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I. Planteamiento

El control de transparencia de ciertas condiciones generales de la contratación ha sido perfilado por el Tribunal Supremo para contratos de consumo y ha sido descartado por la Sala 1ª del Alto Tribunal en contratos en que el adherente es un profesional o empresario que actúa en esa calidad (contratos entre empresarios, business to business o, para abreviar, B2B, frente a los contratos business to consumer, B2C, en adelante).

Este deslinde, consolidado particularmente desde la plenaria STS 3.6.2016 (367/2016 (LA LEY 59016/2016)) (1) , ha dado paso a que los tribunales de diversas instancias reconsideren los rasgos del control de incorporación de los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (LA LEY 1490/1998), de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC (LA LEY 1490/1998)) y, bien por aplicación directa de los requisitos establecidos en estos preceptos o bien buscando en ellos un trasunto de una transparencia que pudiera ser aplicada a adherentes no consumidores, dicten sentencias favorables a la expulsión de una cláusula del contrato B2B. Esa cláusula, una vez más, ha sido fundamentalmente la cláusula suelo en contratos de préstamo hipotecario concedido a empresarios para desarrollar sus fines profesionales. Sabido es que la cláusula suelo es el papel de tornasol en que se prueban los avances o retrocesos sobre la transparencia y después ésta salta —no siempre con los mismos rasgos ni resultados— a otro tipo de estipulaciones sobre elementos esenciales del contrato de préstamo hipotecario o de otros.

Pues bien, como era de esperar, los problemas de deslinde entre el control de transparencia y el de incorporación han ido llegando al Tribunal Supremo. Los matices y enseñanzas novedosas de lo que parecía (falsamente) una cuestión cerrada comenzaron en 2019 (con la interesante y bastante desapercibida STS 25.1.2019 [57/2019 (LA LEY 856/2019)], que declaró no incorporada una cláusula suelo por imposibilidad de conocerla el adherente empresario), se intensificaron en enero de 2020 (con el examen de demandas deficientemente planteadas en general) y ha explotado en estos meses de confinamiento, con las SSTS 11.3.2020 (168/2020 (LA LEY 17044/2020)) y 12.6.2020 (296/2020 (LA LEY 52356/2020)). La primera contenía algunos pronunciamientos novedosos, pero no rupturistas ni con el tenor literal de la LCGC (LA LEY 1490/1998) ni con su configuración dogmática asentada, y confirmaba la línea de poder expulsar esas cláusulas del contrato B2B con el puro control de incorporación; tras tantas veces motejar el propio Tribunal Supremo este control como meramente formal, gramatical, para distanciarlo del control de transparencia-material, se ha visto en la justa obligación de reivindicar su correcta estatura y tras decir que «no es correcto afirmar (…) que la jurisprudencia de esta sala limite el control de incorporación a la comprensibilidad gramatical», resalta su segundo ingrediente y rasgo de esencia, esto es, el ser un «control de cognoscibilidad», de manera que el adherente tenga «oportunidad real de conocer» la cláusula al celebrar el contrato. Con ello da por no incorporada una cláusula suelo en un préstamo para financiar la adquisición de una licencia de taxi.

Unas semanas después de publicarse la STS 11.3.2020 (LA LEY 8013/2020), en los mentideros jurídicos comenzó a comentarse que el TS podría estar dando un giro a su consolidada jurisprudencia relacionada con las cláusulas suelo suscritas por adherentes profesionales. La expectación era lógica, habida cuenta de que pese a las resoluciones favorables a estos últimos en diversas Audiencias Provinciales, lo cierto es que el examen de las sentencias del TS (sumadas a los numerosos autos de inadmisión de recursos) revelaba que ni por transparencia ni por buena fe era factible encontrar fallos del Alto Tribunal que atendiesen esa pretensión de nulidad, sino, antes bien, la revocación de numerosas SAPs. Parecía abrirse un «nuevo» cauce. En prensa más generalista, menos académica, comenzaba a rotularse con cierto sensacionalismo a mediados de mayo esta apertura a favor de PYMES y autónomos (2) . Los tambores de la litigación en masa en este ámbito comenzaban a sonar. En este contexto, el prof. Pertíñez Vílchez, con la sagacidad y precisión que le caracterizan, publicó también en mayo una breve crítica a esta relectura de los requisitos de la incorporación (3) .

La reciente STS 12.6.2020 (LA LEY 52356/2020) (ponente Vela Torres, como todas las hasta ahora citadas), cuya votación y fallo tuvo lugar por videoconferencia el 22 de abril de 2020 (4) , mantiene en lo principal el planteamiento de las SSTS 25.1.2019 (LA LEY 856/2019) y 11.3.2020 (LA LEY 57282/2020); aunque tiende a delimitar y precisar algunos supuestos que no superan el control de incorporación en contratos B2B, genera por silencio algunas incógnitas e insiste en advertir sobre la inidoneidad técnica de reconvertir demandas por falta de transparencia en fallos por control de incorporación o por atentar a la buena fe.

En este contexto de cambio y matices, el Tribunal Supremo mantiene algunas líneas claras e incólumes, pero parece, al amparo del relato fáctico probado de los casos que le llegan, estar usando el potencial del control de incorporación para no entrar en el campo de batalla abierto y sin árboles de abrigo de la «buena fe» del art. 1258 CC. (LA LEY 1/1889), cuando los contendientes no se citaron en ese campo.

Mi propósito en esta contribución es triple: en primer lugar, realizar una síntesis, lo más práctica posible para el operador jurídico del estado en que se encuentra la jurisprudencia generada por el Tribunal Supremo, con ciertas alertas sustantivas y procesales. El análisis se circunscribirá a las sentencias del Tribunal Supremo, sin entrar en diálogo expreso con la abundante y meritoria doctrina científica que ya existe. En segundo lugar, procederé al examen crítico de esa jurisprudencia, destacando los fallos más importantes y ponderando sus soluciones; en este punto, una lectura superficial y apresurada puede sugerir que existen contradicciones en la Sala 1ª cuando, bien mirados los hechos probados y la formulación de las demandas, no son tales contradicciones; como tampoco sería certero dar por sentado que la postura del TS es firme e inamovible en algún punto cuando lo que ocurre es que el petitum o la argumentación desplegada no se ha planteado correctamente para abrir nuevos horizontes. Aunque pueda ser sugerente (y sin duda efectista), debe huirse, a mi juicio, de conclusiones como: ante la misma cláusula suelo, el Tribunal Supremo anula las de peluqueros navarros (STS 25.1.2019 [571/2019]) o taxistas madrileños (STS 11.3.2020 [168/2020] (LA LEY 17044/2020)vs.STS 20.1.2020 [23/2020] (LA LEY 650/2020)), pero da por válidas las de taxistas riojanos (STS 28.11.2019 [647/2019] (LA LEY 171800/2019)) o asturianos (STS 3.7.2018 [414/2018] (LA LEY 81150/2018) y 15.1.2020 (LA LEY 136/2020) [12/2020]). Con otras demandas, pruebas y argumentaciones, que acabarán llegando sin duda al TS, las soluciones finales podrían ser distintas. En tercer lugar, concluiré con unas propuestas personales sobre aquello en que podría convertirse el control de incorporación aplicado a contratos B2B, atendida la legislación vigente y la actual jurisprudencia tanto sobre transparencia B2C como sobre incorporación.

II. Las nuevas líneas jurisprudenciales del TS sobre incorporación, transparencia y control por buena fe en contratos de adherentes profesionales, no consumidores.

1. La STS (plenaria) 367/2016, de 3 de junio (única del Pleno hasta ahora) y sus confirmaciones

Aunque hubo SSTS anteriores que se pronunciaron tanto sobre el control sustancial de abusividad como sobre el de transparencia en contratos B2B con cláusula suelo, la posición del Tribunal Supremo al respecto cristalizó en la sentencia plenaria STS 3.6.2016 (367/2016 (LA LEY 59016/2016), ponente Vela Torres) (5) . Como es bien conocido, esta sentencia partió de la premisa de que el control de transparencia material es un control de abusividad no un control de incorporación, y construyó este silogismo: el control por cláusulas abusivas sólo procede en contratos con consumidores, ergo el control de transparencia es inaplicable a contratos B2B, con adherentes empresarios. Sin embargo, abrió un nuevo cauce para impugnar las cláusulas suelo de los adherentes profesionales: con cita de la Exposición de Motivos de la LCGC (LA LEY 1490/1998) (de donde procede la referencia a los parámetros de la «buena fe», el [inexacto] «abuso de posición dominante», reconvertido por el TS en «abuso de posición contractual», pero también la referencia a que la cláusula «cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes», profesionales ambas) (6) , la STS 3.6.2016 sugiere que este tipo de litigios tienen su adecuado encaje en las normas contractuales generales y en la jurisprudencia sobre el contrato negociado —permítaseme apuntar aquí que si se trata de una condición general, aunque sea B2B, por definición habrá habido predisposición e imposición, es decir, falta de negociación—, de manera que deberían examinarse por la vía de los arts. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y 57 Ccom (LA LEY 1/1885)., entendiendo la buena fe «como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato (…) al menos para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente» (FD 5.1). En el concreto caso resuelto, la prestataria (que consiguió financiación para instalar una farmacia) no triunfó en su pretensión, tampoco por la vía del control de buena fe del Código civil porque, y aquí está la ratio decidendi, había quedado probado que hubo negociación de la cláusula suelo.

Conviene destacar varios factores para mejor comprensión de lo acontecido en la posterior evolución jurisprudencial: 1) Esta es la única sentencia plenaria sobre la materia hasta ahora. Todas las SSTS posteriores que se citarán no lo son. 2) La STS 3.6.2016 (367/2016) (LA LEY 59016/2016) cuenta con un acertado voto particular (Orduña Moreno) que defiende que el control de transparencia debe reconducirse al control de incorporación (B2B y B2C) y no al de abusividad. 3) En puridad, el examen de la cláusula mencionada escaparía del marco normativo de los contratos de adhesión (LCGC (LA LEY 1490/1998)) y de las cláusulas abusivas (TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)), toda vez que quedó probada la negociación, por lo que no se trataría de una cláusula «no negociada» en la que examinar claridad, disponibilidad, comprensión, información precontractual, etc., que es el marco dogmático-legal en el que se engasta la sentencia que, por lo tanto, incluye en sus fundamentos de derecho previos un largo obiter dicta que se ha erigido en el argumento central de todas las sentencias posteriores. 4) Las Audiencias Provinciales más atentas a virar sus argumentaciones para respetar las nuevas construcciones del Tribunal Supremo en torno al siempre mutante control de transparencia, tomaron esta sentencia plenaria de modelo y, en ocasiones, anularon cláusulas suelo que no superaban esa nueva formulación del control de buena fe no «como parámetro de interpretación contractual» (según reza la rúbrica del crucial FD 5ª), sino en realidad como parámetro de nulidad parcial del contrato o de desintegración contractual, un papel que hasta esa sentencia no se había asignado al centenario art. 1258 CC (LA LEY 1/1889), orientado hasta entonces a la interpretación e integración del contrato. Pero, como a continuación se verá, las sentencias de esas Audiencias que llegaron después a casación vieron revocados sus fallos. No fueron SAPs, digámoslo así, «levantiscas», como en otros ámbitos de discrepancia argumentativa con las soluciones del TS, sino que trataron de adaptar demandas en su mayoría anteriores a la STS 3.6.2016 y mal formuladas (petitum único de control de transparencia para adherentes empresarios) bien al control de incorporación, bien al nuevo control general de buena fe.

