Desde que se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas por primera vez a través de la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), en el artículo 31 bis del CP, su régimen, así como su exención mediante la adopción de sistemas de compliance se han consolidado. Sin embargo, uno de sus protagonistas, el oficial de cumplimiento o compliance officer no cuenta con una regulación específica respecto al papel que ocupa dentro de la empresa y a las directrices que debe seguir en el desempeño de su función de supervisión del cumplimiento normativo.
Éste fue el eje central del debate planteado en el webinar celebrado el pasado 30 de junio moderado por Anna Núñez Miró, Directora del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal y coordinadora académica de la revista LA LEY Compliance Penal, que contó con destacados expertos en materia de compliance: Vicente Magro Servet, Magistrado del Tribunal Supremo, Doctor en Derecho y director de la revista LA LEY Compliance Penal; Raquel Montaner Fernández, Profesora agregada (interina) de Derecho penal de la Universitat Pompeu Fabra y subdirectora de la revista LA LEY Compliance Penal; Felipe García Hernández, Socio de Círculo Legal Madrid y Vocal de la Junta Directiva Internacional de la World Compliance Association (WCA); Carlos Alberto Sáiz Peña, Socio Governance Risk & Compliance de Ecix Group y Presidente de la Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo (CUMPLEN); y Rafael Sánchez Sevilla, Presidente del Comité Asesor y Socio Honorífico de COMPCAT, Socio Director de SÁNCHEZ-SEVILLA Defensa Penal & Compliance.
La necesidad de una ley de cumplimiento normativo
En el evento se puso de manifiesto que la falta de regulación implica que no haya un modelo único de compliance officer. A pesar de ello, según Felipe García Hernández, Socio de Círculo Legal Madrid y Vocal de la Junta Directiva Internacional de la World Compliance Association (WCA), el desempeño de esta función de vigilancia en las empresas es de un “notable alto” aunque avisó de que para que esta valoración llegue al sobresaliente, los poderes públicos tienen que regular la figura de los oficiales de cumplimiento. Algo en lo que coincidió Vicente Magro Servet, Magistrado del Tribunal Supremo, Doctor en Derecho y director de la revista LA LEY Compliance Penal, que apuntó que es necesario que exista una ley -y no un decreto ni un decreto-ley - de cumplimiento normativo con un estatuto del compliance officer, no obstante, añadió que las soluciones a problemas como éste no se resuelven solamente con disposiciones legales, sino que es imprescindible que vayan acompañadas de una buena publicidad. Por ello, insistió el magistrado, en que hay que dar forma y oficializar las herramientas que la empresa española precisa para convencerse de la necesidad del compliance. “El empresario lo que quiere es rentabilidad, tenemos que convencerle de que el cumplimiento normativo está dentro de la escala de productos que le van a suponer una mejora en el rendimiento empresarial” explicó.
Carlos Alberto Sáiz Peña, Socio Governance Risk & Compliance de Ecix Group y Presidente de la Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo (CUMPLEN), también opinó que contar con una ley de cumplimiento normativo otorgaría seguridad jurídica a las empresas, pero señaló que su elaboración resulta muy complicada por dos motivos fundamentales:
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1. Las empresas no están obligadas a tener un programa de cumplimiento, y
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2. Es muy difícil regular de forma completa imponiendo obligaciones similares a micropymes y multinacionales
Sin embargo, “hay algunos aspectos que sí resultan más fáciles de regular: como la responsabilidad del compliance officer, el secreto profesional, su independencia, o los conflictos de interés que pueden darse por ejemplo cuando una misma persona asume otras funciones dentro de la empresa además de las de propias como oficial de cumplimiento”, indicó Carlos Alberto Sáiz.
En este sentido, la World Compliance Association (WCA) ha elaborado un Estatuto del compliance officer, que presenta este jueves 9 de julio. El texto, que se compone de 26 artículos, ha sido según Felipe García “muy trabajado a lo largo de dos años, es ambicioso y tiene vocación internacional”. El secreto profesional, es decir, la facultad del compliance officer de negarse a revelar en un procedimiento administrativo o penal la documentación obtenida en el ejercicio de su función, es la piedra angular del Estatuto, afirmó. Otro de los aspectos destacados de este texto, según comentó este abogado y miembro de la WCA, es que en caso de cese del oficial de cumplimiento se exija un informe reforzado que justifique su despido, de manera que el órgano de administración no pueda despedirle sólo por no estar de acuerdo con sus recomendaciones en materia de cumplimiento normativo. Asimismo, el derecho de acceso absoluto a toda la documentación e información empresarial o la incompatibilidad para asumir funciones ejecutivas y de supervisión de cumplimiento normativo, son otras de las materias recogidas en este estatuto. De hecho, respecto a este último punto Felipe García considera que el modelo idóneo de compliance officer es aquél que se dedica a esta función 100%, es decir que no la compagina con ninguna otra dentro de la empresa, y que además cuenta con los recursos necesarios para poder acudir a un despacho o a una consultora en caso de que lo necesite para tratar un determinado asunto.
