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Ignoro si estamos ante un ente ficticio que aparenta ser real, como el atribulado Augusto de la Niebla de Unamuno, o ante una imagen espectral, más propia del universo imaginario de Ruiz Zafón. Pero puestos a elegir entre nivola y novela(s), la necesidad de agradecer a quien acaba de dejarnos los buenos ratos de vida pasados en compañía de sus obras me han hecho decidirme por el marco de la Trilogía de la Niebla; no en vano tres han sido (Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003)(en adelante LC)), son (Real Decreto-ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014) y Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015)) y serán (con el Texto Refundido) los intentos de dar cuerpo al convenio de asunción y apenas aún vislumbramos sus formas.

Tantas unidades productivas transmitidas y a transmitir (una actitud de optimismo y esperanza es clave en la salud mental de todo concursalista) y todas ellas se proyectan en ventas en fase común o de liquidación. Alguna razón debe haber para que la caravana de vendedores de unidades productivas siempre evite la ruta del convenio.

I. El legislador de 2003

«Nada tiene tanta fuerza como una promesa» (El príncipe de la niebla, primera parte de la Trilogía de la niebla).

En la Ley 22/2003 el convenio de asunción venía regulado en el art. 100.2 LC (LA LEY 1181/2003). Se definía, positivamente, por:

• (i) La inclusión en la propuesta de convenio de una proposición de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada;
• (ii) La necesaria asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio.
• (iii) La audiencia obligatoria de los representantes legales de los trabajadores.

Negativamente, el convenio de asunción tenía como límite la prohibición de enmascarar una liquidación global del patrimonio del concursado. La STS, Sala 1.ª, de 28 de marzo de 2012 (LA LEY 52700/2012) recuerda que «[l]os abusos cometidos al amparo de la libertad de convenio en el régimen derogado, han llevado al legislador de 2003 a fijar ciertos límites legales al contenido del convenio, que (…) operan como frontera infranqueable. El art. 100.3 LC (LA LEY 1181/2003) dispone que [e]n ningún caso la propuesta (de convenio) podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas...». La norma transcrita no prohíbe la enajenación de bienes o derechos singulares, al disponer en el número 4 que «[l]as propuestas deberán presentarse acompañadas de un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento, incluidos, en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado». Lo que debe conjugarse con la posibilidad de enajenar activos afectos a la actividad empresarial o determinadas unidades productivas, a tenor del número 2 del propio artículo, según el cual «las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio», pero proscribe los convenios de liquidación global directa o indirecta».

Con la reforma de 2011 a este límite negativo se añade un segundo, al prever como contenido del convenio la cesión global de activo y pasivo, sujeta a la Ley 3/2009 (LA LEY 5826/2009) de Modificaciones estructurales. La cesión a través de un convenio de asunción, desde la perspectiva del activo, estaba circunscrita por la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) al «conjunto de bienes y derechos del concursado afectos (que podían serlo todos) a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas»; y desde la óptica del pasivo, podía ser total o parcial, en los términos previstos en la propuesta de convenio. Desde la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), si la cesión es total o «global», tanto en activo como en pasivo, el convenio no se regirá por las normas relativas al convenio de asunción, sino por las del convenio común, con el añadido de las especialidades de la legislación sectorial de modificaciones estructurales.

El convenio de asunción no fue una apuesta decidida del legislador. Ausente en el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 y en el Proyecto de 2002, su incorporación tiene lugar a instancias del Grupo Parlamentario catalán, que en su enmienda n.^o 518 propuso introducir esta figura, más por imitación del modelo italiano que por tributo del derecho histórico, que en el art. 928 Ccom (LA LEY 1/1885) permitía que «[e]l convenio, en la quiebra de sociedades anónimas que no se hallan el liquidación, podrá tener por objeto la continuación o el traspaso de la empresa con las condiciones que se fijen en el mismo convenio», posibilidad que el art. 14 in fine de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 (LA LEY 1/1922) extendía a los supuestos de insolvencia definitiva.

Esta particular especie de convenio encierra en sí misma dos distintos negocios jurídicos: el convenio, como tal, y la asunción de deuda. Al natural e imperativo contenido del convenio (quita y/o espera) se añade la asunción, que implica la entrada de un tercero en calidad de deudor y la transmisión dominical de unos activos como correspectivo.