La eventual reconducción del control de las cláusulas suelo predispuestas en contratos B2B hacia la buena fe del Código civil y el Código de comercio (que abría la puerta a su posible anulación) tuvo un desenlace distinto en el TS y en las APs. Mientras éstas las anulaban o no, en función de las circunstancias del caso y diversas argumentaciones, en todos los casos que llegaron al Tribunal Supremo en 2017, 2018 y 2019 (con la sola excepción de la citada STS 25.1.2019 [57/2019 (LA LEY 856/2019)] procedente de Navarra) se dio la razón a la entidad financiera predisponente manteniendo la validez de la cláusula suelo y casando la SAP recurrida. Las SSTS de 2020 citan invariablemente como confirmación de la jurisprudencia consolidada acerca de que el control de transparencia no cabe en contratos de adhesión con empresarios, ni por aplicación directa ni por aplicación indirecta o encubierta (transparencia a través de incorporación o de buena fe del Código civil) las siete siguientes sentencias: SSTS 18.1.2017 (30/2017 (LA LEY 595/2017), Vela Torres,ex A Coruña, para financiar la compra de local para oficina), 20.1.2017 (LA LEY 596/2017) (41/2017, Vela Torres,ex Pontevedra, refinanciación de deudas de la sociedad), 30.1.2017 (LA LEY 2780/2017) (57/2017, Vela Torres,ex Huelva, refinanciación de la actividad profesional), 2.11.2017 (LA LEY 155871/2017) (587/2017, Sarazá Jimena, ex Guipúzcoa, para financiar la compra de local de oficina junto al Palacio de Justicia de San Sebastián, para arrendarlo al despacho de abogados del que el demandante formaba parte), 23.11.2017 (LA LEY 167514/2017) (639/2017, Vela Torres, ex Girona, préstamo a promotor inmobiliario que pretendía vender tras construir, reconvertido en auto-promotor), 3.7.2018 (LA LEY 81150/2018) (414/2018, Vela Torres, exOviedo, para financiar la adquisición de licencia de taxi) y 11.4.2019 (LA LEY 39100/2019) (230/2019, Vela Torres, ex Álava, traductora que busca financiar la creación de un negocio de hostelería, una taberna).

A esas siete sentencias, que se han convertido en el bloque indefectiblemente citado por las SSTS de 2020 cabe agregar, en el período cubierto, al menos otras cuatro, algunas con tintes propios: SSTS 28.5.2018 (314/2018 (LA LEY 50929/2018), Vela Torres,exLugo, financiación del circulante de una empresa), 28.9.2018 (536/2018 (LA LEY 130204/2018), Vela Torres, ex Pontevedra, financiación de la actividad empresarial, con la peculiaridad de que la Audiencia anulaba también por control de incorporación la cláusula de vencimiento anticipado y no sólo el suelo anulado por esa vía en primera instancia), 5.10.2018 (548/2018 (LA LEY 133997/2018), Sancho Gargallo,ex Zaragoza, en un caso de novación de cláusula suelo originariamente a consumidor, pero con ampliación del préstamo para adquirir participación en una sociedad), y 28.11.2018 (647/2019, Vela Torres, ex La Rioja, financiación de licencia para taxi).

2. La STS 57/2017, de 30 de enero, como canon del control general por buena fe

Como exponente de la vigente doctrina jurisprudencial sobre el control mediante la buena fe contractual tal como se recoge en el Código civil ha de destacarse la tercera de las SSTS posteriores a la plenaria de 3.6.2016 (LA LEY 59016/2016), por entender el Tribunal Supremo que es donde se formuló con mayor precisión, según se deduce de la constante transcripción de algunos párrafos de esa STS 30.1.2017 (57/2017) (LA LEY 2780/2017) por las SSTS dictadas después (muestra de ello es la cita literal en las SSTS 28.11.2019 [647/2019] (LA LEY 171800/2019), 4.2.2020 [80/2020] (LA LEY 2277/2020) y 12.6.2020 [296/2020] (LA LEY 52356/2020), ponente de las tres, Vela Torres), para, acto seguido, en breve párrafo en todas ellas, aplicar esos criterios al caso enjuiciado y descartar que se hayan cumplido como para anular por falta de buena fe la cláusula en cuestión).

La primera parte de la sentencia no resulta novedosa respecto a la plenaria y las dos posteriores de enero: la STS 30.1.2017 (57/2017) (LA LEY 2780/2017) recuerda que ni el control de abusividad ni el de transparencia (incardinado éste en aquél según lo entiende el TS) se pueden aplicar a contratos celebrados con profesionales o empresarios y transcribe el fragmento de la exposición de motivos de la LCGC (LA LEY 1490/1998) de la que infiere que «ni el legislador comunitario, ni el español han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual».

Poner el foco de análisis en esta sentencia de 2017 tiene realmente una justificación no desdeñable para entender los fallos posteriores: las citadas sentencias de 2019 y 2020 han prescindido en su transcripción de la STS de 2017 de una de las dos partes del discurso que se desarrolla en ella y en la plenaria de 2016 (además de prescindir de las eruditas y bien traídas citas del régimen sobre el tema propuesto en los Principios Europeos de Derecho Contractual, PECL de la «Comisión Lando»). El FD 7ª de la STS 30.1.2017 (LA LEY 2780/2017), rotulado «la buena fe como parámetro de interpretación (sic) contractual» cuenta con dos piezas lógicas: la primera, que es la que desaparecerá en las sentencias posteriores, tiene que ver con el nuevo papel asignado a la buena fe y en esta parte, que es un resumen o mera paráfrasis de la plenaria STS 3.6.2016 (LA LEY 59016/2016), prima el ingrediente (terminológico y sustantivo) del «desequilibrio contractual» que se amortiguará o directamente desaparecerá de la cita de las SSTS de 2019 y 2020; tras un párrafo de refuerzo comparatista sobre la nulidad de las cláusulas que contravengan la legítima expectativa del adherente (reglas europeas de los PECL), la segunda pieza lógica son los tres párrafos que se transcribirán en las sentencias posteriores que no existían en la STS plenaria de 3.6.2016, en los cuales el TS, por una parte, encara el carácter sorpresivo de la cláusula suelo y, por otra parte, ofrece por primera vez una serie de parámetros sobre las circunstancias subjetivas con que contrastar la diligencia debida en el adherente, sobre quien, se dice, habrá de pesar la carga de la prueba.

En resumen, la primera pieza lógica —en la que se basarán infructuosamente en parte las SAPs posteriores pues el TS tenderá a marginarla después— corre como sigue: como decía la STS plenaria 3.6.2016, la EM de la LCGC (LA LEY 1490/1998) remite a las normas contractuales generales, arts. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y 57 Ccom (LA LEY 1/1885), según los cuales «los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe»; el principio general de buena fe «como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible,al menos para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente habría podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato»; puede resultar «contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente»; el art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) se ha invocado para blindar el contenido natural del contrato frente a pactos sorprendentes. Hasta aquí la cita, con énfasis en cursiva añadido por mí; no es difícil ver en estas líneas de 2017 una suerte de trasvase de la terminología propia de las cláusulas abusivas (art. 82 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)) aplicadas hasta ese momento a las cláusulas suelo (imposición, desequilibrio, modificación subrepticia del contenido, ventaja y perjuicio) ahormada al lenguaje del Código civil para crear un, hasta cierto punto, paralelo y meramente potencial control en contratos B2B. Es el lenguaje de la «transparencia abusiva» mecido por el oleaje de la exposición de motivos de la LCGC (LA LEY 1490/1998).

La segunda pieza lógica, la novedosa y la que se consolidará, destacando el ingrediente de la buena fe y poniendo en sordina el del desequilibrio contractual (ambos en el art. 82 TR (LA LEY 11922/2007)-LGDCU (LA LEY 11922/2007), en la EM de la LCGC (LA LEY 1490/1998) y en la STS 3.6.2016 (LA LEY 59016/2016)), fluye así (FD 7º, apartado 3): el «carácter sorpresivo contrario a la buena fe» de las cláusulas suelo estribaría en la «contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación de dicha variabilidad proveniente de una condición general»; «la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos…)» se basa en que «son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente»; esto «conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC (LA LEY 1490/1998) al abuso de posición dominante». El TS formula a continuación los criterios del carácter sorpresivo: a) la información proporcionada («una correcta información excluiría el factor sorpresivo») y b) «la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito» [repárese en que no es la diligencia para conocer el contenido o la existencia de las cláusulas, sino para «comprenderlas»]; la diligencia del empresario adherente dependerá «de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.» Y la carga de la prueba de ambas cuestiones (información dada y diligencia del adherente), al no ser consumidores, corresponde al adherente empresario. Aunque parezca en el último párrafo inocuo o a mayor abundamiento, el TS, junto con esa prueba, parece pedir que la «alegación» (de cara a los petita) sea la introducción de una «estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas». De nuevo, hasta aquí la cita. Cabe añadir que la construcción jurisprudencial de la «regla» sobre las cláusulas sorprendentes, sobre todo en el ámbito del contrato de seguro, no ha resultado tan sencilla, por no haberse incluido estas cláusulas como prohibidas precisamente en el art. 5 (¡control de incorporación!) —ni en el 7— de la LCGC (LA LEY 1490/1998), que es donde estaba el veto legal en el proyecto de ley de CGC (art. 5.c, «cláusulas no incorporadas») (7) por influjo de la legislación alemana.

El resultado de la STS 30.1.2017 (LA LEY 2780/2017) fue la estimación del recurso de casación y la anulación de la SAP, que había argumentado con cierta torpeza sobre la posibilidad de considerar consumidora a la sociedad que actuaba para financiar su actividad y por tanto, aplicar el control de transparencia, pero también que las cláusulas eran contrarias a la buena fe del art. 1258 CC. (LA LEY 1/1889) (vid.. FD 1.4). El TS entiende (FD 7.4) que como las circunstancias de la segunda pieza lógica (falta de información, circunstancias personales en la negociación e imposición abusiva) «ni siquiera han sido objeto de alegación», debe estimar el recurso de la entidad financiera (que, por su parte, sostenía que el art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) es una norma de integración del contenido contractual que no puede usarse para trasladar el art. 82 TR (LA LEY 11922/2007)-LGDCU (LA LEY 11922/2007) a la nulidad de las condiciones en contratos B2B).

3. Síntesis de la jurisprudencia del TS desde 2017 hasta junio 2020

Si el descrito es el status quo derivado de la STS (Pleno) 3.6.2016 (LA LEY 59016/2016) y su refrendo por las once sentencias posteriores analizadas (7 de cita constante por el TS, más otras cuatro), todas las cuales confirman que el control de transparencia (sobre la cláusula suelo) no puede aplicarse a contratos con adherentes empresarios, conviene ahora esquematizar dos nuevas líneas jurisprudenciales:

