El pasado mes de abril se publicó en distintos medios que por parte del Ministerio de Justicia se había acordado la constitución de una mesa de expertos para la elaboración del anteproyecto de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal; anteproyecto en el que se busca, con carácter principal, adaptar nuestro modelo de proceso penal al de la mayoría de países de nuestro entorno, encomendando la instrucción al Ministerio Fiscal y creando la figura del juez de garantías. Ni que decir que esta modificación viene siendo defendida desde hace aproximadamente veinte años.
Abstracción hecha a la conveniencia o no de una reforma de tal entidad, quiero enfatizar en la idea que subyace a la noticia la cual, recogiendo el comunicado de la clase política, pretende convencer al lector, y al ciudadano en general, con sutileza, de la conveniencia e incluso necesidad de la reforma en aras a «liberar» a los jueces y magistrados de la investigación de delitos para que puedan «centrarse» en el ejercicio de su jurisdicción «reforzando» su independencia.
Con este artículo, no pretendo convencer al lector de lo contrario. Le invito a analizar las palabras que he considerado oportuno resaltar por encontrarse en ellas, entiendo, el quid de la cuestión.
Veamos. Parece ser que, la bienintencionada reforma, cual instrumento salvador de un sistema procesal que deviene imperfecto, pretende liberarnos a los jueces y magistrados de la función de investigar hechos delictivos y sus posibles responsables, como si de una carga se tratase, para centrarnos en el ejercicio de la potestad que nos es propia, como si la investigación o instrucción excediese de nuestra jurisdicción, con el fin último de reforzar nuestra independencia, como si estuviera cuestionada por esta función instructora. Así, se invoca con facilidad el artículo 117.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) Española, para señalar que la función de los Juzgados y Tribunales consiste en «juzgar y ejecutar lo juzgado», pero se olvida, o se obvia, que el apartado cuarto de ese mismo artículo atribuye a estos Juzgados y Tribunales además «las (funciones) que expresamente le sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho» y, ni que decir que la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) contempla expresamente la investigación de los hechos con apariencia delictiva como función propia de los jueces y magistrados adscritos a los juzgados de instrucción.
Con ello, no pretendo afirmar que la función de investigar debe recaer exclusivamente en jueces y magistrados, cuanto más bien cuestionar por qué no debe ser así, como parece desprenderse de los distintos comunicados y opiniones emitidas. Entiendo, que la cuestión se encuentra íntimamente relacionada con el modo en que se concibe esta «fase preliminar» del proceso penal. Así, deberíamos preguntarnos, ¿Qué finalidad persigue?
1.- Si consideramos que la función de la instrucción es preparar el ejercicio de la acción penal, esto es, obtener información necesaria para decidir si se formula o no acusación por parte del órgano público, el Ministerio Fiscal, que tiene encomendada esa función, resultaría que el proceso penal no distaría mucho del civil. Así, cada parte buscaría las fuentes de prueba, con medios a su alcance, incardinándose en un sistema procesal penal de corte «adversarial», lo que implicaría un mayor protagonismo de partes, no solo de la parte acusada sino de la parte acusadora. Parece razonable, pues, que una de las formas de otorgar mayor protagonismo a esta última fuera encomendándole la función de dirección de la investigación preliminar como medio para obtener la información necesaria para decidir si ejerce la acción penal, y en qué términos, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 124 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), que atribuye al Ministerio Fiscal la función de «promover la acción de la justicia». Aunque este precepto, bien podría entenderse que delimita su función, pues, le encomienda promover la acción, entendiéndose ésta como activar la investigación sobre hechos que presentan una apariencia delictiva, en la que indudablemente tendría intervención, pero nada se dice acerca de que deba recaer en ese órgano el impulso o dirección.
La instrucción es un instrumento encaminado a realizar una investigación exhaustiva de los hechos y sus responsables, que sirve para la reconstrucción de lo acontecido
2.- Podemos considerar la instrucción como instrumento encaminado a realizar una investigación exhaustiva de los hechos acaecidos y sus responsables, que sirva para la reconstrucción de lo acontecido, y en definitiva, para la búsqueda de la verdad material. De hecho, esta concepción es propia del sistema francés (artículo 81 CPP) y de nuestro sistema, cuyo artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), a propósito del sumario, dispone que: «Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos». ¿Significaría que, según esta concepción, el Ministerio Fiscal, en cuanto órgano que ejercerá, llegado el caso, la acusación, no podría asumir la investigación preliminar? No puedo negarlo categóricamente. Pero esta no es la cuestión, insisto. La cuestión es porque debería desprenderse de esta función a los jueces y magistrados; por qué no es adecuado que sigan ejerciéndola. Conocemos la máxima «quien instruye no puede juzgar» y «quien juzga no puede acusar»; pero ¿quién va a acusar puede instruir? Entendiéndose la instrucción según esta última concepción.
