La tutela jurisdiccional del Derecho privado se conduce entre dos notas definitorias: la primera, estamos en presencia de una tutela no imperativa u obligatoria, es decir, la acción de los Juzgados y Tribunales se encuentra condicionada por la instancia de los individuos; si ellos no plantean su problema ante el órgano judicial, éste no puede entrar a resolverlo, no puede decirlo; esta nota es manifestación de la vigencia del principio de autonomía de la voluntad, que no se encierra de forma exclusiva en la celebración de actos y negocios jurídicos sino que, también, se traslada a la disposición que las partes pueden hacer —con carácter general— sobre el litigio; la segunda, es la que encuentra su evidencia en la singularidad del conflicto privado sujeto a conocimiento jurisdiccional; así, todo problema de Derecho privado que es expuesto ante un Juzgado o Tribunal goza de la particularidad propia que supone el sujeto afectado; por más que la controversia pueda ser muy habitual (imaginemos cualquier caso de la denominada «litigación masiva» o «pleitos masa»), en rigor técnico sólo podemos hablar de un conflicto privado subjetivo único, y que, como tal, debe ser objeto de tratamiento jurídico independiente mediante la técnica del «caso a caso», o lo que es lo mismo, valorando los diferentes elementos y circunstancias que conforman el contencioso para, tras la valoración de los hechos y la práctica de la prueba, utilizar la fundamentación jurídica procedente, y dictaminar la solución que debe resolver la cuestión. Instancia y disposición y singularidad y unicidad son todas notas vertebradoras de la tutela judicial del Derecho privado.
Partiendo de las anteriores premisas teóricas, y a la vista de la tendencia del prelegislador de introducir, por primera vez de forma más o menos amplia, la tutela colectiva de la situación singularizada, surge un gran interrogante que, por básico, no deja de ser precisamente capital: ¿es posible? ¿Qué encaje tiene el pleito testigo en el proceso civil? ¿Y la extensión de efectos? ¿No suponen una desnaturalización de la unicidad del conflicto privado subyacente?
El Plan de Choque del Consejo General del Poder Judicial planteaba las siguientes medidas que, ahora, conviene recordar.
Medida 2.12.
IDENTIFICACIÓN DE LA MEDIDA: Extensión de efectos en acciones individuales para litigios sobre cláusulas abusivas, modificación artículos 52.1. 14º (LA LEY 58/2000) y 519 Ley Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
La nueva regulación más destacable de la medida sería la siguiente:
(Con relación al artículo 519 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000))
2.- Sin perjuicio de que se opte por acudir a un procedimiento declarativo, los interesados que aleguen estar en la misma situación jurídica que el favorecido por el fallo, podrán solicitar la extensión de efectos de las sentencias dictadas en procesos en que se hayan ejercitado acciones individuales sobre condiciones generales de la contratación, si hubieran adquirido firmeza tras haber sido recurridas ante la Audiencia Provincial. La solicitud se planteará por medio de escrito dirigido al Juzgado en el que se indicará el número de procedimiento cuyos efectos se quieren extender, la concreta pretensión que podrá ser de anulación, dineraria o ambas, la identidad de la situación jurídica y un número de cuenta bancaria en la que, eventualmente, puedan realizarse ingresos, acompañando en su caso la documentación en que funde su petición. 3.- De la solicitud y sus documentos se dará traslado por diez días a la parte condenada en el procedimiento previo, que podrá allanarse u oponerse. A dicho escrito podrá acompañar la documentación que funde su petición. Si no se respondiere en plazo, se entenderá que muestra conformidad con la solicitud. 4.- Sin más trámite, en los cinco días siguientes el Juzgado dictará auto accediendo en todo o en parte a la solicitud de extensión de efectos, o rechazándola. Si el auto accede total o parcialmente, y hubiera habido oposición, se estará a la regulación sobre imposición de costas procesales previsto en el artículo 394 de esta Ley. Si se rechaza la solicitud de extensión de efectos no se hará pronunciamiento condenatorio sobre las costas, reservándose a la parte interesada la posibilidad de acudir al juicio declarativo que proceda. Dicho auto no producirá efectos de cosa juzgada. 5.- El auto que resuelve extender efectos en todo o en parte, o que lo rechace por cualquier razón, será susceptible de recurso de apelación. 6.- Si en el término previsto en el art. 548 de esta ley no se cumpliera voluntariamente realizando el ingreso en la cuenta designada por el solicitante, la parte interesada podrá instar la ejecución del auto que acuerde extensión de efectos, para lo que serv0irá de título ejecutivo el testimonio del auto a que se refiere el apartado anterior.
