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I. ¿Por qué es necesario otorgar una especial protección a los menores que intervienen en actuaciones procesales?

La protección especial a los menores de edad que participen en actuaciones judiciales en el seno de un proceso se fundamenta en su nivel de desarrollo biológico, psicoafectivo y cognitivo, que determina una mayor necesidad de tutela por parte de todos los poderes públicos en los distintos aspectos de su vida social, y también en sus relaciones con el sistema judicial, sistema éste que debe prestar una atención especial a sus preocupaciones y necesidades específicas.

En este sentido, el párrafo 2º de la Regla (5) de las «Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad» (2) establece que «todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo». Este nivel de desarrollo implica, en primer lugar, que los niños, niñas y adolescentes encuentran frecuentemente unos obstáculos mayores para acceder a la justicia. Asimismo no pueden ejercitar acciones por sí mismos, sino que necesitan la asistencia o autorización de una persona adulta (progenitor o tutor) o de un órgano público (por ejemplo el Ministerio Fiscal). Y dicha vulnerabilidad se incrementa cuando concurre negligencia o abuso por parte de sus padres o representantes legales (3) . La Resolución del Consejo de Derechos Humanos A/HRC/25/L 25 marzo 2014 «Destaca que los niños deben tener su propia asesoría y representación jurídica, que actúe en su propio nombre, en los procedimientos en que haya o pueda haber un conflicto de intereses entre el niño y sus padres u otro tutor» (apartado 10); y «Reafirma también las responsabilidades, derechos y obligaciones de los padres, los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza sus derechos» (apartado 11).

Y resulta necesario prestar una especial atención a aquellos menores en quienes también concurra otro factor de vulnerabilidad: migrantes, pertenencia a una minoría, ser víctima de un delito…. En relación con la victimización, hay que tener en cuenta el gran impacto físico, psicológico y emocional que el delito tiene sobre las víctimas que sean niños, niñas y adolescentes; sobre todo en los supuestos de maltrato infantil. Según el «Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los niños, de las Naciones Unidas», presentado por el Secretario General de Naciones Unidas a la Asamblea General el día 26 de agosto de 2006, «aunque la violencia puede tener diversas consecuencias para los niños según sus características y su nivel de gravedad, sus repercusiones a corto y largo plazo son con frecuencia serias y perjudiciales. La violencia puede provocar una mayor susceptibilidad a sufrir problemas sociales, emocionales y cognitivos durante toda la vida y a presentar comportamientos perjudiciales para la salud, como por ejemplo el abuso de sustancias adictivas o la iniciación precoz en la actividad sexual. Entre los problemas de salud mental y los problemas sociales relacionados con la violencia se encuentran la ansiedad y los trastornos depresivos, las alucinaciones, el desempeño deficiente de las tareas profesionales, las alteraciones de la memoria y el comportamiento agresivo. La exposición temprana a la violencia está relacionada con el desarrollo posterior de enfermedades pulmonares, cardíacas y hepáticas, enfermedades de transmisión sexual y con el aborto espontáneo, así como con el comportamiento violento en el seno de la pareja y los intentos de suicidio en etapas posteriores de la vida».

II. ¿En qué se concreta la especial tutela de los menores en el proceso?

Debe concretarse en la evitación o mitigación de los efectos negativos que el contacto con el sistema judicial puede desplegar sobre los menores de edad.

Cabe destacar las Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a Niños Víctimas y Testigos de Delitos (4) , aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su resolución 2005/20, que contiene una serie de principios y prácticas adecuadas con el fin de garantizar una justicia justa, eficaz y humana para este grupo de la población. Estas Directrices recogen los siguientes derechos: a un trato digno y comprensivo; a la protección contra la discriminación; a ser informado; a ser oído y a expresar opiniones y preocupaciones; a una asistencia eficaz; a la intimidad; a ser protegido de sufrimientos durante el proceso de justicia; a la seguridad Derecho a la reparación; y a medidas preventivas especiales. Seguidamente nos centramos en una serie de extremos que consideramos más relevantes.