Desde su creación por la doctrina germánica (Delbrück, 1853) y su recepción en España, primero por la doctrina (De Diego, «La transmisibilidad de las obligaciones», en 1912) y, más tardíamente por la jurisprudencia (STS de 22 de febrero de 1946), la admisibilidad en el tráfico de la asunción de deuda ha devenido pacífica, en su doble modalidad de liberatoria («un tercero, con asentimiento del acreedor, toma a su cargo la obligación preexistente, constituyéndose en deudor y liberando al deudor primitivo») y cumulativa o de refuerzo («el deudor nuevo se introduce en la obligación, para colocarse junto al deudor primitivo, en concepto de deudor solidario) [STS de 9 de octubre de 1987 (LA LEY 9734-R/1988), entre muchas].

La novedad de 2003 radicó en su aceptación como contenido posible del convenio. La desnudez de la norma ha provocado que el tráfico huya de sus incertidumbres y prefiera la venta liquidatoria de unidad productiva.

Aquel mero andamiaje normativo no impedía, a mi juicio, extraer una certeza: el asuntor «pagaba» el convenio; así como en un escenario liquidatorio pagaba un precio neto (y al contado o, a lo más, en breves plazos) sin preocuparse del destino que le diera la administración concursal (necesariamente el orden de pagos concursal), en el convenio el asuntor tomaba sobre sí el convenio, pagando a ordinarios y subordinados y muy eventualmente (si así lo consentían individualmente) a privilegiados.

En el resto todo era niebla:

• a.- ¿Debía cumplir solo (asunción liberatoria) o en compañía del deudor primitivo?
• b.- ¿En qué situación quedaban los créditos contra la masa (y privilegiados generales) si el concurso se quedaba sin ella?
• c.- Si en los bienes transmitidos había alguno hipotecado, ¿cómo y cuándo se lograba el consentimiento del acreedor garantido?
• d.- ¿La asunción se perfeccionaba y consumaba intraconvenio o fuera del mismo, una vez aprobado por los acreedores y el juez?
• e.- De ser posible la consumación del negocio asuntivo tras la sentencia de aprobación del convenio, ¿su falta podía ser considerada incumplimiento?
• f.- En caso de incumplimiento del convenio; ¿qué alcance tendrían los efectos resolutorios? ¿Volvería la deuda al concursado? ¿Vendría acompañada de los bienes que se fueron o de su equivalente pecuniario? ¿O acaso liquidaríamos (también) al asuntor?

II. El Real Decreto-Ley 11/2014 y la Ley 9/2015

«Madurar no es más que el proceso de descubrir que todo aquello que creías cuando eras joven es falso…» (El palacio de medianoche, segunda entrega de la trilogía).

A la norma, era evidente, le faltaba madurez. Su enmendado origen lo explicaba. Y llegó Economía (el Ministerio, no la ciencia) con su germánico modo de legislar —más propio de una fórmula matemática que de una norma jurídica— y su dudoso gusto por las remisiones normativas y los artículos a modo de organigrama (bis, ter…), para traer una segunda entrega del art. 100.2 Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014), de medidas urgentes en materia concursal y quitarme la única certeza que tenía:

«También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 146 bis. (LA LEY 13852/2014)

Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores».

La norma mantenía el objeto y el sujeto, no así el elemento del pago, que se sustituía por un reenvío al art. 146 bis, también fruto de la misma reforma y que pasaba a convertirse en derecho común de la transmisión de unidades productivas, aplicable cualquiera que fuese la fase del concurso.

«Artículo 146 bis Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014), de medidas urgentes en materia concursal. Especialidades de la transmisión de unidades productivas.

1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

2. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones.

3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) en los supuestos de sucesión de empresa.

4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4 LC (LA LEY 1181/2003).

La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.»