• — Por una parte, una línea en la que el Tribunal Supremo considera que debido a ciertas circunstancias que considera probadas en relación con la falta de oportunidad real de conocer la cláusula predispuesta antes de contratar, la cláusula suelo no supera el control de incorporación y por lo tanto no queda incorporada al contrato celebrado por un adherente empresario, al que han de restituirse las cantidades indebidamente cobradas: SSTS 25.1.2019 (57/2019 (LA LEY 856/2019), ex Navarra), 11.3.2020 (168/2020 (LA LEY 17044/2020), ex Madrid) y, por su argumentación, no por su fallo contrario al adherente, 12.6.2020 (LA LEY 52356/2020) (296/2020, ex Álava). Se examinarán a continuación en el orden cronológico el resto de las seleccionadas para mejor comprender su alcance. En alguna de ellas, el TS destaca que la Audiencia Provincial es consciente de que no existe un consumidor implicado y que la Audiencia no aplica por tanto el control de transparencia (v. gr., STS 11.3.2020 (LA LEY 8013/2020) y también STS 4.2.2020, 80/2020) (LA LEY 2277/2020).
• — Por otra parte, una línea jurisprudencial en la que, aplicando con todo rigor la conclusión de que no cabe el control de transparencia en contratos B2B, el Tribunal Supremo revoca la sentencia recurrida —a veces por estimación del recurso por infracción procesal, a veces por estimar el recurso de casación— al concluir que dicha sentencia realizó control de transparencia enmascarado en un supuesto control de incorporación o en un control por buena fe: STS 28.5.2018 (314/2018 (LA LEY 50929/2018), ex Lugo), 28.9.2018 (536/2018 (LA LEY 130204/2018), con algún matiz especial, ex Pontevedra), 28.11.2019 (647/2019 (LA LEY 171800/2019), ex La Rioja), 15.1.2020 (12/2020 (LA LEY 71/2020), ex Oviedo), 20.1.2020 (23/2020 (LA LEY 650/2020), ex Madrid), 20.1.2020 (LA LEY 78/2020) (26/2020, ex Álava), 4.2.2020 (LA LEY 2277/2020) (80/2020, ex Álava), 12.6.2020 (LA LEY 52356/2020) (ex Álava). No es baladí destacar que prácticamente en todas estas sentencias la demanda en primera instancia era anterior a la STS 3.6.2016, en un momento en que los despachos de abogados trataban de que se aplicase la transparencia a todo tipo de contratos, con o habitualmente sin otras alegaciones y que ése es el material (fijación procesal de la pretensión) con el que hubieron de trabajar juzgados y Audiencias mientras la jurisprudencia del TS evolucionaba y, en cierta medida, iba mutando. De las citadas, el análisis que sigue se centrará en las siguientes sentencias por estos motivos: la STS 28.5.2018 (LA LEY 50929/2018), por ser la reiteradamente citada y transcrita por el TS (como ocurría con la STS 30.1.2017); la STS 28.11.2019, por ser paradigmática en intentar prescindir de incorporación y transparencia y ajustarse a los perfiles del TS sobre buena fe, sin conseguirlo; la STS 20.1.2020 (casi idéntica a la STS 15.1.2020, pero con argumentos adicionales, ambas las únicas de ponente distinto a Vela Torres, esto es, Díaz Fraile), por llegar a una solución en principio opuesta con circunstancias subjetivas aparentemente similares (taxistas) a la STS 11.3.2020 (LA LEY 8013/2020); y la STS 12.6.2020, por incidir en la línea de configurar los rasgos del control de incorporación en contratos B2B, aunque en el caso se considere superado, a diferencia de sus predecesoras (SSTS 30.1.2019 (LA LEY 2017/2019) y 11.3.2020 (LA LEY 17038/2020)).

III. Análisis de las principales sentencias del TS

1. STS 314/2018, de 28 de mayo: el control de transparencia revestido de incorporación

Una compañía mercantil celebró un contrato de préstamo hipotecario con una entidad bancaria gallega para financiar el circulante de su empresa. El TS desestima el recurso extraordinario por infracción procesal dado que no se impugnaba una conclusión fáctica ni una valoración probatoria, sino jurídica: esto es, si la cláusula superaba los requisitos del control de incorporación (FD 2.2), pues en ningún momento se hizo control de contenido sobre el precio (FD 3.2). El préstamo era de 2006 y la SJMerc. de 21.5.2015.

En esta STS, tan citada por las posteriores de la primera línea descrita, el Alto Tribunal: (a) delimita el objetivo del control de incorporación: «comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato»; (b) extracta a continuación cuatro reglas del art. 5 y reproduce literalmente las dos contenidas en el art. 7 LCGC (LA LEY 1490/1998); (c) deslinda dos filtros de incorporación contenidos en esos preceptos: uno «negativo» en el art. 7, consistente en «acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración» (con cita de la STS 9.5.2103 [241/2013] (LA LEY 34973/2013), que estriba en probar la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido, se hayan conocido y entendido o no), primer filtro que, según el tribunal, de superarse, da paso al segundo filtro, positivo (arts. 5.5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998)) sobre el ajuste a «los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez» que el TS entiende (desde 2013 y también en esta STS) que «hace referencia a la comprensión gramatical y semántica de la cláusula» (a esa estatura queda rebajado el término legal de «transparencia» que obra en el art. 5.5 LCGC (LA LEY 1490/1998)). En suma, en configuración respetuosa con el tenor normativo de la LCGC (LA LEY 1490/1998) (8) que se repetirá desde entonces, en una suerte de (d) definición/descripción, el control de incorporación se supera sólo si concurren ambos elementos: redacción clara que permita comprensión gramatical y oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de celebrar el contrato (9) .

Al aplicar este régimen al caso considera que la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, por haber tenido posibilidad de conocerla los adherentes por estas razones: inclusión en la escritura pública, ser gramaticalmente comprensible (aunque apunta que la sencillez y claridad es variable según el tipo de contrato) (10) , estar en un epígrafe específico con apartado propio y resaltado en negrita.

De ahí colige el TS que «lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia» que cifra en las referencias de la sentencia a que «la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente» (esto es, «comprensibilidad de la carga jurídica y económica»).

2. STS 57/2019, de 25 de enero: sí se pueden expulsar cláusulas suelo en contratos B2B mediante el control de incorporación

En este contexto apareció la STS 25.1.2019 (LA LEY 856/2019), la cual, pese a la novedad de su resultado —que no de su argumentación— recibió escasa atención doctrinal, forense y mediática. Un matrimonio de prestatarios suscribió un préstamo hipotecario para financiar la compra de un local comercial destinado a instalar una peluquería. Tanto la SJPI n.^o 5 de Pamplona de 15.7.2015 como la SAP Navarra 28.6.2016 (340/2016 (LA LEY 160874/2016)) —ya posterior a la plenaria STS 3.6.2016— consideraron que la cláusula suelo no superó el control de incorporación, conclusión que resultó refrendada por el Tribunal Supremo. El recurso extraordinario por infracción procesal fue desestimado porque el alegato de la entidad financiera de que en la demanda no se hacía referencia al control de incorporación debió ser denunciado en el recurso de apelación y, en cambio, en segunda instancia sí se debatió sobre el control de incorporación sin denuncia de incongruencia.

Esta STS cita y reproduce el argumentario de la STS 28.5.2018 (314/2018) (LA LEY 50929/2018) sobre (a) función (b) anclaje legal y requisitos (c) dos filtros y (d) definición del control de incorporación de la LCGC (LA LEY 1490/1998) (supra, apartado 3.1) y añade, por vez primera, una referencia a la naturaleza y consecuencias de la ineficacia derivada de la «no incorporación» (del art. 7 LCGC (LA LEY 1490/1998)), dado que se discutían en un motivo del recurso los efectos de la declaración de no incorporación: «del art. 9.2 (LA LEY 1490/1998) y 10.1 LCGC (LA LEY 1490/1998) se desprende inequívocamente que cuando una condición general de la contratación no supera el control de inclusión, debe declararse su nulidad, con la consecuencia de que se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC (LA LEY 1/1889)». Es decir, equiparación entre no incorporación y nulidad.

A la hora de aplicar al caso concreto el régimen del control de incorporación [(a) (b) (c) y (d)], el FD 3.4 brevísima y apodícticamente señala la necesidad de respetar en casación los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y resuelve que la cláusula no supera los umbrales del control de incorporación «porque los adherentes no tuvieron la posibilidad de conocer siquiera la propia existencia de la cláusula litigiosa en el momento de prestar su consentimiento contractual». No hay mayor explicación de cuáles fueron los hechos probados ni en qué estribó la imposibilidad de conocer.

Procede entonces buscar esos datos en las sentencias anteriores. Según la JPI, la cláusula suelo no supera el control de incorporación de los arts. 5.5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998), en primer lugar, «porque si aisladamente considerada podía aceptarse que resulta clara, sin embargo, embebida en el conjunto de la escritura no sucede lo mismo, formando parte de una cláusula (la tercera) de considerable extensión (casi cuatro folios) dedicada a los intereses ordinarios» y, en segundo lugar, porque dadas las contradicciones de los testigos, no se consideró probada la entrega de la propuesta de préstamo, ni facilitada información precontractual ni consta referencia en las advertencias finales de la escritura pública (vid.. FD 1.a SAP Navarra 28.6.2016). La Sentencia de la Audiencia navarra (FD 1.c in fine) resume y asume la valoración probatoria del juez de instancia al descartar los alegatos del apelante haciendo hincapié sobre la declaración de una empleada e insistir la Audiencia en los deberes de información precontractual del predisponente establecidos en los arts. 3 (LA LEY 1668/1994) y 7 OM 5 mayo 1994 (LA LEY 1668/1994): «el juez de primera instancia, tras examinar la prueba practicada, llegó a la conclusión de que no se superaba el "control de inclusión", entre otras razones, porque la entidad bancaria demandada no había logrado acreditar la entrega a los prestatarios de folleto informativo alguno, ni haberles informado de la existencia de la cláusula suelo con antelación suficiente a la firma de la escritura pública, donde el Notario no hizo constar las advertencias legales». Por lo tanto, la Audiencia no parece entrar en el asunto de la ubicación de la cláusula o estar enmascarada entre otras cláusulas (el «entre otras razones» citado) y estima que la falta de folleto, de información precontractual y de advertencias notariales fijadas por la OM de 1994 constituyen prueba de la ausencia de posibilidad de conocer la cláusula al contratar.

En resumen, en esta STS 25.1.2019 (LA LEY 856/2019) ya está (aunque algo oculto) el germen de la aplicación de los deberes sectoriales de información precontractual y transparencia como parte del filtro negativo de incorporación (no haber podido conocer la cláusula al tiempo de contratar) que se formulará con nitidez en la STS 11.3.2020 (LA LEY 8013/2020).

3. STS 647/2019, de 28 de noviembre: el control de transparencia revestido de control de buena fe

Ante una demanda interpuesta el 10.4.2015 por un prestatario que buscaba conseguir financiación para adquirir una licencia de taxi, el JPI n.^o 6ª y Mercantil de Logroño, en SJPI 17.11.2015, desestimó la pretensión, por entender que la cláusula suelo superaba el control de incorporación y, al no haber consumidor implicado, no procedían los controles de transparencia y abusividad. La SAP La Rioja 26.1.2017 (8/2017) (LA LEY 19157/2017) revocó el fallo por considerar que la cláusula «causó un desequilibrio de la posición contractual del adherente y modificó subrepticiamente el contenido que podría haberse representado respecto del interés acordado» (según lo resume la STS 28.11.2019 (LA LEY 171800/2019), FD 1º). Sin duda, conviene advertir, ese lenguaje evoca las dos piezas lógicas antes expuestas respecto a la STS 30.1.2017 (LA LEY 2780/2017), por lo que será preciso marcar con precisión en qué considera el TS que la SAP riojana se ha desviado de su doctrina que, a ojos ajenos, se trató de seguir. El Tribunal Supremo, tras desestimar los dos motivos de infracción procesal señala que el control de incorporación en este contrato B2B está bien realizado por la Audiencia y es superado por la cláusula, a favor del predisponente.

El FD 5º («Segundo motivo de casación. Buena fe contractual») es paradigma del celo del TS por evitar que se practique el control de transparencia no ya por incorporación, sino ni siquiera utilizando su propia jurisprudencia sobre buena fe en contratos B2B y pone a prueba las lábiles e inciertas fronteras entre uno y otro. Según esta STS, «en la demanda únicamente se ejercitó una acción de nulidad por falta de transparencia, pese a lo cual, la Audiencia declara la nulidad de la cláusula por contravención de la buena fe contractual, con invocación de los arts. 1256 (LA LEY 1/1889) y 1258 CC (LA LEY 1/1889) y 57 Ccom (LA LEY 1/1885).»; ello podría incurrir en incongruencia, pero al no haber sido denunciados en el recurso extraordinario por infracción procesal no se puede tratar en casación (FD 5.2). La demanda no mencionó nulidad por esta causa, no se argumentó ni se pidió prueba, «no hay base para decidir sobre el particular». Acto seguido reproduce sólo lo que hemos llamado «segunda pieza lógica» de la STS 30.1.2017 (cláusulas sorprendentes contra la buena fe, abuso de posición dominante, nivel de información proporcionado, diligencia del prestatario para conocer las consecuencias económicas y jurídicas que depende de sus circunstancias subjetivas y carga de la prueba para el adherente sobre insuficiencia de información y sobre sus circunstancias personales). Y concluye, en el caso concreto, que no consta que concurran esas circunstancias, que la Audiencia «reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes» y, escuetamente, afirma: «como demuestra que, al final, el elemento determinante de su argumentación sea el desequilibrio de la posición contractual del adherente. Cuando el desequilibrio entre las posiciones de las partes es justamente la esencia de la abusividad (art. 82.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007)), que incorrectamente se acaba declarando».