Ciertamente, el Ministerio Fiscal no siempre acusa en sentido estricto, pues puede interesar el sobreseimiento de la causa cuando no encuentra indicios razonables de criminalidad o instar la absolución cuando entiende que no existen elementos de cargo contra el acusado que permitan desvirtuar la presunción de inocencia. Por ello, casa más con la concepción de la investigación como preparación del ejercicio de la acción penal, que como investigación exhaustiva, en la medida que el Ministerio Fiscal, como parte del proceso, va a desarrollar la investigación en aras a recabar información para decidir finalmente si ejercerá o no la acción pública. Y esto, entiendo, le da un enfoque más parcial o tendencioso en la medida que, tan pronto como haya obtenido fuentes de prueba suficientes para sostener la acusación, daría por concluída la investigación, con clara situación de desventaja del acusado a quien no le resultaría sencillo lograr que los recursos de Estado se pongan al servicio de una investigación en su descargo. De hecho, como he tenido oportunidad de leer, parece ser que la constatación de esta circunstancia, motivó la introducción, en Italia, de la «indagine difensive» en virtud de la cual se concedió a los abogados defensores ciertas iniciativas investigadoras, así como acceso a la información relevante de la investigación preliminar. Esto, y no es una crítica, sirve como ejemplo que invita a pensar que el sistema de los países de «nuestro entorno», cuya instrucción está encomendada al Ministerio Fiscal, dista de la perfección que los dirigentes políticos pretenden transmitir a la opinión pública en aras a justificar la tan deseada reforma.
Pero situémonos un instante en el presente. Así, con la concepción actual, propia del sistema inquisitivo en fase de instrucción, nos encontramos con que jueces y magistrados, tan pronto como la notitia criminis llega al juzgado o Tribunal, inician la investigación en aras a esclarecer los hechos y las personas que en el mismo hayan participado; investigación, por otro lado, exhaustiva, en la que se van a obtener todos los elementos de cargo y descargo. Según resulte de la investigación, esto es, si aprecian o no indicios de criminalidad, se decidirá sobre su continuación o sobreseimiento, a salvo recursos legalmente previstos, pero es cuestión aparte. En tanto que la reforma pretende reforzar nuestra independencia e imparcialidad, despojándonos de esta función, nos lleva a plantearnos en qué medida, con su ejercicio, estas dos se ven debilitadas. Ilustrativo resulta el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) al disponer que «Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo, y estarán obligados, a falta de disposición expresa, a instruir a éste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar mientras no se hallare asistido de defensor».
Esto, pues, invita a quien pueda ofrecer argumentos que cuestionen la independencia e imparcialidad de los jueces y magistrados en el ejercicio de esta función. Me anticipo solo ante un razonamiento, y es que sostener que los juzgados y tribunales «no pueden asumir la función de perseguir al delincuente» denota, a mi entender, un desconocimiento del funcionamiento de la Administración de Justicia, y en particular, de la instrucción; desconocimiento no del todo reprochable habida cuenta la frecuencia con que se transmite información ambigua, generando una confusión en quien la recibe.
Los jueces y magistrados no persiguen, investigan; la persecución, en su caso, recae sobre el Ministerio Fiscal, cuya función le corresponde. Es así.
Pero al margen de estas apreciaciones, considero oportuno analizar algunas de las modificaciones que pretenden introducir en relación con el objetivo que se dice perseguir, invitando nuevamente a la reflexión.
a.- Parece ser que los distintos anteproyectos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) anteriores al presente, algunos de cuyos redactores forman parte de la actual Comisión de Justicia, conciben la instrucción como una fase previa al auténtico proceso, preparatoria de la acción penal, en la cual el juez «no debe ser en adelante contemplado como impulsor de la actividad pública investigadora sino como garante de los derechos individuales» (enunciado V Exposición de Motivos). ¿Iniciar una investigación ante la comisión de hechos que presentan caracteres de delito en aras a determinar su naturaleza y las personas que en el mismo hayan participado no coloca al juez como garante de los derechos individuales y la seguridad colectiva?