El Ministerio de Economía, tan algebraico él, debió pensar que la suma del art. 100.2 LC (LA LEY 1181/2003) con el art. 146 bis LC (LA LEY 1181/2003) arrojaría un resultado claro e indiscutible. Erró. El derecho no entiende de cálculos. Donde antes el asuntor quedaba obligado a pagar créditos ordinarios y subordinados en los términos del convenio, sin ninguna especialidad, más allá de la identidad del pagador y de la transmisión de activos, el art. 146 bis.4 precisaba que la transmisión no llevaría aparejada asunción de créditos concursales previos (o contra la masa) salvo que concurriera una de estas dos excepciones: (i) el adquirente la hubiera asumido expresamente o (ii) existiese disposición legal en contrario.

La mera comparación de ambos preceptos deja claras las diferencias entre el régimen pretérito (pago de créditos incluidos en el convenio) y el todavía vigente (pago de aquellos créditos concursales que expresamente elija el asuntor).

En un escenario liquidatorio es lógico que el comprador solo asuma pasivo concursal previo a la transmisión si así lo admite. Es un comprador (de activos), no un asuntor (de pasivos). El comprador paga un precio à forfait y le es indiferente el destino que le dé la administración concursal; asumir, a mayores, parte de pasivo «heredado» es un sobreprecio que debe consentir.

Pero en un convenio no debería ser así. En el convenio no se paga un «precio», se pagan «créditos», de común ordinarios y subordinados. Si admitimos la aplicación del art. 146 bis LC (LA LEY 1181/2003) al convenio de asunción, una propuesta que disponga que el asuntor pagará (i) solo aquella porción de créditos ordinarios que le permita lograr el quorum (para convencer a los acreedores) y (ii) únicamente los subordinados titulados por personas especialmente relacionadas con el concursado (para convencer al deudor), superaría el filtro de legalidad. ¿La par conditio ha dejado de ser principio informador del convenio? ¿Se puede preterir a ordinarios sin peso en el convenio? ¿La extensión de efectos a los subordinados se postra ante la eventualidad de una asunción? ¿Ese pasivo no asumido sigue debiéndolo el concursado, que quizás ya no tenga con qué pagarlo?

Que el convenio de asunción es una especialidad es evidente; pero que lo sea hasta el extremo de quebrar la esencia misma del convenio concursal me ha llevado a defender que estamos ante un error de técnica legislativa (o de cálculo) y que lo único que quería el legislador era blindar la transmisibilidad de deudas de Seguridad Social también en un escenario de convenio. No podía concebir (y sigo sin poder) que el asuntor pueda elegir no pagar a los subordinados (o, peor, a los ordinarios cuyo voto es superfluo), aprovechándose de que no votan ni pueden oponerse a la aprobación. Por tanto, según la interpretación que postulo, no voluntarista sino anclada en la final excepción del art. 146 bis LC (LA LEY 1181/2003) («salvo que (…) existiese disposición legal en contrario»), el asuntor vendrá obligado al pago, en los términos previstos en la propuesta, de los créditos ordinarios y subordinados, así como, en su caso, de los privilegiados, como en un convenio ordinario, porque a la regla especial de ese precepto (que el art. 146 bis.4 «presta» al convenio) se opone la general del art. 134 (LA LEY 1181/2003), que extiende la eficacia subjetiva del convenio a todo crédito ordinario y subordinado.

Ahora bien, al postular una interpretación correctora también advertí que la literal parecía responder a la voluntad del legislador, pues si reparamos en el preámbulo de la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), ap. III, párrafo 9, decía expresamente:

«En tercer lugar, se introducen determinadas previsiones adicionales respecto a los efectos del convenio en el artículo 100 LC (LA LEY 1181/2003). Al igual que se hace en la disposición adicional cuarta, se señala que los acuerdos de aumento de capital requeridos cuando se trate de capitalización se adoptarán con las mismas mayorías previstas en dicha disposición adicional.También se efectúa una remisión al régimen general de transmisión de unidades productivas a lo dispuesto en los artículos 146 bis LC (LA LEY 1181/2003) y 149 LC (LA LEY 1181/2003) lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisición libre de obligaciones preexistentes impagadas (la negrita es nuestra). Además, se facilita la cesión en pago de bienes con determinadas cautelas destinadas a evitar comportamientos fraudulentos.»