III. Interés superior del menor

El principio del interés superior de las personas menores de edad ha de constituir el criterio básico de actuación de todas las entidades públicas y privadas, así como de todos los que se relacionen con los menores. En este sentido, el artículo 3.1º de la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) dispone que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». De esta manera, este principio debe ser el criterio de interpretación para establecer las características de la intervención del menor en un acto judicial.

IV. Derecho a ser oído en el proceso

Se trata del derecho a ser oído en el proceso, así como a expresar opiniones y preocupaciones. En este sentido, el artículo 20.2 de la Ley modelo sobre la justicia en asuntos concernientes a menores víctimas y testigos de delitos (UNODC) (5) establece lo siguiente: «todo niño, con independencia de si presta testimonio o no, tendrá la oportunidad de expresar sus opiniones y preocupaciones personales en asuntos relacionados con la causa, su participación en el proceso de justicia, en particular con relación a su seguridad respecto del acusado, su preferencia para testificar o no y el modo en que se prestará declaración, así como cualquier otra cuestión pertinente que pueda afectarle. En los casos en que no haya atendido a sus opiniones, el menor deberá recibir una explicación clara de las razones por las que no se han tenido en cuenta». Y resulta relevante la Observación General n.^o 12 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de fecha 20 de julio de 2009, sobre el derecho del niño a ser escuchado (6) .

V. Trato adaptado a su edad y desarrollo integral

Los actos judiciales en los que intervengan personas menores de edad deberán celebrarse atendiendo a las específicas características de edad y desarrollo integral del niño, niña o adolescente que participe. La Regla (78) de las Reglas de Brasilia concreta los elementos básicos que han de ser tenidos en cuenta:

• • Los actos judiciales «se realizarán en espacios amigables, incluyéndose la posibilidad de que puedan ser escuchados sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación».
• • «Se facilitará la comprensión utilizando un lenguaje sencillo».
• • «Se evitarán todos los formalismos innecesarios tales como la toga, la distancia física con el tribunal y otros similares».

Las tecnologías de la información ofrecen oportunidades para evitar o mitigar los daños derivados del contacto de los menores de edad con la Justicia, que han de ser aprovechadas, especialmente para evitar la revictimización de quien ha sufrido un delito, pero también en todo acto judicial ante cualquier jurisdicción en el que intervenga un niño o niña. Nos estamos refiriendo a la utilización de la videoconferencia, de circuitos cerrados de televisión, de instrumentos web que permiten la comunicación bidireccional con garantías, entre otras posibilidades.

VI. Contexto amigable, lenguaje adaptado y respetando las singularidades del menor

La actuación judicial debe realizarse en un contexto amigable o agradable para el menor. En este punto, cabe destacar el contenido de las «Directrices del Consejo de Europa sobre Justicia adaptada a los niños», adoptadas por el Comité de Ministros de fecha 17 de noviembre de 2010. El apartado 5 de las Directrices se refiere a la organización de los procedimientos, ambiente agradable para los niños y lenguaje adaptado, considerando necesario que en todos los procedimientos, los niños y las niñas deben ser tratados respetando su edad, sus necesidades especiales, su madurez y nivel de comprensión, y teniendo presente cualquier tipo de dificultad de comunicación que puedan tener. Los casos en que haya niños y niñas implicados, deben realizarse en ámbitos no intimidantes y adaptados para niños y niñas (párrafo 54). Por otra parte, antes de que comience el procedimiento, los niños y las niñas deben estar familiarizados con la distribución del espacio en el tribunal y otras dependencias y el papel y la identidad de los actores que participen en él (párrafo 55). Asimismo debe emplearse un lenguaje apropiado a la edad del niño o la niña y su nivel de comprensión (párrafo 56). Cuando niños y niñas sean escuchados o entrevistados en procedimientos judiciales o no judiciales u otro tipo de intervenciones, los jueces y demás profesionales deberán interactuar con ellos y ellas con respeto y sensibilidad (párrafo 57).