Medida 2.15.
IDENTIFICACIÓN DE LA MEDIDA: Implantación del «pleito testigo» en la jurisdicción civil, limitado a condiciones generales de la contratación, mediante la modificación de los arts. 404 (LA LEY 58/2000), 455 (LA LEY 58/2000), 464 (LA LEY 58/2000) y 556 de la LEC. (LA LEY 58/2000)
La nueva regulación más destacable de la medida era la siguiente:
(Con relación al artículo 404 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000))
4. En los supuestos previstos en el apartado 2.3) el Tribunal dictará auto acordando la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se dicte sentencia firme del procedimiento identificado como guía o testigo. El procedimiento guía se tramitará con carácter preferente. Contra el auto acordando la suspensión cabrá recurso de apelación que se tramitará de modo preferente. 5. Una vez adquiera firmeza la sentencia en el procedimiento guía, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al demandante del procedimiento suspendido para que en cinco días solicite: a) El desistimiento en sus pretensiones. b) La continuación del procedimiento instado, indicando las razones o pretensiones que deben ser, a su juicio, resueltas. c) La extensión de los efectos de la sentencia guía. 6. En caso de desistimiento, el Tribunal dictará auto acordando el mismo, sin condena en costas. 7. En el caso de que se inste la continuación el Tribunal, atendiendo a las pretensiones del demandante, podrá acordar o bien la tramitación del juicio ordinario respecto de aquellos pronunciamientos o pretensiones identificados por el demandante. O citar a la parte demandada a una vista oral en la que pueda alegar las razones que justifiquen la continuación del procedimiento o su archivo. En esa vista el juez podrá admitir los medios de prueba que considere imprescindibles para resolver las pretensiones de las partes. Si la continuación del procedimiento careciera de sentido por estar resueltas en el pleito guía todas las pretensiones de la actora, podrá acordar el archivo de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante. Contra ese auto cabrá recurso de apelación, que será de tramitación preferente. 8. Si el demandante solicitara la extensión de los efectos de la sentencia del procedimiento guía, se estará a lo dispuesto en el art. 519 de la presente Ley.
Como puede comprobarse, y pese a la confusión que estas técnicas generan a veces, el Plan del CGPJ ofrece tratamiento diferenciado, de forma correcta, a la «extensión de efectos» y al «pleito testigo». Así, mientras la primera hace fuerza expansiva de un pronunciamiento ya firme, la técnica del «pleito testigo» supone la paralización temporal de una multiplicad de procedimientos similares o idénticos, cuyo resultado queda en situación de letargo hasta que se resuelve el procedimiento guía o testigo, es decir, el «procedimiento experimental» a cuyo resultado más tarde podrán adherirse los demandantes de los procedimientos suspendidos. La diferenciación de los instrumentos fue abordada con mucha precisión en esta misma sección por PÉREZ GARCÍA-PATRÓN (1) :
«En cuanto al pleito testigo, regulado en el artículo 37.2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), se trata de una técnica para ahorrar trámites, no procesos, estériles. Se articula en la fase declarativa, mediante la suspensión de varios procedimientos, a criterio facultativo del juez, hasta la finalización de otro pleito, denominado testigo (aquel con el que los suspendidos guardan identidad). Una vez finalizado el pleito testigo, a elección del actor de los pleitos suspendidos, su pretensión puede continuar su curso (incluido el desistimiento) o declararle aplicable la solución obtenida en aquél, en base a su identidad, pidiendo la extensión de los efectos. Para los actores de los pleitos suspendidos, se elimina su intervención en un pleito que puede afectarle, pero condicionado a su aceptación posterior, para los demandados no hay merma de sus derechos de defensa, pues conocen el alcance del pleito testigo desde que se decide, pudiendo recurrir si se dan los requisitos de identidad exigidos.
Las cuestiones más problemáticas del pleito testigo sería la determinación de la identidad del objeto de los procedimientos, el número de casos idénticos que se requieren para dar lugar a las suspensiones a la espera de la sentencia-testigo y, además, debería establecerse algún tipo de tramitación preferente para el asunto-testigo (dado que están pendientes varios procesos suspendidos).