El prefacio de la norma, por tanto, parecía abrir la vía para que el asuntor elija qué pasivo se queda. Si como asuntor elijo qué pago y qué no, como en una venta en liquidación, ¿en qué se diferencia el convenio de asunción del convenio liquidatorio que prohíbe la propia ley? ¿Y cuál sería la frontera con la venta de unidad productiva en liquidación? ¿Acaso que el asuntor paga en cómodos plazos lo que en liquidación pagaría al contado?

III. El Texto Refundido: ¿luces de septiembre?

«Todo se puede hacer. Es cuestión de atreverse a ello o no» (Luces de septiembre, cierre de la trilogía).

El TRLC se ha atrevido a retocar (mejorándolo) el convenio de asunción en el art. 324 (LA LEY 6274/2020), pero no tanto como para resolver el problema (el ultra vires como amenaza); quizás el problema sea mío (de entendimiento). Veamos cómo ha quedado redactado:

Artículo 324.- La propuesta de convenio con asunción

1. La propuesta de convenio podrá consistir en la adquisición por una persona natural o jurídica, determinada en la propia propuesta, bien del conjunto de bienes y derechos de la masa activa afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado, bien de determinadas unidades productivas, con asunción por el adquirente del compromiso de continuidad de esa actividad durante el tiempo mínimo que se establezca en la propuesta, y de la obligación de pago, total o parcial, de todos o de algunos de los créditos concursales.

2. La transmisión de la unidad o de las unidades productivas al adquirente determinado en la propuesta de convenio estará sometida a las reglas especiales establecidas en esta ley para esta clase de transmisiones.

¿Qué novedades presenta el precepto?

1ª.- Determinación del asuntor: el TRLC exige que el asuntor, que tanto puede ser una persona física o jurídica, esté determinado en cuanto a su identidad en la propia propuesta, lo que impide su concreción posterior. El asuntor debe preexistir a la propuesta, pues ha de firmarla como promitente (art. 316.2 Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (en adelante TRLC)), aunque nada impide que la sociedad asuntora se haya creado ad hoc a tal fin. Podría tratarse de una sociedad constituida por acreedores [en la línea del art. 160.1 b) de la Legge Fallimentare], si bien de integrarse, total o parcialmente, por acreedores especialmente relacionados con el concursado la descarga del pasivo puede quedar comprometida (cfr.art. 224.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)).

2º.- Identidad de la actividad y tiempo de la misma. Desde la promulgación de la Ley Concursal se ha venido discutiendo si la actividad a desarrollar por el asuntor debía ser la misma que viniera ejerciendo el concursado o podía ser distinta. El TRLC (LA LEY 6274/2020) se inclina por la primera opción, exigiendo la asunción por el adquirente del compromiso de continuidad de esa (y no otra) actividad. A fortiori, para desterrar proposiciones fraudulentas que únicamente persigan una compra pseudoliquidatoria, se exige que el compromiso comprenda un tiempo mínimo de permanencia de la actividad que no tiene por qué coincidir con la espera eventualmente pactada en el convenio. En el epígrafe 4.10 volveremos sobre esta cuestión.

3º.- «Precio» de la asunción. Lo constituye la «obligación de pago, total o parcial, de todos o de algunos de los créditos concursales», que afecta a las dos modalidades que prevé el precepto (venta del «conjunto» y venta de unidad productiva), poniendo fin a la duda de si la actual remisión al art. 146 bis LC (LA LEY 1181/2003) afectaba solo a la segunda y no a la primera (1) .

4º.- Audiencia de los trabajadores. Se muda al art. 342.2 TRLC (LA LEY 6274/2020), que la eleva a presupuesto de la admisión a trámite de la propuesta.

El debate del pasivo a asumir queda abierto, pues con la nueva redacción tanto puede sostenerse que el asuntor, como en todo convenio, puede «elegir» su grado de sacrificio, parcial o total (¿la quita no era obligatoria?) pero con trato igualitario entre clases (o asimétrico, pero entonces sujeto a la doble mayoría del trato singular), como lo contrario, de modo tal que el asuntor podría: (i) elegir pagar a todos los ordinarios y excluir a los subordinados o (ii) pagar a unos ordinarios sí y a otros no (¿con sujeción o no a la doble mayoría por trato singular?), o a unos subordinados en detrimento de otros, todo ello en función de qué importe decida pagar y a quién. Sigo inclinándome por la primera opción, aunque la introducción de este añadido abona la tesis de que es norma especial privativa del convenio de asunción.