A los niños y las niñas se les debe permitir estar acompañados por su padre y/o madre o, en la medida de lo posible, un adulto de su elección, a menos que se haya adoptado una decisión razonada en sentido contrario respecto a esa persona (párrafo 58). Los métodos de entrevista, como grabaciones de vídeo o audio o audiencias pre judiciales grabadas, deben poder ser empleadas y consideradas como pruebas admisibles (párrafo 59).

Los niños y niñas deben ser protegidos en la medida de lo posible, contra imágenes o información que pueda ser dañina para el bienestar del niño o la niña afectado. Al decidir sobre la revelación al niño o la niña de imágenes o información que puedan resultarle dañinas, el juez podrá buscar asesoramiento de otros profesionales como psicólogos o trabajadores sociales (párrafo 60).

Las sesiones del tribunal en el que participen niños o niñas deberán adaptarse a su ritmo y capacidad de atención: deben planificarse descansos regulares y las audiencias no deberían prolongarse en exceso. Para facilitar la participación de niños y niñas, al mayor nivel posible de su capacidad cognitiva y para proporcionarles estabilidad emocional, las interrupciones y distracciones durante las sesiones deben ser las mínimas (párrafo 61). En la medida de lo posible y apropiado las salas de entrevista y las de espera deben estar acondicionadas de manera adaptada a niños y niñas (párrafo 62). En la medida de lo posible, para niños y niñas en conflicto con la ley deben establecerse tribunales (o salas), procedimientos e instituciones especializados. Esto incluye establecer unidades especializadas de policía, poder judicial, Administración de Justicia y fiscalía (párrafo 63).

Las «Directrices del Consejo de Europa sobre Justicia adaptada a los niños» (2010) también contienen un apartado 6 referido a las pruebas y declaraciones de los niños. De esta manera, las entrevistas y recopilación de declaraciones de niños y niñas deberán, en la medida de lo posible, ser conducidas por profesionales expresamente capacitados para hacerlo. Deben hacerse todos los esfuerzos para que los niños y las niñas puedan prestar declaración en los emplazamientos y las condiciones más adecuados a la vista de su edad, madurez, nivel de comprensión y cualquier dificultad de comunicación que puedan tener (párrafo 64). El empleo de declaraciones de niños y niñas víctimas o testigos en soporte audiovisual deben ser estimuladas en la medida que respeten el derecho de las otras partes a refutar el contenido de las declaraciones (párrafo 65).

Cuando sea necesaria más de una entrevista, deberán ser conducidas preferiblemente por la misma persona para asegurar la coherencia en la aproximación a lo que constituye el interés superior del niño o la niña (párrafo 66). El número de entrevistas debe ser lo más limitado posible y su duración debe estar adaptada a la edad del niño o la niña y su capacidad de atención (párrafo 67). En la medida de lo posible, debe evitarse el contacto directo, confrontación o interacción entre el niño o la niña testigo o víctima con los presuntos perpetradores a menos que el propio niño o niña lo requiera (párrafo 68). Niños y niñas deben tener la oportunidad de prestar declaración en procedimientos penales sin la presencia del presunto perpetrador (párrafo 69).

La existencia de normas menos estrictas sobre la forma de prestar declaración de niños y niñas, tales como la ausencia del requisito de prestar juramento o declaraciones similares, u otras medidas procedimentales adaptadas a los niños o las niñas, no deben, por sí mismas, disminuir el valor otorgado al testimonio o prueba que proporcione (párrafo 70). Deben diseñarse protocolos para las entrevistas que tomen en cuenta los diferentes estados evolutivos de niños y niñas y deben implementarse para sustentar la validez de las pruebas que niños y niñas proporcionen. Se deben evitar en ellos preguntas orientadas para, con ello, mejorar la fiabilidad del testimonio (párrafo 71).