Los requisitos del compliance officer
Al ser el compliance officer una figura que no cuenta con una regulación propia, quienes ejercen estas funciones de vigilancia y control del cumplimiento normativo no pertenecen a ningún colegio profesional ni tienen una titulación específica, de hecho, entre ellos además de juristas o economistas pueden encontrarse incluso matemáticos. Asimismo, se trata de un puesto que tiene diferentes formas de organizarse a través de un profesional o de u órgano colegiado y cuyas funciones abarcan distintas materias. Con todo ello, Carlos Alberto Sáiz además de admitir que las universidades y escuelas de negocio están haciendo un buen trabajo en la profesionalización del compliance officer, enumeró los requisitos que desde su punto de vista debería tener cualquier oficial de cumplimiento:
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1. Competencias: preparación técnica para desarrollar sus funciones
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2. Experiencia empresarial para saber identificar riesgos
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3. Honradez y ética
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4. Necesita soft skills:
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- Aproximación a riesgos
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- Habilidades directivas: saber cómo reportar hacia arriba
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- Ser buen comunicador: generar una cultura de cumplimiento
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- “Tener estómago”: para enfrentarse a situaciones complicadas
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5. Recursos para poder ejercer sus funciones
La responsabilidad del compliance officer
La responsabilidad es sin duda, uno de los aspectos que más preocupa al compliance officer: qué ocurre, por ejemplo, si ha habido un incumplimiento en la empresa y no se ha dado cuenta, o cuando sí lo ha detectado, pero quiénes toman las decisiones en la compañía no hacen nada al respecto. En este punto, Raquel Montaner Fernández, Profesora agregada (interina) de Derecho penal de la Universitat Pompeu Fabra y subdirectora de la revista LA LEY Compliance Penal, destacó en su intervención que, si bien una regulación jurídica dejaría más tranquilos a quiénes se dedican a ello o quieren hacerlo, es muy difícil hacerlo bien por las realidades tan diversas de cumplimiento normativo que esta norma debe cubrir. Asimismo, reconoció que, aunque las funciones estándar del compliance officer estuvieran por escrito, “al derecho penal no le importa el simple hecho de que alguien ostente un rol determinado, lo que importa a la hora de atribuir responsabilidad penal es ver en qué medida se ha infringido ese deber de vigilancia por no haber evitado el incumplimiento, es decir, se valoran los aspectos materiales y no los formales”.
Cómo garantizar su independencia
Raquel Montaner aprovechó también para hacer hincapié en la necesidad de cambiar la concepción de que el compliance officer sea un delegado del órgano de administración. Efectivamente, el propio código penal especifica que el órgano de supervisión del cumplimiento normativo debe contar con poderes autónomos de iniciativa y de control. Sin embargo, como explicó la subdirectora de la revista LA LEY Compliance Penal, tal y como está estructurado el sistema societario en España resulta difícil esa independencia del compliance officer respecto al órgano de administración que al fin y al cabo es quien lo nombra y lo destituye.
En relación con ello, Vicente Magro indicó que para que las empresas cuenten con un compliance officer independiente deben estar convencidas de que esa independencia es buena para el negocio, ya que de lo contrario su compliance officer será meramente cosmético y ficticio. “Los jueces somos expertos en la valoración de la prueba pericial. Cuando el perito evalúe si se está dando una buena vigilancia del cumplimiento normativo valorará que exista independencia del compliance officer” apuntó.
Sin embargo, esta situación de separación entre funciones ejecutivas y de supervisión del cumplimiento normativo no siempre se da. Como reconoció Rafael Sánchez Sevilla, Presidente del Comité Asesor y Socio Honorífico de COMPCAT y Socio Director de Sánchez-Sevilla Defensa Penal & Compliance, en el caso de empresas de reducidas dimensiones es frecuente que el administrador sea quien asuma la función de compliance officer en su empresa. Situación, en la cual según explica Rafael Sánchez no se le puede aplicar un estatuto al uso porque no hay una delegación de funciones.
¿Compliance officer interno o externo?
El magistrado Vicente Magro señaló también que en ciertos casos contar con un órgano externo para desarrollar las funciones de supervisión y control del cumplimiento normativo, puede otorgar más independencia, y recordó que la circular 1/2016 de la Fiscalía General de Estado ya señalaba que no hay que desdeñar que el órgano supervisor del cumplimiento se externalice a través de un contrato de arrendamiento de servicios. Sin embargo, “es imprescindible dar forma al órgano de cumplimiento, designarlo y que esté reflejado en las disposiciones estatuarias para así dotarle de transparencia, claridad y oficialidad” agregó.
En cuanto a cómo debería implantarse la figura del compliance officer en una pyme, Rafael Sánchez Sevilla, expuso que en su opinión inicialmente siempre se debería optar por una figura interna y solo externalizarla en caso de que sea preferible por falta de recursos o ante la imposibilidad de encontrar el perfil adecuado. En cualquier caso, el abogado declaró que la externalización del compliance officer tiene dos importantes ventajas:
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- Aporta una visión fresca y de mayor confianza, fuera de cualquier vicio que se pueda arrastrar por el hecho de formar parte de la mecánica de la empresa
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- Supone una gestión del canal de denuncias más objetiva
Asimismo, que una empresa escoja la opción de externalizar las funciones de supervisión del cumplimiento normativo también tiene determinados inconvenientes según señaló el experto:
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- Puede generar desconfianza entre los empleados
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- El Compliance officer conoce menos la empresa
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- Necesitará trabajar más la sensibilización para que se haga caso de sus recomendaciones
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- No tiene una dedicación 100% a esa empresa
Éstas son algunas de las principales conclusiones de lo que se debatió en el seminario web, pero te recomendamos ver el encuentro íntegro en este enlace.