso el cambio que finalmente se aprobó.

Pero esta reforma supuso algo más. Hasta entonces, aunque con una redacción un tanto compleja, el sistema de recursos contra las resoluciones del Juez de Instrucción dictadas en el Procedimiento abreviado era igual a la actualmente vigente para las dictadas en el procedimiento ordinario: las resoluciones no excluidas de recurso, eran susceptibles de recurso de reforma. Resuelto el recurso de reforma, se abría una doble posibilidad: si el legislador había previsto la posibilidad de apelación, podría interponerse éste; si no la había previsto, el recurso procedente era el de queja.

La modificación del sistema de recursos supuso, por una parte, 1) la conversión del recurso de reforma en potestativo; ya no era preceptiva su interposición previa a la posterior queja o posterior apelación. 2) la supresión del recurso de queja sustitutivo del de apelación y que permitía impugnar las resoluciones no excluidas de recurso y que tampoco fueran susceptibles del recurso de apelación al no haberlo previsto expresamente el legislador. Y 3) la modificación también del régimen de la apelación, pues este recurso puede, desde entonces, interponerse frente a las resoluciones dictadas por el Juez instructor, salvo que la ley expresamente haya declarado que en el caso concreto no cabe recurso alguno; que se trata de una resolución firme desde el mismo momento en que se dicta. Y esto último es de lo que carece la medida propuesta con el n.^o 4.13 por el Consejo General del Poder Judicial en el Segundo documento de trabajo.

Con esta reforma no se mermaron ni el derecho a recurrir, ni el derecho de defensa; ni del investigado, ni de los acusadores. Lo único que se hizo fue sustituir un recurso por otro; el de queja por el de apelación, de forma que el resultado en cuanto a la recurribilidad de las resoluciones seguiría siendo el mismo: las que antes de la reforma eran irrecurribles, seguían siéndolo. Las que antes solo podían recurrirse en queja porque no se había previsto la apelación, seguían siendo recurribles pero ahora a través de la apelación; las que antes eran apelables por expresa previsión legal, seguirían siéndolo.

¿Qué ocurriría si la medida propuesta por el CGPJ siguiera adelante y se transformara en una proposición de ley de modificación de la LECr? Pues si nadie detecta lo que acabo de señalar, nos encontraremos con que las resoluciones que ahora pueden recurrirse en queja, porque no están excluidas de recurso, ya no podrán recurrirse. Serán firmes. La situación se agravará si, además se aprovecha la ocasión para eliminar el recurso de reforma.

¿Serán muchas las resoluciones que resultarán inimpugnables a través de un recurso directo e inmediato, sin tener que esperar al recurso contra la resolución definitiva —sea el sobreseimiento o la sentencia? Creo que sí—.

¿Qué recurso podrá interponerse contra el auto de inadmisión de la querella por falta de legitimación o por falta de capacidad para comparecer en juicio como acusador? Ninguno. Ahora, reforma y posteriormente queja.

¿Qué recurso podrá interponerse contra el auto que deniegue la revocación del procesamiento? Ninguno. Ahora, reforma y queja.

¿Y frente al auto que deniegue las diligencias solicitadas en la querella? Ninguno. Ahora reforma y queja. ¿Frente al auto que ordene recoger en los primeros momentos los efectos e instrumentos del delito (art. 324 (LA LEY 1/1882))? ¿Frente al que pudiera no permitir al procesado servirse de la asistencia de su abogado (art. 384 (LA LEY 1/1882))? Ninguno. Ahora reforma y posteriormente queja.

Y así podríamos seguir enumerando las sucesivas ocasiones en las que la LECr (LA LEY 1/1882) regula los diversos autos que pueden recaer durante la fase de instrucción y que ni se declaran firmes «ab initio», ni se prevé la posibilidad de su apelación.

La única solución es que, paralelamente a la supresión del recurso de queja se modifique también el régimen de la apelación y ésta se permita como regla general salvo que el legislador expresamente excluya una concreta resolución de la posibilidad de impugnación.

De no hacerse así, nuestro derecho de defensa se verá cierta y materialmente atropellado.