En cuanto la extensión de efectos, también aparece regulada en el orden contencioso-administrativo, artículo 110 de la LJCA (LA LEY 2689/1998). En este caso la idea es que el consumidor pueda pedir extensión de efectos en un juzgado de su domicilio, citando cualquiera de las sentencias que hayan sido declaradas firmes y que guarden identidad con su reclamación. Es decir, se trataría de instar una ejecución ante el mismo juzgado que haya dictado una sentencia firme, pidiendo que se le extiendan los efectos de la sentencia, posteriormente, abierto un incidente, se le daría traslado a la ejecutada, resolviendo el juez si concede tal extensión. Si lo hace, se evita el procedimiento declarativo, todo ello sin perjuicio del eventual recurso de apelación por la ejecutada. Si se rechaza, podrá presentarse demanda declarativa. Por lo tanto, supondría, en su caso, evitar un pleito declarativo, bastando, para iniciar el cauce de la extensión de efectos, la presentación de documentación acreditativa de la identidad con el supuesto al que se quieren extender sus efectos.»
Expuestas las dos técnicas, así como ámbito procesal de actuación, conviene ahora retomar la idea central relativa a cómo puede efectuarse ese trasvase de procedimientos propios de la decisión del Derecho Público (jurisdicción contencioso-administrativa) al marco procesal de la resolución del Derecho Privado (jurisdicción civil); máxime cuando uno (público) y otro (privado) responden a principios inspiradores y naturaleza radicalmente distintos. Formulamos nuevamente la pregunta: encajar el pleito testigo y la extensión de efectos en la jurisdicción civil… ¿no supone una desnaturalización de la unicidad del conflicto privado subyacente? Para responder debemos situar la óptica de análisis sobre una expresión jurídica, ahora, repleta de significado: identidad.
«Idéntico» —del latín tardío: «identĭtas»— es aquello que es igual que otro con que se compara. Y algo es «igual» cuando tiene las mismas características que otra persona o cosa en algún aspecto o en todos.
La identidad jurídica, por su parte, encuentra su manifestación semántica principal en la cosa juzgada material (artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)) que, como recuerda la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Por todas: Sentencia núm. 154/2020 de 6 marzo. Ponente: Su Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo) es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva; la vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto.
Las técnicas procesales de la extensión de efectos y pleito testigo apoyan su utilidad y penetración en el ordenamiento procesal civil sobre la base de la pretendida identidad de conflictos privados que, como tales, pueden ser objeto de tratamiento jurídico uniforme. Sin embargo, ni desde una consideración gramatical pura, ni desde una perspectiva jurídico-procesal estricta, podemos afirmar la posibilidad de dos objetos litigiosos privados idénticos. ¿Por qué? Lo expusimos al principio: una nota definitoria de la tutela del Derecho privado es la que atañe a la singularidad del conflicto. Por más que queramos pretender que el contencioso de A y B es idéntico al que mantienen C y D, lo cierto y real es que esa afirmación de identidad carece de sustrato jurídico suficiente; sea porque la pretendida proyección de la cosa juzgada material (identidad jurídica) colisionaría con su presupuesto subjetivo (artículo 222.3. L.E.C (LA LEY 58/2000)); sea porque las circunstancias litigiosas, por muy similares que puedan ser, siempre responderán al hecho subjetivo que reglamenta el conflicto privado y que, como tal, exige el método del caso a caso —case by case, en la expresión anglosajona— para su completa y perfecta resolución.
Identidad e igualdad son dos conceptos que se superponen con sus significados, por ello, no podemos desconocer que las técnicas que aquí estudiamos, en último término, lo que hacen es salvaguardar el principio constitucional de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley. Nos lo recuerda la Sala 3ª del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 1489/2018 de 9 octubre (LA LEY 138981/2018) (Ponente: Su Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez):
«Lo expuesto nos lleva a recordar que las normas de los artículos 110 (LA LEY 2689/1998), 111 (LA LEY 2689/1998) y 37.2 de la LJCA de 1998 (LA LEY 2689/1998), sirven para garantizar el principio constitucional de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley, además de evitar el coste y el retraso de la repetición de procesos en lo que se han denominado «actos en masa» en materia tributaria, de personal y de unidad de mercado. Y es evidente que, en este caso, el respeto a la igualdad nos vincula por partida doble, dado el número considerable de precedentes planteados como se ha dicho y que se han enumerado, lo que nos autoriza a examinar en forma breve esta impugnación. Las Administraciones deben acomodar su actuación, en la medida que les sea posible, a lo que resuelvan los Tribunales en casos en que los interesados se encuentran en idéntica situación fáctica y jurídica y acomodarse a lo resuelto o «juzgado», pero en este caso el recurso esgrime que no hay identidad de situaciones, lo que nos llevará a un examen más extenso de esa cuestión.»