Atendiendo al interés superior y el bienestar de niños y niñas, el juez debe poder permitirles no testificar (párrafo 72). Las declaraciones y pruebas proporcionadas por niños y niñas nunca deben presumirse inválidas o poco fiables a partir exclusivamente de la edad del niño o la niña (párrafo 73). Debe examinarse la posibilidad de tomar declaración a niños y niñas víctimas y testigos en dependencias y entornos adecuados y adaptados para ellos y ellas (párrafo 74).

VII. Preconstitución de la prueba, grabación y cámaras Gesell

La Regla (37) de las Reglas de Brasilia «recomienda la adaptación de los procedimientos para permitir la práctica anticipada de la prueba en la que participe la persona en condición de vulnerabilidad, para evitar la reiteración de declaraciones, e incluso la práctica de la prueba antes del agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad. A estos efectos, puede resultar necesaria la grabación en soporte audiovisual del acto procesal en el que participe la persona en condición de vulnerabilidad, de tal manera que pueda reproducirse en las sucesivas instancias judiciales».

Resulta aconsejable la práctica anticipada de la prueba (preconstitución) en la que participe el menor de edad, garantizando la contradicción de las partes, para evitar las consecuencias perjudiciales para el mismo derivadas de la reiteración de declaraciones.

Asimismo resulta necesaria la grabación en soporte audiovisual del acto procesal en el que participe el menor de edad, de tal manera que pueda reproducirse en las sucesivas instancias judiciales. En este sentido sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de julio de 2002 (caso S.N. contra Suecia), que admite la condena por agresión sexual a un niño de 10 años con fundamento en las declaraciones grabadas de dicho menor, sin que el mismo prestara declaración en juicio oral aunque sí que se procedió a la reproducción de las citadas declaraciones. El Tribunal entiende que «la grabación en vídeo del primer interrogatorio por la policía fue reproducida durante las audiencias de primera instancia y de apelación; y en cuanto al segundo interrogatorio, la transcripción escrita fue leída en voz alta delante del tribunal de distrito y la corte de apelación ha escuchado la grabación en audio. Ha lugar a considerar que estas medidas son suficientes para permitir al recurrente poner en cuestión las declaraciones y la credibilidad de M. durante el curso del proceso penal».

A estos efectos hay que destacar la experiencia de las «Cámaras Gesell» (7) , que se ha implementado en muchos países (8) . Este mecanismo se configura en torno a un vidrio unidireccional o de visión unilateral que divide al ambiente en dos salas: sala de observación que cuenta con un equipo de audio y video para la grabación de las entrevistas, un micrófono, un intercomunicador y el mobiliario correspondiente para las personas que observarán el desarrollo del acto; y una sala de entrevistas, que cuenta con un micrófono imperceptible, una cámara de filmación y el mobiliario adecuado para las personas (víctimas y/o testigos) que van a ser entrevistadas o que participaran en el desarrollo del acto. Debe un espacio cómodo, acogedor, con mobiliario específico y acorde a la edad de los usuarios.

VIII. Conclusión

Necesitamos implantar de forma efectiva en nuestro país un procedimiento amigable y adaptado a las necesidades de los menores de edad, para lo cual resultan necesarios tres elementos: en primer lugar, que las Administraciones prestacionales doten de medios técnicos suficientes, especialmente cámaras Gesell; en segundo lugar, que se establezcan protocolos que mejoren las condiciones de asistencia de los menores a las actuaciones judiciales e impulsen la preconstitución y grabación de sus declaraciones; y, en tercer lugar, que se proceda a realizar actuaciones de formación y sensibilización de los jueces, fiscales, LAJs y resto del personal al servicio de la Administración de Justicia, así como de abogados, procuradores y agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.