IV. Otras nieblas por disipar

1. Perfección y consumación del negocio asuntivo

La asunción ha de formar parte del contenido de la propuesta de convenio, ratificada por la firma del asuntor (como promitente o compromitente, según la asunción sea liberatoria o cumulativa, cfr.art. 316.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Pero ello no significa que haya de consumarse dentro del concurso.

Si el contenido negocial de todo convenio requiere para su eficacia la aprobación de los acreedores y del juez (STS de 25 de octubre de 2011 (LA LEY 218017/2011)), en el convenio de asunción la obligación de tomar sobre sí el pasivo queda además condicionada a que se haga efectiva la transmisión dominical de los activos, que lógicamente solo puede operar a posteriori de la aprobación.

La adquisición del dominio puede instrumentalizarse a través de una compraventa, perfeccionada intraconvenio por el mero acuerdo de voluntades (art. 1445 CC (LA LEY 1/1889)), pero que necesita el complemento de la traditio (normalmente la escritura pública, art. 1462.II CC (LA LEY 1/1889)) para que opere el efecto traslativo. En otras ocasiones la asunción se presenta con un mayor grado de desarrollo, como aconteció en la SJM n.^o 1 de Oviedo de 26 de febrero de 2009, as. Innovación y Diseño Ergonómico, en que se me solicitaba expresamente que la propia sentencia sirviera de título para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes que se le transmitían.

2. ¿El hecho de que la asunción del pasivo quede diferida a la ulterior transmisión de los activos convierte a la propuesta en condicionada?

El art. 319 TRLC (LA LEY 6274/2020), reproduciendo de forma literal el art. 101 LC (LA LEY 1181/2003), establece que «[l]a propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada».

La única excepción es la prevista en el apartado 2º, que para los concursos conexos, en permite que «la propuesta que presente uno de los concursados podrá condicionarse a que en otro u otros adquiera eficacia un convenio con un contenido determinado».

La sanción para el caso de que se incluya una condición en la propuesta es dura. El art. 319.1 dispone a este respecto que «la propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada».

Fijémonos en que el precepto habla de condición de «eficacia». Las condiciones pueden ser muy variadas, pero no todas tienen por qué afectar a la eficacia del convenio.

Comencemos por fijar el concepto de condición, que es puramente civil. Conforme al art. 1113 del Código Civil (LA LEY 1/1889) será condicionada aquella obligación cuyo cumplimiento dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren. La condición podrá ser suspensiva o resolutoria, según el acontecimiento que la constituya determine la adquisición de los derechos o la resolución o pérdida de los ya adquiridos (art. 1114 CC (LA LEY 1/1889)).

Sucesos «futuros e inciertos» dentro de un convenio hay muchos: comenzando por el propio cumplimiento del convenio, el aumento de capital necesario para la conversión de créditos en acciones, una modificación estructural, etc. Por eso los tribunales han ido elaborando un cuerpo de doctrina que libere el camino de incertidumbres. La AP de Madrid, Sección 28.ª, a partir del auto de 12 de marzo de 2010, as. Forum Filatélico, viene distinguiendo entre condiciones de eficacia y condiciones de cumplimiento: no cabe confundir —dice— la condición que afecta a la eficacia del convenio (el nacimiento de sus efectos o la resolución o cancelación de los mismos) con cualesquiera hechos futuros e inciertos que puedan incidir en el cumplimiento o incumplimiento del convenio, como pueden ser una modificación estructural, la venta de determinados inmuebles prevista en el plan de viabilidad, las expectativas de negocio de la concursada o la consumación de la asunción.

La condición, para afectar a la propuesta de convenio hasta el punto de tenerlo por no presentada, debe afectar, pues, a la existencia y exigibilidad de las obligaciones asumidas en el pacto concertado entre deudor y acreedores (SAP de Pontevedra, Sección 1.ª, de 20 de enero de 2010 (LA LEY 8467/2010), SAP de Valencia, Sección 9.ª, de 11 de junio de 2010 (LA LEY 140671/2010), SJM n.^o 1 de La Coruña de 8 de noviembre de 2010).