Sin embargo, la salvedad que debemos efectuar en el marco civil es que esa tutela preferente de la igualdad en la aplicación de la ley no existe; o al menos, no como podría trasladarse del Derecho Público. Y no por capricho o discriminación del Derecho privado, sino porque éste —a diferencia del Derecho público— no puede pretender un tratamiento idéntico, por muy parecidas que puedan ser sus situaciones, cuando la raíz del contencioso no se encuentra en una norma —abstracta y pública— sino en un acto o negocio jurídico, cuyo origen no es la actuación pública, sino el tráfico privado que, como tal, sólo puede tutelarse —a salvo los matices conocidos (menores,…)— cuando la parte legitimada lo interesa, cuando coloca su problema en la mesa del Juzgado; significándose además que la identidad subjetiva del conflicto civil se mantiene en la tensión de actores diferenciados, mientras que la Administración es una para todos.
Todo lo expuesto hasta ahora podría parecer conducir a la negación y rechazo de la incorporación —como parece pretender el prelegislador con el Anteproyecto de Ley de Medidas Procesales, Tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias— de las técnicas de extensión de efectos y pleito testigo en nuestro proceso civil. Sin embargo, nada más lejos de nuestro propósito.
La inclusión de la extensión de efectos y el pleito testigo debe efectuarse manteniendo incólume las dos notas definitorias de la tutela del Derecho privado: carácter no obligatorio y singularidad del conflicto subyacente
Consideramos que, aunque con algunos matices de técnica legislativa, los dos procedimientos pueden servir —mucho— para aliviar la litigiosidad ya excesiva en algunos frentes jurisdiccionales (cláusulas abusivas, transporte…). No obstante, a nuestro juicio, la inclusión tanto de la extensión de efectos, como del pleito testigo, debe efectuarse manteniendo incólume las dos notas definitorias de la tutela del Derecho privado; las recordamos: carácter no obligatorio y singularidad del conflicto subyacente. De este modo, en el primer punto, parece evidente e indiscutible que a nadie se le puede obligar a litigar, a acudir a un tribunal a dirimir su controversia; sin embargo, en el segundo, podemos correr el riesgo de calificar como «idéntico» o «igual» lo que —hemos intentado demostrarlo— sólo puede definirse como único y, por tanto, sujeto en su caso a un tratamiento jurídico individualizado que observe y atienda a los matices —por mínimos que puedan ser— que deslindan el conflicto singular de cualquier otro.
De no respetarse lo anterior, por ejemplo, imponiendo directamente o indirectamente el recurso a la extensión de efectos o al pleito testigo, se pondría en jaque no ya la tutela judicial efectiva como derecho fundamental de la parte (artículo 24.1 Constitución Española (LA LEY 2500/1978)) sino incluso el mismo sistema de tutela jurisdiccional del Derecho privado que, actualmente, encontramos definido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), y que, con todas las críticas que pueda merecer, es un modelo satisfactorio en su forma y en su fondo. Como con otras cuestiones relativas a esta legislación de urgencia que hoy parece rodearnos, importa buscar alternativas para un futuro procesal mejor, pero importa igualmente que las nuevas medidas legislativas u organizativas que hayan de adoptarse tomen en cuenta los fundamentos insoslayables del sistema, so pena de incurrir en la equivocación de perder el todo por querer la parte.
Todavía no hemos contestado a la pregunta —¿No suponen las técnicas examinadas una desnaturalización de la unicidad del conflicto privado subyacente?— y no cometeremos la iniquidad de esquivar la certeza: Sí. A nuestro juicio, sí. Tanto la extensión de efectos como el pleito testigo son técnicas «impropias» del proceso civil español que arrancan desde una premisa conceptual falaz: aceptar que existen dos conflictos privados iguales [A=B]. Estamos convencidos de ello; no obstante, esta idea no puede excluir una más importante y de mayor entidad: la que nos recuerda que el proceso es un instrumento para la resolución de un conflicto. Si esto es así —y éste sí el presupuesto ontológico de cualquier normativa adjetiva— qué duda cabe de que la Ley debe facilitar y estimular la resolución eficaz de conflictos (públicos y privados), y que tanto la extensión de efectos como el pleito testigo son herramientas óptimas para ello… Hacer generalidad de la singularidad no supone necesariamente eliminar la segunda…
Todo camino empezó siendo un atajo…