Como se puede apreciar con la mera lectura de la STS 30.1.2017 (LA LEY 2780/2017) (y la STS plenaria 3.6.2016, entre otras) resumida unas páginas atrás, el «desequilibrio de la posición contractual del adherente» era precisa y literalmente uno de los factores que el Tribunal Supremo decía tener en cuenta (cita comparatista ex PECL incluida) para valorar el carácter sorpresivo de la cláusula y la representación que se hizo el adherente, junto con la cita de la EM de la LCGC (LA LEY 1490/1998) —donde también figura el ingrediente del desequilibrio y no sólo la buena fe— y de los arts. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y 57 Ccom (LA LEY 1/1885). Todo este argumentario y lenguaje desaparece en esta STS 28.11.2019 (LA LEY 171800/2019) (y siguientes) y parece proscribirse como inadecuado, a la vista del fallo y del fundamento, que sólo reproduce la segunda pieza lógica de la STS 30.1.2017 y pasa las consideraciones de la Audiencia por el filtro de la buena fe como un diamante facetado sólo con los rasgos de la prueba de la falta de información y las circunstancias personales del adherente. A similar conclusión llega STS 4.2.2020 (LA LEY 2277/2020) (80/2020, procedente de Álava): no es posible reconducir la demanda de transparencia a una sentencia de nulidad por ir contra la buena fe.

La lectura de la SAP La Rioja 26.1.2017 (LA LEY 19157/2017), en busca de los elementos hasta entonces manejados por el TS y de la desviación final de éstos, ofrece algunas pistas. En primer lugar, el control de incorporación se considera superado porque la cláusula está en negrita, está sencillamente redactada, sin tecnicismos, el adherente tiene ejemplar de la escritura y, en definitiva «ha tenido la oportunidad real de conocimiento». En segundo lugar, «dadas las alegaciones de la parte apelante» [el adherente], la cuestión pasa por examinar si la entidad bancaria pudo vulnerar los arts. 1258 (LA LEY 1/1889) y 1255 CC (LA LEY 1/1889), «ya que el recurrente pretende que la cláusula suelo es contraria a la buena fe contractual y que existió abuso de posición dominante por el banco»; por lo tanto, no es que la propia Audiencia reconduzca la acción ejercitada (al parecer, sólo transparencia) hacia el nuevo control de buena fe, sino que ésos fueron los términos de la apelación sobre la que los litigantes parecieron discutir en esa instancia. Con detallada cita de las declaraciones del director de la sucursal, la Audiencia Provincial considera que el banco no ha probado ni la negociación ni el suministro de información sobre «la existencia, alcance y efectos de la cláusula»; y aquí es donde, a mi modo de ver, la Audiencia, quizás inadvertidamente, comienza a pisar la senda que el Tribunal Supremo no quiere ver hollada: pues según el TS la carga de la prueba corresponde al adherente no consumidor y la información parece atenerse más bien a la existencia de la cláusula (posibilidad de conocer) que a su «alcance y efectos», que es la terminología acuñada para la transparencia material sobre «comprensión» de la carga económica y jurídica. En tercer lugar, la Audiencia Provincial repasa el contenido de la STS 3.6.2016 y sus propias sentencias siguiendo a ésta («posibilidad de acudir a lo previsto en el régimen general de la contratación y a la buena fe» y el resto de consideraciones de la primera «pieza lógica» tantas veces mentada) y acaba recorriendo el camino prohibido: el adherente pretendía suscribir un préstamo a interés variable y «así se lo representó» al firmar, «y no a interés fijo variable al alza como se ha demostrado a posteriori»; «aunque el Notario leyera en su caso la escritura al completo, tampoco pudo llevar ese simple hecho a la demandante a conocer el significado real que como prestataria iba a tener esa cláusula y la posibilidad de un coste más elevado»; no queda acreditado «que se aportara a la adherente información precisa y clara sobre la existencia y alcance del contenido de esa cláusula con el fin de lograr la comprensibilidad y consciencia de la adherente de la existencia de tal cláusula y de lo que la misma realmente suponía». Aunque la Audiencia no menciona en ningún momento que la cláusula se declare abusiva (sino nula, con cita del art. 8 LCGC (LA LEY 1490/1998) y el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889)), lo anterior y la mención del «desequilibrio de la posición contractual de la adherente», hacen que el TS considere traspasado el límite: se ha hecho transparencia so capa de la buena fe; poco importan ya las ulteriores menciones al Código civil, a las legítimas expectativas, a la modificación subrepticia del contenido, etc.

En resumen: aunque la STS 28.11.2019 (LA LEY 171800/2019) ponga el peso de la infracción jurisprudencial en haber invocado el «desequilibrio» de las prestaciones —lo que sería algo incoherente con su propio planteamiento sobre el control B2B desde la STS 3.6.2016 (LA LEY 59016/2016) e incluso con el genuino control de transparencia que se entiende realizado—, en el fondo, una lectura atenta de la sentencia revocada constata que lo relevante es quién tiene la carga de la prueba sobre la información precontractual y que el control por buena fe no versa tanto sobre la comprensión de la carga económica y jurídica de la cláusula, sino sobre el «carácter sorpresivo» de la cláusula y su «imposición abusiva», en palabras del TS.

4. STS 23/2020, de 20 de enero: no cabe reconducir transparencia a incorporación sobre la base de requisitos sectoriales de información (valor para la eficacia contractual de la normativa sectorial bancaria: no)

En esta sentencia se introducirá el valor de las Órdenes Ministeriales sobre transparencia bancaria (en el caso la de 1994, en ulteriores la de 2011), que tantos quebraderos de cabeza ya dio al Alto Tribunal al configurar el control de transparencia en contratos con consumidores, ahora para delimitar los requisitos propios del control de incorporación. Este asunto está llamado a ocupar el centro del debate en 2020, como se verá en las sentencias posteriores.

El préstamo hipotecario se concedió a dos personas para adquirir una licencia de taxi en Madrid. La SJMerc.n.^o 2 de Madrid de 31.3.2015 (LA LEY 231800/2015) (100/2015, repárese de nuevo en la fecha en que se pudo interponer la demanda) estimó íntegramente la demanda de nulidad de la cláusula suelo, advirtió que no era posible aplicar el régimen tuitivo de los consumidores y entendió que, como condición general, se había vulnerado el deber de buena fe contractual y la prohibición del abuso de derecho; la SAP Madrid 24.2.2017 (89/2017 (LA LEY 23139/2017)) desestimó el recurso y anuló la condición general desde la perspectiva del control de incorporación de los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998), con vulneración del art. 5 OM de 5.6.1994 (LA LEY 1668/1994) que impone la entrega a los adherentes de la oferta vinculante.

La STS 20.1.2020 (23/2020 (LA LEY 650/2020)) se atiene a la argumentación de la STS 28.5.2018 (LA LEY 50929/2018) (y de la STS 25.1.2019 (LA LEY 856/2019), ambas citadas) sobre la caracterización del control de incorporación (supra (a) (b) (c) (d), otorgar «mínimas garantías de cognoscibilidad», doble filtro negativo y positivo, etc., FD 3.2); a continuación, infiere de los hechos que la cláusula sí supera el control de incorporación —con criterio contrario al sostenido por la Audiencia— por los siguientes factores: posibilidad de conocerla por constar en la escritura pública, tener un epígrafe específico y adecuado, así como ser sencilla y gramaticalmente comprensible; la sentencia vuelve a incidir en el argumento presente en sentencias anteriores acerca de que la exigencia de claridad y comprensibilidad, a efectos de incorporación «no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida»: la redacción no debe añadir innecesariamente complicación a la complejidad que sea propia de la relación contractual. Y a continuación achaca a la Audiencia madrileña que lo que su sentencia «hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia».

Pero lo realmente novedoso en esta sentencia (ponente Díaz Fraile) respecto a las anteriores es que se adentra con pormenor en el valor de la Orden Ministerial (OM) de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, aplicable al caso. Tras examinar sus requisitos objetivos y subjetivos concluye, como no podía ser de otra forma, que sí es aplicable a un préstamo hipotecario donde los adherentes, personas físicas, son empresarios y no consumidores, pues dicha orden establece unas garantías para todo prestatario persona física que constituye garantía hipotecaria sobre una vivienda (FD 3.1). Para desautorizar el valor que la Audiencia dio a la falta de entrega de la oferta vinculante del préstamo (esto es, falta de oportunidad real de conocer y, por tanto, no incorporación de la cláusula) emplea dos líneas argumentales: por una parte, una ingeniosa interpretación literalista del art. 7.b LCGC (LA LEY 1490/1998) —que seguramente no podría sobrevivir a consideraciones sistemáticas y teleológicas, vid.. infra— y, por otra parte, una delimitación o restricción de las consecuencias derivadas de incumplir la OM sectorial de transparencia bancaria. En cuanto a esta segunda, dado que su naturaleza jurídica es administrativa, las consecuencias de su incumplimiento están fijadas en el art. 2, «que prevé tan sólo sanciones administrativas que no alcanzan a afectar, por sí solas, la validez y eficacia de los contratos» … «sin perjuicio de [!] las consecuencias que sobre la validez del contrato pueden derivarse del incumplimiento de las previsiones de la citada Orden Ministerial en el marco del descrito control de transparencia material respecto de los contratos (…) en que el adherente tenga la condición de consumidor». Es decir, y aquí es donde estriba lo endeble del segundo argumento, el TS es consciente de que ha otorgado en sentencias previas valor «civil» a los requisitos de información precontractual fijados sectorialmente por esa norma administrativa, en concreto, para entender infringidos los deberes de información precontractual que pesan sobre el adherente y declarar la nulidad de una cláusula por falta de transparencia material, pero ahora intenta evitar cualquier incidencia de la OM en el plano contractual; en definitiva, la infracción de la OM sirve para anular una cláusula en contratos de consumo (por transparencia material), pero no tiene ningún valor para anular cláusulas en contratos igualmente de adhesión amparados asimismo en el ámbito de aplicación de la Orden (personas físicas adherentes). Si a ello se suma que los deberes de información precontractual establecidos en esa OM contienen, en muchos casos, un ingrediente de «puesta a disposición» de las condiciones generales característico del control de incorporación como es la entrega de la oferta vinculante, no ligado a la «comprensión» de lo entregado, sino sólo a la «oportunidad real de conocerlo», se entiende que la posterior STS 11.3.2020 (LA LEY 45593/2020) adoptara un criterio distinto sobre el valor de la OM en relación con el control de incorporación B2B.