3. ¿Solo o en compañía de otros?¿Asunción cumulativa o asunción liberatoria?

La asunción de deuda, recordemos, es ajena a nuestro Código Civil, tributario de la figura romana de la novatio. Ello no impide que la jurisprudencia le transfunda alguna de sus normas para paliar su falta de tipicidad. Así, la STS de 5 de noviembre de 2015 (LA LEY 157020/2015) aclara que «[p]ara que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil (LA LEY 1/1889). La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario, sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo».

En el convenio de asunción es evidente que ese consentimiento no será individual, sino colectivo, a través de las reglas de conformación de mayorías.

No obstante, de la sentencia extractada parece deducirse que la asunción será cumulativa (i) cuando falte el consentimiento del acreedor (de la mayoría, en situación concursal) o (ii) así lo hayan previsto las partes conforme al art. 1137 CC (LA LEY 1/1889) (en la propuesta de convenio).

Cuando la asunción de deuda se articula a medio de un convenio concursal, lo usual es que la propuesta delimite con claridad la modalidad de la cesión; de no hacerlo, quizás podría el juez requerir a los proponentes para que especifiquen ese extremo, asimilándolo a un defecto subsanable (art. 344.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)); si nada dice el convenio y el juez no ha interesado la subsanación ni fijado su correcta interpretación (art. 388.2 (LA LEY 6274/2020)), la doctrina se divide entre quienes defienden que el concursado siempre queda liberado de sus obligaciones (2) y quienes postulan el carácter cumulativo por defecto, a fin de ampliar las garantías de los acreedores (3) .

4. El alcance de la remisión del nuevo art. 324.2 a las normas sobre transmisión de unidades productivas

El apartado 2 del art. 324 (LA LEY 6274/2020) dispone que «[l]a transmisión de la unidad o de las unidades productivas al adquirente determinado en la propuesta de convenio estará sometida a las reglas especiales establecidas en esta ley para esta clase de transmisiones».

Esto implica que debemos retroceder en el Texto un centenar de artículos, hasta llegar a los arts. 215 y ss (LA LEY 6274/2020)., que recogen las «especialidades de la enajenación de unidades productivas», sin olvidar el art. 214 (LA LEY 6274/2020), que disciplina el efecto traslativo para los titulares de créditos con privilegio especial sobre bienes incluidos en el perímetro.

Si los arts. 215 (LA LEY 6274/2020) (enajenación por subasta) y 216 (LA LEY 6274/2020) (por venta autorizada judicialmente) principian diciendo que su contenido será aplicable «en cualquier estado del concurso», ¿cómo se coordina ese mandato con el resto del contenido del art. 324? Pues bien, habrá que entender que el reenvío del art. 324.2 (LA LEY 6274/2020) no es total, sino limitado a lo no previsto en el art. 324.1; como éste regula el modo de transmisión (el convenio) y el precio (pago, total o parcial, de todos o de algunos de los créditos concursales), habrá que obviar, amén de los arts. 215 (LA LEY 6274/2020) y 216, el 217 TRLC (LA LEY 6274/2020) («determinaciones a cargo de la administración concursal»), artículo 218 TRLC (LA LEY 6274/2020) («contenido de las ofertas») y artículo 219 TRLC (LA LEY 6274/2020) («regla de la preferencia», que solo juega en subasta). Por lo que respecta al art. 220, relativo a la audiencia de los trabajadores, la imperatividad de su audiencia se mantiene, no porque lo diga este precepto, sino el art. 342 TRLC (LA LEY 6274/2020); ahora bien, si la enajenación implica alguno de los efectos laborales enumerados en el art. 220.2 (LA LEY 6274/2020), opera la remisión que en él se contiene a «lo dispuesto en esta ley en materia de contratos de trabajo».

Por el contrario, la remisión actúa con plenitud en lo afectante a la sucesión de empresa (art. 221 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y al alcance de la subrogación (arts. 222 (LA LEY 6274/2020) y 223 TRLC (LA LEY 6274/2020)).

La aplicación al convenio de asunción del art. 224 TRLC (LA LEY 6274/2020) («efectos sobre los créditos pendientes de pago») requiere mayor reflexión. Comencemos recordando lo que dice:

Artículo 224. Efectos sobre los créditos pendientes de pago.