b.- Se aparta al juez, se dice, de la función que no le es propia y se le otorgan otras funciones. Reza el texto: «El elenco de atribuciones debe abarcar igualmente el ejercicio de otras funciones esenciales» como el «control de la relevancia penal del hecho investigado, el de la duración del procedimiento y del secreto de las actuaciones, las actividades de complemento de la investigación, con la práctica de las diligencias esenciales que hayan sido indebidamente denegadas, y las de aseguramiento de las fuentes de prueba personal que estén en riesgo». Se aparta al juez del impulso del proceso, más no del control de la relevancia penal del hecho, aunque la referencia al mismo se haga de forma abstracta y genérica. Por tanto, el control judicial sobre los elementos fácticos no desaparece. Y aún más, no solo no se exime de ello, sino que puede interferir en esa «agilidad» que se defiende conseguir con esta reforma, si se pretende someter nuevamente a una decisión judicial la concurrencia de indicios razonables de criminalidad.
c.- Significativo resulta igualmente la creación del «juez de Audiencia Preliminar» quien, «llamado a decidir si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento no intervendrá después en el desarrollo del plenario» (enunciado VI de la Exposición de Motivos). Pero es que, según el sistema actual, el juez o magistrado de instrucción, decide igualmente sobre la continuación del procedimiento o su archivo, y no interviene en su enjuiciamiento, de considerar que debe proseguir. Nos encontramos, nuevamente, con que el juez, decide, en última instancia, si procede o no el enjuiciamiento de los hechos.
Se encomienda el control judicial de los hechos, en esta fase preparatoria, a quien se sostiene que debe mantenerse al margen
Se mantiene, pues, el control judicial de los hechos, con una modificación sustancial, a mi parecer. Se prescinde del principio de inmediación, sobrevalorado parece, que cae al último puesto, entendiéndose éste como relación directa e inmediata del juez con las partes y los elementos de cargo y descargo. Se encomienda, pues, el control judicial de los hechos, en esta fase preparatoria, insisto, a quien se sostiene que debe mantenerse al margen.
Lo que nos lleva a preguntarnos nuevamente, ¿Qué intereses subyacen a esta modificación sustancial del sistema procesal en la que se encomienda la instrucción al Ministerio Fiscal?
Y en este punto, traigo a colación un párrafo del enunciado XVI de la Exposición de Motivos del referido anteproyecto, que dice «…Es una idea ampliamente compartida que el Ministerio Fiscal no puede estar sujeto a ningún tipo de vínculo de dependencia jerárquica externa. Ha de ser, en definitiva, una figura que, por la sensibilidad de las funciones encomendadas, quede salvaguardada frente toda injerencia de signo partidista. A tal efecto ha precedido a esta reforma procesal una modificación sustancial del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981), a través de la ley 24/2007, de 9 de octubre (LA LEY 10162/2007), que dota de inamovilidad al Fiscal General del Estado en el ejercicio de su cargo y refuerza significativamente la autonomía funcional de la institución. Esta autonomía ya es, por tanto, más fuerte en España que en otras naciones de nuestro entorno en las que el fiscal asume plenamente las funciones directivas del procedimiento de investigación»
Resulta cuanto menos sorprendente dicha afirmación. Una reforma sustancial del proceso penal, en el cual la investigación va a ser dirigida por el Ministerio Fiscal, precisa de una reforma previa, o cuanto menos, simultánea, e igualmente sustancial, de su Estatuto Orgánico. Y ni es, ni va a ser así. Seamos honestos, no interesa al legislador. Por supuesto, no cuestiono la independencia e imparcialidad de los funcionarios integrantes individualmente considerados, pues tampoco me compete, cuanto más bien de la institución en sí misma considerada en casos con intereses claramente partidistas, que no son pocos. En este sentido, precisa de la ruptura del nexo que irremediablemente le vincula con el Ejecutivo; nexo que haría peligrar su imparcialidad e independencia «externa», o al menos así lo parecería, lo que viene a ser lo mismo. Seamos serios, si se va a culminar la reforma, que sea para mejorar el sistema.
Preguntas absurdas con respuestas cuanto menos deleznables, no pueden tener lugar.
¿Saben a qué tipo de cuestiones me refiero, no?
Pues eso.