En cuanto al mencionado argumento literalista, la STS 20.1.2020 (23/2020) (LA LEY 650/2020) entiende que la Audiencia, basándose en el art. 7.c) LCGC (LA LEY 1490/1998) (que establece que no quedan incorporadas al contrato las condiciones generales «que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato») lo que hace es convertir una excepción a la regla de no incorporación en un requisito adicional para la incorporación, «requisito adicional que vendría a coincidir con las exigencias del control de transparencia aplicables al concreto sector de la contratación de que se trate»; y añade la STS que así se integra en el control de incorporación el requisito del control de comprensibilidad de la carga jurídica y económica. Al respecto cabe decir:

• 1) Que valorar ciertas reglas sectoriales de «transparencia» bancaria dentro del control de incorporación no implica hacer transparencia material, pues, pese al moderno entendimiento jurisprudencial del término, muchas de esas reglas son de mera entrega de documentación (publicidad, ofertas, fichas, disponibilidad de las condiciones generales antes de contratar, etc.), no de «comprensibilidad».
• 2) Sistemáticamente, no cabe prescindir del art. 7.a) LCGC (LA LEY 1490/1998), pues el control de incorporación estriba en la «oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato», que precisamente las normas sectoriales de la contratación bancaria fomentan y lo hacen con antelación a la celebración del contrato (oportunidad «real» de conocerlas no en el último instante), por la magnitud de la decisión económica que comporta para el prestatario persona física que expone su vivienda como garantía y por la complejidad técnica que para el adherente medio, incluso aunque sea empresario o profesional (no jurídico), tiene un préstamo con garantía hipotecaria. Sistemáticamente tampoco cabe prescindir de los apartados 5.1 y 5.5 LCGC (LA LEY 1490/1998) (versión aplicable a estos casos previos a la LCCI (LA LEY 3741/2019)), pues no se incorporan las cláusulas de las que el predisponente no informó expresamente «acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas», cláusulas generales cuya redacción, además, «deberá ajustarse a los criterios de transparencia»; la normativa sectorial bancaria especifica en qué se concreta la información sobre su existencia (qué y cuándo) y sobre su transparencia.
• 3) Aplicar las reglas sectoriales de información precontractual («normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia») al control de incorporación no significa convertir la excepción en requisito. El art. 7.b) LCGC (LA LEY 1490/1998) establece excepcionalmente que se incorporarán las cláusulas oscuras o incomprensibles cuando se ajusten a la normativa sectorial, porque parte de la base de que el legislador sectorial ya ha hecho el balance de hasta dónde no es posible afinar más la redacción de una estipulación de contenido económico, matemático, financiero o jurídico para que la entienda el adherente medio sin perder su rigor técnico. Se dan por incorporadas (¡pese a ser incomprensibles!) porque éstas se aceptaron por escrito y venían autorizadas por la normativa sectorial (como ocurría con las cláusulas suelo); pero venían autorizadas por esta normativa precisamente porque ella imponía unos deberes de información precontractual, una entrega adelantada de ejemplares, unas advertencias notariales expresas en la escritura, etc. Minusvalorar esos requisitos de disponibilidad o plasmación documental —como tradicionalmente se ha llamado a este ingrediente del control de incorporación— con ese argumento literalista supone una interpretación inexacta del precepto: las cláusulas no facilitadas al celebrar el contrato (fueran comprensibles con diligencia o fueran incomprensibles) no se incorporan al contrato. La legislación sectorial concreta cómo y cuándo debe hacerse esa puesta a disposición. El art. 7.b) con su excepción no altera eso.

5. STS 168/2020, de 11 de marzo: anular por no haber tenido oportunidad real de conocer no es control de transparencia, sino de incorporación, que no se limita a comprensión gramatical (valor para la eficacia contractual de la normativa sectorial bancaria: sí)

En esta sentencia el TS retoma el camino emprendido en la STS 25.1.2019 (57/2019) (LA LEY 856/2019) y declara no incorporada una cláusula suelo en un contrato B2B, poniendo el acento en el elemento de la oportunidad real de conocer la estipulación, que se apuntala, a diferencia de la STS 20.1.2020 (23/2020) (LA LEY 650/2020), precisamente en el incumplimiento de la normativa sectorial («administrativa») sobre transparencia bancaria, en concreto, en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que sustituyó a la OM de 9 de mayo de 1994.

Un matrimonio suscribió un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una licencia de taxi en Madrid. Los prestatarios presentaron su demanda el 20.4.2016 y la SJPI n.^o 1 de Fuenlabrada de 2.11.2016 (201/2016) —con posterioridad, por tanto, a la plenaria STS 3.6.2016 (367/2016) (LA LEY 59016/2016)— declaró no incorporada la cláusula suelo, «porque al no haber cumplido el Banco las obligaciones administrativas de transparencia (no entregó la ficha FIPER), ni haber advertido específicamente el notario de la existencia de la cláusula suelo, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer» la limitación a la variabilidad del tipo de interés (FD 1º, resumen de antecedentes 3), lo cual fue confirmado por la SAP Madrid 31.5.2017 (196/2017 (LA LEY 89281/2017)).

La STS 11.3.2020 (168/2020 (LA LEY 17044/2020)), a diferencia de lo ocurrido en otras sentencias examinadas, entiende que tanto la SJPI como la SAP —versadas en la imposibilidad de aplicar la transparencia a contratos B2B— se han ajustado a un auténtico y lícito control de incorporación (FD 2.1): «la Audiencia Provincial no ha realizado un control de transparencia, puesto que es consciente de que los demandantes no son consumidores (…); considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente, respecto de cualquier adherente», y cita la STS 9.5.2013 (241/2013 (LA LEY 34973/2013)) al efecto.

Acto seguido, la STS 11.3.2020 (LA LEY 8013/2020) (FD 3º) recuerda muy sintéticamente la caracterización del control de transparencia formulada —una vez más— en la STS 28.5.2018 (314/2018 (LA LEY 50929/2018), vid.. supra), con los dos parámetros que lo integran («claridad y comprensibilidad» y «posibilidad de conocimiento»), puesto que es un control de cognoscibilidad; y realiza dos afirmaciones inhabituales muy certeras y oportunas: «lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998)» (cierto) y «no es correcto afirmar, utilizando para ello la cita parcial de alguna sentencia, que la jurisprudencia de esta sala limite el control de incorporación a la comprensión gramatical» (cierto).

Por último, bajo el rótulo de «buena fe contractual», el FD 4º trata del punto decisivo en la configuración en este momento algo claudicante del control de incorporación: el valor de la normativa sectorial de la transparencia como delimitador de la oportunidad real de conocer las cláusulas. Apréciese que el TS no se desdecirá abiertamente de las afirmaciones de la recién examinada STS 20.1.2020 (23/2020 (LA LEY 650/2020)), que no citará ni abordará directamente el problema, pero tampoco las refrendará (antes al contrario, por el resultado). El tercer motivo de casación denunciaba infracción del art. 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998) en relación con el art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y las SSTS 3.6.2016 (367/2016 (LA LEY 59016/2016)) y 3.2.2017 (52/2017 (LA LEY 2773/2017)). Para la STS 11.3.2020 (LA LEY 45593/2020), «el motivo no ataca realmente la ratio decidendi de la sentencia, que es que la cláusula no supera el control de incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011)»; tanto Juzgado como Audiencia, dice la STS, consideraron que los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula suelo: «conclusión fáctica que no ha sido rebatida mediante un recurso extraordinario por infracción procesal y que no podemos revisar en casación». Y agrega que «el resto de consideraciones de la sentencia recurrida sobre la buena fe contractual o el abuso de posición dominante son meros argumentos de refuerzo, pues lo decisivo es que la cláusula no fue correctamente incorporada al contrato».

Por lo tanto, añadimos ahora, si en la instancia se da por probada la falta de oportunidad real de conocer la cláusula suelo (no se objeta en casación en esta sentencia que la Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011) pueda servir para comprobar el cumplimiento de los deberes precontractuales), la forma de combatir ese aspecto fáctico es el recurso extraordinario por infracción procesal, no el recurso de casación. Y el control de incorporación puede perfectamente expulsar del contrato una cláusula suelo en contrato B2B con la debida prueba del desconocimiento (no de la incomprensión), sin riesgo de que las argumentaciones sobre buena fe contractual del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y similares se consideren una alteración de la causa de pedir; es decir, si en la ya examinada STS 28.11.2019 (647/2019 (LA LEY 171800/2019)) la Audiencia Provincial de La Rioja hubiese reconducido su argumentación al control de incorporación (que entendió superado), en vez de argumentar como ratio decidendi por la vía de la buena fe, estrictamente custodiada por el TS en cuanto a requisitos y supuestos a los que aplicarla, el resultado podría haber sido distinto y similar al de la STS 11.3.2020 (LA LEY 8013/2020); pero dado que el TS también se opone a que las demandas sólo por transparencia se reconduzcan a incorporación, el callejón estaba igualmente cerrado.

6. STS 296/2020, de 12 de junio: el control de incorporación, si no se tiñe de transparencia o buena fe, permite expulsar cláusulas suelo B2B en casos delimitados

Y con ésta llegamos a la última sentencia hasta la fecha, en la que el TS insiste en vedar la reconducción de demandas fundadas sólo en el control de transparencia a resoluciones fundadas en incorporación o buena fe, que hace que, en este caso, no se anulase la cláusula suelo. Pero a la vez aprovecha para clarificar algo (aunque con su silencio en otros puntos abre nuevos frentes) las consecuencias para la eficacia de las cláusulas contractuales del incumplimiento de los deberes de información antes de contratar (predisponente) y en el momento de celebrar el contrato (predisponente y Notario). Y en este punto puede detectarse alguna pequeña contradicción con fallos anteriores que puede anunciar un cambio de tendencia, que la Sala no llega a dejar clara. Esta STS 12.6.2020 (296/2020 (LA LEY 52356/2020)) parece haber querido rectificar en parte la ruta que dejaba abierta la anterior STS 11.3.2020 (168/2020 (LA LEY 17044/2020)): no se olvide que en ese caso lo que a la postre probó que no hubo oportunidad de conocer la cláusula fue la falta de entrega de la ficha FIPER o Ficha de Información Personalizada antes de contratar y la ausencia de advertencia específica por el Notario de la existencia de la cláusula suelo en el momento de celebrar el contrato. Esta STS 12.6.2020 (LA LEY 52356/2020) parece querer tasar los casos en que esos requisitos precontractuales o la intervención notarial dan lugar a la pérdida de oportunidad de conocer la cláusula.

La prestataria demandante, la compañía mercantil «Carnicería Charcutería Elvira» celebró en 2005 un contrato de préstamo hipotecario con la finalidad de financiar su actividad empresarial. En demanda de 25.5.2016 solicitó la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de los importes indebidamente cobrados (9.883,95 euros); la demanda sólo se fundaba en el control de transparencia material propio de los contratos B2C. La SJPI n.^o 1 de Vitoria de 16.2.2017 (40/2017) la desestimó. La SAP Álava 10.7.2017 (335/2017 (LA LEY 125408/2017)) revocó esa sentencia y estimó la pretensión al considerar que la cláusula suelo no superaba el control de incorporación y «añadió como argumento de refuerzo que contravenía la buena fe contractual, con invocación de los arts. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y 57 Ccom», lo cual, a juicio del Tribunal Supremo no es realmente control de incorporación, sino de transparencia (FD.2.2 in fine y 3.1).

En los siguientes aspectos, el TS mantiene sus dos líneas jurisprudenciales: por una parte, con base en la omnipresente STS 28.5.2018 define el control de incorporación y sus dos ingredientes (supra (a) (b) (c) (d)) y reafirma que una cláusula suelo B2B puede no pasar este filtro si no hubo oportunidad real de conocerla al contratar, aunque lo considera superado en el caso concreto, discrepando de la Audiencia. Por otra parte, repite que la vía para impugnar la prueba de esta posibilidad de conocimiento del contenido contractual es el recurso extraordinario por infracción procesal, reproduce la también entronizada STS 30.1.2017 (LA LEY 2780/2017) sólo en la mencionada «segunda pieza lógica» (carácter sorprendente, diligencia y circunstancias del prestatario, carga de la prueba) y concluye que no se dan tampoco esas circunstancias, por lo que entiende que la AP «reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre empresarios» como sucedió, apunta, «en los casos enjuiciados en las sentencias 647/2019, de 28 de noviembre (LA LEY 171800/2019), y 80/2020, de 4 de febrero», en sentencias, ya citadas aquí, procedentes de las SAPs de La Rioja y Álava; lo mismo, añadimos, sucedió, entre otras, en la STS 20.1.2020 (25/2020 (LA LEY 81/2020)).

Pero los dos aspectos que merecen mayor atención de esta STS 12.6.2020 por su carácter novedoso respecto a pronunciamientos anteriores son los siguientes: en primer lugar, el TS, tras su repaso a la caracterización del control de incorporación y sus dos elementos, redacción clara y oportunidad real de conocer, afirma:

«En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) y 193 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944)) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala)».

La STS no indica las referencias concretas a esos dos casos resueltos: el segundo podría ser la STS 11.2.2020 (LA LEY 28040/2020) (el Notario no hizo en la escritura la advertencia de que existía cláusula suelo), el primero acaso la STS 25.1.2019 (LA LEY 856/2019) (el banco no entregó folletos informativos y «el Notario no hizo constar las advertencias legales») o acaso la casi coetánea STS 11.6.2020 (283/2020 (LA LEY 52346/2020), Sarazá Jimena, el banco no entregó la oferta vinculante y las firmas no eran de los adherentes, en este caso consumidores, aunque el Notario hace constar la entrega). Varias consideraciones merece ese párrafo:

• 1) Carácter genuino del control de incorporación en cláusulas suelo y valor de la intervención notarial: como en otras ocasiones, el Tribunal Supremo trata de hacer acotaciones al carácter especial y genuino del control de transparencia (y ahora en el de incorporación) en el caso de las cláusulas suelo, de manera que no todos los rasgos con que lo adorne podrían extrapolarse al control de transparencia (y ahora en el de incorporación) de otras cláusulas o contratos. Da por obvia su «claridad semántica» (transparencia formal = control de incorporación) y parece otorgar a su inserción en la escritura y a la lectura por el Notario (o por las partes) un doble valor: ratificar la claridad de su redacción y demostrar que hubo oportunidad real de conocer su existencia. Pero esa intervención notarial no cierra por sí el cauce del control de incorporación, sino que es el resultado presumido: pues añade «en principio y salvo prueba en contrario».
• 2) Carga de la prueba: en coherencia con resoluciones anteriores y con la ausencia de un consumidor al que proteger de oficio, aunque no se diga demasiado explícitamente, la carga de la prueba correspondería al adherente, que habría de centrar su actividad probatoria en la ausencia de conocimiento de la existencia de la cláusula, pese a la intervención notarial.
• 3) Ejemplos, no «numerus clausus», de cláusulas suelo que no superan el control de incorporación pese a la intervención notarial. La STS 12.6.2020 enuncia dos «ejemplos» al efecto: no incluir la cláusula suelo en la escritura o no leer el notario dicha escritura.

Como se puede apreciar, los supuestos mencionados se corresponden con sendas infracciones de la OM 5.5.1994 (art. 7) y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011) (arts. 29 y 30) —por no mencionar ahora el nuevo régimen del acta notarial exLCCI de 2019 (LA LEY 3741/2019) que no se aplica a los litigios resueltos—. La STS 12.6.2020 guarda un escrupuloso silencio sobre la incidencia de la infracción de los deberes de información precontractual fijados en las órdenes ministeriales para las entidades financieras en el control de incorporación. Naturalmente habrá quien pueda interpretar que el TS ha dado marcha atrás en ese punto y dejado sólo una mala praxis notarial como factor que prueba la falta de oportunidad real de conocer. Pero realmente no refrenda la aproximación de la STS 20.1.2020 ni rebate la de la STS 11.3.2020 (LA LEY 45593/2020), sino que sólo resalta los casos que, a día de hoy, entre los enjuiciados, considera claros. Y, como ya se dijo, en esas órdenes ministeriales de transparencia bancaria existen auténticos requisitos específicos de puesta a disposición de las condiciones generales antes de contratar que encajan a la perfección en el control de incorporación.

En segundo lugar, y por completar fidedignamente la pintura, el otro inciso novedoso de esta STS 12.6.2020 (LA LEY 52356/2020) en el que obiter dicta podría apreciarse esa marcha atrás se encuentra en el mismo FD 2.2, al calificar la falta de entrega a tiempo de la oferta precontractual como un ingrediente del control de transparencia, cuando en las SSTS 25.1.2019 (LA LEY 856/2019) (la oferta vinculante) y 11.3.2020 (LA LEY 17038/2020) (la FIPER) ratificó las apreciaciones de las Audiencias de que ello probaba falta de oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula. Según la STS 12.6.2020, «la Audiencia Provincial consideró que como el empleado del banco no conocía la cláusula suelo tampoco la conocía el cliente. Pero dicho conocimiento no se refiere a la incorporación, sino al funcionamiento de la cláusula» (consciencia de la carga jurídica y económica = transparencia); y añade: la sentencia recurrida hace «otras valoraciones propias del control de transparencia, sobre la entrega a tiempo de la oferta precontractual o la explicación sobre los escenarios hipotéticos en función de la evolución de los tipos de interés». Urge por seguridad jurídica que el Tribunal Supremo perfile qué elementos considera que integran el control de transparencia (lo es la información sobre escenarios hipotéticos) y cuáles no (pues la entrega a tiempo de la oferta no tiene que ver con comprensión, sino con conocimiento, esto es, control de incorporación, y así lo ha sostenido hasta ahora el TS en la citada línea jurisprudencial abierta por las SSTS 25.1.2019 y 11.3.2020). Inferir un certificado de defunción de dicha línea jurisprudencial a partir de esta mención obiter dicta sobre las consideraciones de la Audiencia es excesivo. Sentencias vendrán, tendrán que venir, para aclararlo y, de ser posible, del Pleno de la Sala 1ª para evitar muchas nuevas demandas planteadas hoy (bien o mal) al hilo de la incertidumbre, que serán resueltas dentro de unos años.

IV. Quo vadis, TS? Réplica a las críticas del prof. Pertíñez a la STS 11.3.2020: en defensa del papel del control de incorporación

El prof. Pertíñez Vílchez, reconocido especialista en la materia, escribió en mayo un breve análisis, muy crítico con la STS 11.3.2020 (LA LEY 8013/2020) y su enfoque del control de incorporación, contrastándolo con la STS 20.1.2020, que juzga certera, y abogando en definitiva por el recurso al control de la buena fe del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) en contratos B2B con pequeños empresarios. Dado que sus argumentos podrían representar bien a los defensores de esa tesis y aflorar en ulteriores demandas y razonamientos judiciales, resulta oportuno sopesarlos y matizarlos. En síntesis, su discurso se articula en cuatro ideas:

• a) La STS 11.3.2020 (LA LEY 17038/2020) «concibe los requisitos de incorporación como un más amplio "control de cognoscibilidad"» (no basta la claridad e inclusión en la escritura de préstamo porque el prestatario no tuvo oportunidad real de conocerla antes de la celebración del contrato si no se le entregó la FIPER, según sus palabras). Respuesta/matices: 1) El control de incorporación no necesariamente se ha ampliado con la referencia a la «cognoscibilidad» (ya se empleó ese término en las SSTS 28.5.2018, 25.1.2019, 15.1.2020, 20.1.2020), que se refiere al conocimiento (de la existencia de la cláusula), no a la comprensión. 2) Tampoco se ha ampliado con el desglose de los elementos positivo y negativo del control de incorporación y, en concreto, con la puesta en valor de la «oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato» porque es un requisito legal expreso del art. 7.b) LCGC (LA LEY 1490/1998); 3) Donde sí puede apreciarse esa eventual ampliación es en caso de admitir que el incumplimiento de ciertos requisitos de la normativa sectorial de transparencia bancaria sobre entrega de documentación y puesta a disposición de las condiciones generales antes de contratar y no sólo en el momento de contratar permiten declarar la no incorporación de ciertas cláusulas (señaladamente la cláusula suelo) en el caso del préstamo hipotecario. Entiendo que es una interpretación legítima que encaja en el adjetivo de «oportunidad real de conocer»; en el ámbito de los contratos de consumo tanto el TJUE como el TS han resaltado el valor de la información previa al contrato al calibrar ese mismo adjetivo y tanto la LCGC (LA LEY 1490/1998), de donde procede el término, como la OM 5.5.1994, como la Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011) se aplican tanto a consumidores como a adherentes empresarios personas físicas; en ninguna de ellas se dice que con la inclusión en la escritura del préstamo se den por cumplidos automáticamente los requisitos de incorporación (tampoco lo dirá sin los debidos matices y excepciones la STS 12.6.2020).
• b) «Estirar los requisitos de incorporación hasta abarcar la obligación de entregar una documentación precontractual» es «peligroso y puede producir efectos no medidos por dicha sentencia», además de tener «efecto distorsionador sobre la dogmática del control de las condiciones generales». Respuesta/matices: sobre el efecto distorsionador, la jurisprudencia ha admitido sin ambages consecuencias civiles (ineficacia de la cláusula suelo y otras) por infracción de los deberes de información precontractual contenidos en las normas administrativas de transparencia bancaria, integrándolos en el control de transparencia (11) ; la propia STS 20.1.2020 lo reconoce, para contratos B2C —sin que eso resulte criticado o juzgado distorsionador— pero la misma sentencia lo rechaza para adherentes empresarios. Ahí peligra realmente la coherencia dogmática del control de condiciones generales, como se explicó en la crítica de esta última sentencia, a donde me remito (supra, 3.4). Además, la interpretación doctrinal y jurisprudencial tradicional sobre el control de incorporación venía descomponiendo el contenido de los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998) en dos o, en ocasiones, tres componentes: requisitos de formulación o redacción (claridad y comprensibilidad), requisitos de plasmación documental (entrega de ejemplares, recibos, firma) y requisitos de disponibilidad o puesta a disposición de las condiciones generales (v. gr., en contratos no escritos, anunciar las condiciones generales en un lugar visible ex art. 5.3 LCGC). La concreción de los requisitos de documentación o disponibilidad de las condiciones generales mediante normas sectoriales o especiales para dar cumplimiento al mandato de que el adherente tenga «oportunidad real de conocerlas» a tiempo, en un ámbito tan importante como el préstamo hipotecario, no es dogmáticamente tan desafinado (me vuelvo a remitir al apartado 3.4 y las críticas a la STS 20.1.2020). No hace falta recordar la jurisprudencia del TS que ha señalado que la intervención notarial en un momento tan tardío como la firma de la escritura del préstamo hipotecario no sirve necesariamente para entender cumplidos los deberes de transparencia material. Naturalmente se puede objetar que si una norma sectorial desnaturaliza el mandato general de la LCGC (LA LEY 1490/1998), y más si una norma reglamentaria lo hace frente al mandato legal (12) éste prevaldrá, pero lo que se examina aquí no es el valor de las normas reglamentarias en sí y su respeto a la ley, sino el valor que la jurisprudencia da a normas administrativas para examinar la eficacia de las cláusulas contractuales. Y ese paso ya lo ha dado el TS para los adherentes consumidores. Por lo demás, el incumplimiento de alguno de esos deberes precontractuales de puesta a disposición no parece que deba automáticamente llevar a la no incorporación si, bien en un momento posterior al plazo legal pero previo a la contratación o bien en la escritura pública, con todas las advertencias notariales y su consignación escrita en relación con la cláusula suelo, queda demostrado su conocimiento real por el adherente —aspecto que ha tratado de resaltar la última STS 12.6.2020—.
• c) Este control de incorporación «estirado» podría expulsar cláusulas no perjudiciales para el adherente o necesarias para el contrato, no sólo la cláusula suelo. El argumento, que adquiere tintes algo catastrofistas, al mencionar la posibilidad de anular la propia cláusula que referencia el préstamo al Euribor si no se suministró la oferta vinculante o la FIPER, reza así: «el control de incorporación es un control puramente formal, en el que no se admite una valoración del perjuicio que la cláusula pueda causar al consumidor»; si una condición general no cumple los requisitos de incorporación «es ineficaz, con independencia de que sea perjudicial para el consumidor o no»; no quedarán incorporadas cualesquiera cláusulas que por mandato de la normativa sectorial debieran contenerse en la oferta vinculante, aunque sean inocuas para el consumidor o incluso necesarias para la subsistencia del contrato. Respuesta/matices:
  • 1) En nuestro sistema procesal civil rige el principio dispositivo. El adherente no entablará litigio por control de incorporación si no tiene interés en la desaparición de la cláusula porque le perjudica (salvo, justo es reconocerlo, que quiera llegar a conseguir la ineficacia del contrato entero que ya no le interesa). El control de oficio no funciona en relación con el control de incorporación y, en todo caso, nunca en relación con adherentes consumidores.
  • 2) El argumento del perjuicio, en el caso de las cláusulas suelo, que es el único supuesto abordado en la STS 11.3.2020 y en todas las citadas en este ensayo, debería decaer: para el TS el supuesto de la transparencia en las cláusulas suelo es especial in re ipsa y por ello delimita un cortafuegos en torno a ella: a diferencia de otras cláusulas, si el suelo no es transparente siempre debe considerarse perjudicial, en todo caso. Por lo tanto, la amenaza de nulidad de cualesquiera otras cláusulas por infracción de deberes precontractuales que vulneren requisitos de incorporación no parece tan verosímil. Ya la STS (Pleno) 8.6.2017 (367/2017 (LA LEY 59486/2017), Sarazá Jimena) concluyó para contratos B2C, y muchas otras posteriores recuerdan, como las SSTS 9.10.2019 (528/2019 (LA LEY 143075/2019), Vela Torres), 8.1.2020 (9/2020 (LA LEY 19/2020), Vela Torres) y 11.6.2020 (283/2020 (LA LEY 52346/2020), Sarazá Jimena): «En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, puesla falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado». El mismo argumento puede emplearse para cualquier adherente (no consumidor) a fortiori: la cláusula suelo que no supera el filtro de incorporación por no haberse ni siquiera conocido (no ya comprendido), siempre es perjudicial para el adherente, por las razones expuestas. Para el resto de estipulaciones que no sean cláusulas suelo, el TS ya está aplicando la regla de que las cláusulas no transparentes pueden no ser abusivas (vid.. la STS 24.2.2020 [121/2020 (LA LEY 4932/2020)] sobre honorarios de abogado no explicitados, no transparentes, que se integran conforme a la buena fe objetiva según los criterios orientativos del colegio); y el nuevo art. 83 TR (LA LEY 11922/2007)-LGDCU (LA LEY 11922/2007) tras la reforma de 2019 recoge el ingrediente del perjuicio para la nulidad de las cláusulas no transparentes.
  • 3) La STS 11.3.2020 (LA LEY 57282/2020) (ni la STS 25.1.2109 (LA LEY 856/2019)) no patrocinó la nulidad de la cláusula suelo sólo por falta de entrega de la oferta vinculante o de la FIPER, sino porque con otras circunstancias (no anexión tampoco a la escritura, falta de advertencia por el notario) quedó probado en la instancia que el adherente no tuvo oportunidad real de conocerla.
• d) Para un posible control de validez de las cláusulas suelo o de otras en contratos B2B, «la vía no ha de ser la [de] estirar como un chicle los requisitos de incorporación, sino el recurso a la buena fe del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889)», con valoración de las circunstancias objetivas (información precontractual) y subjetivas del prestatario (volumen de negocio, experiencia…) en el caso concreto, para expulsar del contrato la cláusula suelo por sorpresiva. Respuesta/matices a la propuesta del prof. Pertíñez, que es doble:
  • 1) «Reconducir los requisitos de incorporación a lo que realmente son: facilitación de las condiciones generales, aunque sea mediante su inclusión en el propio contrato», firma y redacción clara y comprensible. Por nuestra parte, no vemos problema, como se ha expuesto, ni en modular sectorialmente en qué estriba la disponibilidad de las condiciones generales y con cuánta antelación a la firma del contrato ha de hacerse (buena muestra de este proceder es la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019), LCCI), pues el art. 7.a) LCGC (LA LEY 1490/1998) no sanciona la falta de «conocimiento efectivo», sino «la oportunidad real de conocer», ni tampoco vemos dificultad en reconducir algunos rasgos del control de transparencia al control de incorporación (infra, 7).
  • 2) La única vía de control de las cláusulas suelo en contratos con pequeños empresarios debe ser el recurso a la buena fe del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889). Como se acaba de decir, resulta preferible reconducir algunos de los rasgos del control de transparencia B2C al control de incorporación B2B. La vía de la buena fe cuenta con deficiencias dogmáticas: el art. 1258 CC (LA LEY 1/1889), en toda su vigencia de 130 años ha tenido la misión de interpretar e integrar el contenido natural del contrato, no de «desintegrarlo»; la construcción del TS en las SSTS 3.6.2016 y 30.1.2017, entre otras, contaba con más elementos para ese control de validez en contratos B2B que apelaban incluso al «desequilibrio de la posición contractual» (la primera pieza lógica); el loable esfuerzo de la Sala 1ª por delimitar y concretar los parámetros para enjuiciar la buena fe —y descartar otros factores— ha creado algo de confusión en las Audiencias Provinciales a la hora de elaborar el discurso que permite la expulsión de la cláusula, para ser justos, por presentación de incorrectas demandas. Pero también cuenta con algunas deficiencias prácticas, relacionadas con lo que ha de ser objeto de prueba. Y llegados a este punto, ¿merece la pena tanta complicación y sutileza teórica, con recurso a un instrumento tan lábil como la buena fe, para expulsar una cláusula suelo, cuando el propio Tribunal Supremo ha dicho con tanta contundencia como frecuencia que esta concreta cláusula es «objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe»? (13) Si, a la postre, el TS también va a valorar la información precontractual (y el prof. Pertíñez reconoce que por la vía de la buena fe también se podría valorar el incumplimiento de la entrega de la FIPER), ¿porqué no podría hacerse esa misma valoración para dar por probado o no que hubo «oportunidad real de conocer» la cláusula?

V. Demandas y contestaciones, pruebas y recursos (la incongruencia y el recurso por infracción procesal): cuando se pide transparencia y se recibe incorporación o control por buena fe

A la hora de destilar de las sentencias analizadas las guías procesales que han de regir una buena demanda y un buen recurso sobre la impugnación de una cláusula suelo en contratos con adherentes empresarios (el rasgo de ser personas físicas o jurídicas, no es desdeñable para la cita de determinadas normas de transparencia bancaria, como se ha visto), es crucial lo que sigue. Mientras lleguen esas buenas demandas, contestaciones y recursos que permitan al TS depurar su doctrina sobre los diversos controles de las condiciones generales, estas pautas del actual status quo también podrán ser útiles a los Juzgados y Audiencias Provinciales para alcanzar un corpus homogéneo y evitar ulteriores recursos. Realmente, a la luz de las fechas de muchas demandas previas a 2016 y de la evolución posterior de la jurisprudencia del TS era casi inevitable que los recursos buscasen reconducir la transparencia (para B2C) a la incorporación y a la buena fe (para B2B), y que las Audiencias, a la luz de la prueba y de la forma en que discurriese el debate en apelación, aceptasen la reconducción, arrostrando riesgos de incongruencia (14) . A fecha de hoy, este es el enfoque procesal del TS:

• 1) Si la demanda en primera instancia sólo contenía petición de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia:
  • — En términos generales, el TS revoca la SAP recurrida y asume la instancia (o confirma la SJPI), cuando el tribunal de apelación entiende que la cláusula no superaba el control de incorporación utilizando criterios que el TS considera que son propios del control de transparencia: SSTS 28.5.2018 (314/2018 (LA LEY 50929/2018)), 15.1.2020 (LA LEY 136/2020) (12/2020) y 20.1.2020 (23/2020 (LA LEY 650/2020)); también cuando se usan argumentos de refuerzo relativos a la buena fe del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) o al abuso de posición contractual dominante: STS 12.6.2020 (296/2020 (LA LEY 52356/2020)).
  • — En términos generales, el TS también revoca la SAP recurrida y asume la instancia (o confirma la SJPI), cuando el tribunal de apelación entiende que la cláusula no superaba el control de buena fe del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) —y sí superaba el de incorporación—: SSTS 28.11.2019 (647/2020) (LA LEY 171800/2019) y 4.2.2020 (80/2020 (LA LEY 2277/2020)).
  • — En términos generales, el TS sólo confirma la nulidad de la cláusula suelo por incorporación (a la que se reconduce la transparencia planteada), cuando de los hechos que la instancia da por probados se colige que no hubo oportunidad real de conocer la cláusula y quien recurre en casación no plantea un recurso extraordinario por infracción procesal para impugnar esa conclusión fáctica, esto es: SSTS 25.1.2019 (57/2019) y 11.3.2020 (168/2020 (LA LEY 17044/2020)). Hay que destacaer que en la primera de estas sentencias, se desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal porque aunque no figurase en la demanda inicial, la Caja sí rebatió en su recurso de apelación que la cláusula litigiosa no superara el control de incorporación, y no denunció entonces una supuesta incongruencia, siendo ese el momento de denunciarlo (art. 569.2 LEC (LA LEY 58/2000)).
  • — En concreto, decreta la incongruencia de la sentencia recurrida con admisión del recurso por infracción procesal cuando se pasa de transparencia solicitada a declaración de abuso de posición contractual y afrenta a la buena fe: STS 28.9.2018 (536/2018 (LA LEY 130204/2018), en un caso inusual en el que el argumento se aplicaba no sólo a la cláusula suelo sino también a la de vencimiento anticipado) y STS 20.1.2020 (25/2020 (LA LEY 81/2020)). Y amaga con haber podido declarar la incongruencia de habérsele alegado la alteración de la causa de pedir mediante recurso extraordinario por infracción procesal y no embebido el argumento en el recurso de casación, en cuyo caso no procede el examen: SSTS 28.11.2019 (647/2019 (LA LEY 171800/2019)) y 12.6.2020 (296/2020 (LA LEY 52356/2020)).
  • — En concreto, desestima el recurso de casación cuando se funda en preceptos distintos de los esgrimidos en la demanda: SSTS 5.4.2018 (186/2018 (LA LEY 22588/2018)) y 15.1.2020 (12/2020); o cuando entiende que el motivo del recurso de casación está mal planteado al solicitar «control de transparencia en cuanto a la incorporación»: STS 2.11.2017 (587/2017 (LA LEY 155871/2017)) (15) .
• 2) Si la demanda en primera instancia, además de control de transparencia impetraba otros cauces para obtener la nulidad de la cláusula suelo (demandas «multipeticionarias», a veces con buena estructura y jerarquía de los petita y muchas otras veces por aluvión y sin especial motivación ni prueba ad hoc), las soluciones del TS han sido, en contratos B2B:
  • — Si en la demanda no se solicitó el control de incorporación, sino el de transparencia, más vicios de consentimiento y abusividad, el TS aprecia incongruencia cuando la sentencia recurrida había expulsado la cláusula mediante el control de incorporación: STS 3.7.2018 (414/2018 (LA LEY 81150/2018), con reproducción de la demanda y estimación del recurso por infracción procesal). Como recuerda el TS, la impugnación por error-vicio procede contra el entero contrato, no contra una cláusula.
  • — Si la demanda se encauza por las normas de protección del consumidor (abusividad y transparencia), no siéndolo (16) , pero la demanda subsidiariamente planteaba también nulidad por falta de consentimiento, anulabilidad por error y/o dolo y por ser la cláusula contraria a la buena fe y causar desequilibrio de derechos y obligaciones, el TS además de revocar la sentencia que tratase al adherente empresario como consumidor, al asumir la instancia considera «que, más allá del enunciado de tales pretensiones subsidiarias, no se argumenta, ni mucho menos se justifica, por qué el demandante no prestó su consentimiento (lo que ni siquiera se ha discutido en el procedimiento), ni por qué lo prestó de manera viciada por dolo o error, ni en qué se manifiesta la pretendida mala fe de la entidad prestamista. Al contrario, la mera lectura de la escritura revela» que hubo negociación: STS 23.11.2017 (639/2017 (LA LEY 167514/2017)).
  • — Si la demanda se centra en la LCGC (LA LEY 1490/1998) (art. 8.1) y en la normativa contractual del Código civil (LA LEY 1/1889) (arts. 6.3 (LA LEY 1/1889), 1255 (LA LEY 1/1889)y 1261 (LA LEY 1/1889)) pero tanto en instancia como en apelación no se entiende probada la vulneración de la buena fe contractual, el TS confirma el fallo, considera necesario el respeto a los hechos probados, con «inexistencia de prueba de abuso de posición contractual dominante», dado que no se demostró déficit informativo ni consentimiento viciado ni mala fe para sorprender las legítimas expectativas del adherente sobre el coste: STS 18.1.2017 (30/2017 (LA LEY 595/2017)).
• 3) Si pese al planteamiento inicial en la demanda de instancia de la nulidad por transparencia, se debate la no incorporación en apelación y no se invoca incongruencia en esa sede, el TS mantiene la declaración de no incorporación y desestima que exista infracción procesal: STS 25.1.2019 (57/2019)

VI. Balance y resumen: la posición actual del TS sobre los requisitos de la transparencia, la incorporación y la buena fe

Cumple ahora hacer un resumen, lo más sintético y objetivo posible, del estado en que se encuentra la jurisprudencia del TS.

a) En cuanto a los requisitos para entender que una cláusula suelo no supera el control de transparencia, sólo aplicable a contratos B2C, ya la STS (Pleno) 9.5.2013 (241/2013 (LA LEY 34973/2013)) y sus ulteriores aclaratorias fijaron seis parámetros objetivos que la STS (Pleno) 9.3.2017 (171/2017 (LA LEY 6541/2017)) consideró que no eran ni exhaustivos, ni excluyentes de otros, ni de necesario análisis conjunto: la falta de información suficiente sobre ser un elemento definitorio del objeto principal, la falta de simulaciones de escenarios, la inserción de cláusulas techo como aparente contraprestación, el enmascaramiento en una abrumadora cantidad de datos, sin destacarse suficientemente (negritas, etc.) y pareciendo algo secundario, la apariencia de préstamo a interés variable siendo fijo a la baja, etc. (17) . Si en algo ha quedado claramente cifrada la transparencia material en la jurisprudencia del Tribunal Supremo es en que su fundamento estriba en el incumplimiento de los deberes de información precontractual del predisponente y en que su objetivo es la comprensión de la carga jurídica y económica de la cláusula suelo (y otras) por el adherente (18) .

b) Los elementos para realizar en el control de incorporación de cláusulas suelo —que, en principio son comunes a contratos B2C y B2B por estar establecidos en los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998)— son dos: uno positivo, que es la redacción clara y sencilla, y otro negativo, cual es la oportunidad real de conocer las condiciones generales al tiempo de la contratación. En este sentido, el doble filtro de incorporación supone una garantía de «cognoscibilidad»: el adherente debe haber tenido la posibilidad de «conocer» el íntegro contenido contractual, pero el control no puede llegar tan lejos como para garantizar su plena «comprensión» jurídica y económica del clausulado, lo cual corresponde al control de transparencia específico para consumidores. El ingrediente de la formulación o redacción clara y sencilla llega hasta la comprensibilidad gramatical de la estipulación, que el TS a veces ha llamado transparencia formal (= incorporación), sin que sea exigible en este estadio verificar que el adherente se hizo cargo de su trascendencia futura para la economía del contrato, ni de su entendimiento técnico del programa obligacional que le vinculará con unas frases que gramaticalmente sí comprende. La claridad y comprensibilidad (limitada) no es uniforme, sino que varía en función de la cláusula y el tipo contractual (19) ; pero según la STS 12.6.2020, respecto a la cláusula suelo «su claridad semántica no ofrece duda». Esta conclusión de la última sentencia dictada sobre la materia no siempre ha sido sostenida por el TS o al menos no con esa rotundidad.

Pero el punto controvertido en que se halla la jurisprudencia del TS no está en la claridad o la comprensión gramatical, sino en el segundo filtro de incorporación, la oportunidad real de conocer, que es donde se ha producido alguna vacilación, cierto «sí, pero no». Y estriba en esclarecer dos cuestiones: el valor del incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones previstas por las órdenes ministeriales sobre entrega de documentación precontractual y disponibilidad de las condiciones generales en el marco de la protección del cliente bancario de cara a no incorporar las cláusulas; y, de forma conexa, el momento hasta el cual puede considerarse efectiva la oportunidad de conocer las condiciones generales que se van a suscribir precisamente en un contrato de préstamo (a empresario) en el que se presta garantía hipotecaria con una vivienda. En cuanto a la primera cuestión, la STS 20.1.2020 (23/2020 (LA LEY 650/2020)) niega cualquier incidencia de la normativa sectorial bancaria respecto a la validez y eficacia de los contratos de préstamo B2B —aunque reconoce que la jurisprudencia sí le ha dado ese valor en préstamos con consumidores—. En cambio, la STS 11.3.2020 (168/2020 (LA LEY 17044/2020)) entiende que no se supera el control de incorporación cuando la entidad bancaria incumple las obligaciones administrativas de transparencia (no entrega de la FIPER y falta de advertencia específica del Notario de la existencia de la cláusula suelo), lo que desemboca en tener por probada la falta de oportunidad real de conocer la cláusula. Tras la tesis de enero y la antítesis de marzo, la STS 12.6.2020 (296/2020 (LA LEY 52356/2020)) trata de llegar a una síntesis, que consiste en subrayar los dos casos («ejemplos») en que la infracción de esa normativa sectorial aboca a la no incorporación de la cláusula (no incluir la cláusula en la escritura pública y no leer el Notario la escritura), destaca como regla o presunción rebatible mediante prueba en contrario que la inclusión en la escritura y su lectura por el Notario son suficientes para superar el control de incorporación y omite toda consideración general sobre la interacción entre normativa administrativa sectorial y no incorporación al contrato de una cláusula. De esta manera, la segunda cuestión que planteábamos, esto es, si basta para haber existido posibilidad de conocer una cláusula leerla por primera vez en el mismo momento de suscripción o si los deberes sectoriales de los predisponentes de entregar información con antelación (puesta a disposición) forman parte del control de incorporación en alguna medida (no automática, por supuesto) queda abierta, aunque el TS parece mostrar su preferencia por lo primero si la labor notarial (que también está en esas OM y en la LNot) se desplegó correctamente.

c) En relación con el control general mediante la buena fe contractual recogida en el art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y en el art. 57 Ccom (LA LEY 1/1885), que es la vía consolidada desde la plenaria STS 3.6.2106, pero a la que por silencio se le han despojado o puesto en sordina ingredientes como el desequilibrio de la posición contractual del adherente (se ha querido un control paralelo al de transparencia, no al sustantivo de abusividad), los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo para acotar cuándo se afrenta la buena fe en este contexto son los siguientes: las cláusulas suelo en contratos con empresarios adherentes pueden ser sorprendentes o sorpresivas y por tanto contrarias a la buena fe; la razón es que no se podía prever razonablemente que creyendo concertar un interés variable, la variabilidad se limite mediante una condición general. La cláusula sería contraria a la buena fe y supondría un abuso de posición dominante al ser una imposición que desnaturaliza el contenido del contrato. El prestatario adherente tiene un deber de diligencia para conocer las consecuencias jurídicas y económicas y pesa sobre él la carga de la prueba de circunstancias objetivas (información proporcionada, imposición/falta de negociación) y subjetivas (personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.).

VII. Propuestas: el potencial del control de incorporación en contratos de adhesión con empresarios

Ciertamente, este nuevo control por buena fe creado para adherentes empresarios, fundado en la interdicción de las cláusulas sorprendentes —que, no se olvide, en el Proyecto de LCGC figuraba dentro del control de incorporación, en el art. 5, pues esa es su naturaleza jurídica— se parece mucho a un paralelo control de transparencia B2B: el recién citado rasgo de representarse un interés variable cuando la variabilidad se limita por condición general (modificación subrepticia del precio) y el desplegar diligencia «para conocer las consecuencias jurídicas y económicas» suenan a rasgos propios del control de transparencia. Eso sí, con una pertinente inversión de la carga de la prueba y sin ningún control de oficio y exigiendo un deber de diligencia en el prestatario adherente y no sólo deberes informativos del predisponente. No es, sin embargo, una construcción jurisprudencial exenta de distorsión dogmática: la buena fe del art. 1258 (LA LEY 1/1889)obra en el Código civil para interpretar e integrar el contrato, no para desintegrarlo declarando ineficaz parte de su contenido; el Código civil parte además de contratos basados en la negociación, no en contratos de adhesión como los que también celebran los empresarios o profesionales; el principio de legalidad demanda concreción legislativa de los supuestos que pueden ser susceptibles de nulidad y las bases para esta sanción civil (ausencia de causa, carácter abusivo según los arts. 82 y 83 TR (LA LEY 11922/2007)-LGDCU (LA LEY 11922/2007), etc.); el tan citado prólogo a la Exposición de Motivos de la LCGC (LA LEY 1490/1998), amén de su historia y falta de valor normativo directo, no sólo recoge para la eventual nulidad de una condición general entre profesionales el elemento de la buena fe, sino también, literalmente, que «cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes»; etc.

Teniendo en cuenta estos problemas dogmáticos, más los prácticos acerca de qué haya de ser probado (¿comprensión subjetiva e individual en lugar de comprensión del adherente medio sobre la base de parámetros abstractos?), la pregunta, a la luz de los últimos desarrollos del Tribunal Supremo sobre el control de incorporación en contratos B2B y las argumentaciones de diversas Audiencias, vuelve a ser: ¿no sería más sencillo técnicamente reconducir el control de las cláusulas suelo (sorprendentes) al control de incorporación de la LCGC? Ténganse en cuenta al efecto estas ideas:

• 1) El control de incorporación tiene una base legal inconcusa desde 1998 para conseguir la expulsión de este tipo de cláusulas no negociadas que se aplica también a contratos con adherentes empresarios.
• 2) La jurisprudencia cuenta con bastante campo libre de interpretación sobre lo que se considera redacción clara y sencilla y sobre lo que es la oportunidad real de conocer las condiciones generales. No pesa sobre el control de incorporación el debido ajuste a la jurisprudencia del TJUE sobre el control de transparencia en defensa de los consumidores. Tampoco habría tanta dificultad en trasvasar rasgos del control de transparencia (TJUE y TS) al control de incorporación. Pero en todo caso, se insiste, al delinear el control de incorporación, que no es un control exclusivo para consumidores, el TS tiene mucho margen de interpretación.
• 3) A la hora de efectuar el control de incorporación no existe una noción vinculante de consumidor en sentido objetivo —es indiferente su nivel de conocimientos, experiencia, diligencia al recabar información, etc., TJUE dixit, pues sólo se tienen en consideración los fines con los que actuó—; es decir, en el control de incorporación es posible residenciar esas circunstancias subjetivas del adherente recogidas en la última jurisprudencia del TS para calibrar si la oportunidad de conocer las cláusulas fue real.

Y puestos a explorar el potencial del control de incorporación —y el Tribunal Supremo ya se está viendo en la necesidad de explorarlo aunque sobre la base, aún, de demandas y recursos algo deficientes—, será preciso esclarecer si, como aquí se ha aventurado (y los resultados de las SSTS 25.1.2019 y 11.3.2020 avalaron), algunos de los requisitos de plasmación documental y, sobre todo, de disponibilidad de las condiciones generales establecidos en la normativa sectorial sobre información y transparencia de los préstamos hipotecarios con cualesquiera adherentes personas físicas podrían coadyuvar a entender superados o no los requisitos de incorporación de la LCGC (LA LEY 1490/1998). La antelación con que esos requisitos sectoriales deben cumplirse para garantizar una posibilidad efectiva de conocer el contenido contractual podría modular el concepto abierto de «oportunidad real» fijado en la LCGC (LA LEY 1490/1998), en principio, en el momento de contratar. Esa oportunidad real de conocer ¿se da también en el mismo momento de la firma en este tipo de contrato, el préstamo con garantía hipotecaria? ¿Las advertencias y consignaciones notariales sanarán en todo caso omisiones anteriores de aquel sobre quien pesa lealmente la carga de dar a conocer (incorporación) las condiciones que regirán un contrato de esta trascendencia? Este punto capital sin duda evoca todos los debates mantenidos antes, durante y después de la tramitación de la LCCI (LA LEY 3741/2019) sobre el valor de la intervención notarial de cara a entender cumplida la trascendencia material. Pero aquí estamos en préstamos, demandas y recursos previos a la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019) y en la configuración del control de incorporación fijado en la LCGC (LA LEY 1490/1998). Tras las últimas SSTS diversos flancos quedan abiertos a la interpretación y, bien sea por la vía de refinar su doctrina sobre incorporación, o bien por la vía de reconstruirla, opción que no hay que temer, la Sala 1ª habrá de volver a demostrar su más que acreditada capacidad de trabajo para edificar, paso a paso, categorías jurídicas sólidas y seguras.