1. La transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo en los siguientes supuestos:

• 1º. Cuando el adquirente hubiera asumido expresamente esta obligación.
• 2º. Cuando así lo establezca una disposición legal.
• 3º. Cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. El juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015).

2. No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.

En lo relativo a los créditos concursales la regla del art. 224 TRLC (LA LEY 6274/2020) (heredero del actual art. 146 bis LC (LA LEY 1181/2003)) cede ante la regla especial del art. 324 TRLC (LA LEY 6274/2020) «obligación de pago, total o parcial, de todos o de algunos de los créditos concursales». Pero esto no resuelve las dudas:

• (i) ¿Qué sucede con los créditos concursales que el asuntor decide no «elegir» o que por su naturaleza son extraños al convenio (crédito contra la masa?
• (ii) ¿Y con el acreedor hipotecario sobre un bien incluido en la unidad productiva transmitida? ¿Rige el art. 214 TRLC (LA LEY 6274/2020) (actual art. 149.2 LC (LA LEY 1181/2003))?

Veamos.

5. El acreedor con privilegio especial sobre bienes afectos incluidos en el perímetro de la asunción

Como es sabido la hipoteca no impide al dueño de la cosa gravada el ejercicio de sus facultades dispositivas respecto de ésta, de suerte que, enajenado el bien hipotecado, éste se transfiere al adquirente cum suo onere, esto es, con la carga de la hipoteca. Ahora bien, además de esa responsabilidad real concurre en la hipoteca una responsabilidad personal del deudor hipotecario, que puede o no ser objeto de transmisión; en el primer caso, la transmisión de la finca hipotecada con subrogación del adquirente no puede operar al margen del acreedor hipotecario (art. 118 LH (LA LEY 3/1946) y 1205 CC (LA LEY 1/1889)); en el segundo supuesto, para el acreedor la venta del bien hipotecado es res inter alios acta, pues conserva la acción personal contra el deudor hipotecario y la real contra la finca transmitida, por lo que su posición permanece incólume.

Antes de examinar la posición del acreedor hipotecario en el convenio de asunción con transmisión de unidad productiva veamos cómo se tutela su derecho en el caso de convenio ordinario:

Artículo 323 TRLC (LA LEY 6274/2020). Propuesta de convenio con previsiones para la realización de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial.

1. La propuesta de convenio podrá contener previsiones para la enajenación de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, que deberán atenerse a los modos de realización y reglas establecidos al efecto en esta ley.

2. El acreedor privilegiadosujeto al conveniodeberá recibir el importe que resulte de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria en los términos que resulten de las previsiones del convenio. Si hubiera remanente, corresponderá a la masa activa.

3. Si con dicha realización no se consiguiese la completa satisfacción del crédito en los términos que resulten de las previsiones del convenio, el resto será tratado con la clasificación que le corresponda.

De la lectura de la norma extraemos que para su operatividad es preciso que el acreedor privilegiado esté «sujeto al convenio», lo que exige su consentimiento (ya inicial, como firmante de la propuesta, ya sobrevenido en forma de adhesión) o su «arrastre» forzoso. Faltando uno u otro, no puede ser llevado al convenio velis nolis.

Esto es así en una enajenación aislada o individual; ¿qué sucede cuando la realización del bien tiene lugar en el marco de una unidad productiva? ¿Rige el art. 214 TRLC (LA LEY 6274/2020), actual art. 149.2 LC (LA LEY 1181/2003)?

Repasemos lo que dice la ley, antes de tratar de interpretarla:

Artículo 214 TRLC (LA LEY 6274/2020). Bienes y derechos incluidos en establecimientos o unidades productivas.

1. En todo caso, si los bienes y derechos de la masa activa afectos a créditos con privilegio especial estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas que se enajenen en conjunto se aplicarán las siguientes reglas:

• 1ª. Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto al valor global de la unidad productiva transmitida.

  Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía será necesaria la conformidad a la transmisión por los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, siempre que representen, al menos, el setenta y cinco por ciento de la clase del pasivo privilegiado especial, afectado por la transmisión. La parte del crédito garantizado que no quedase satisfecha será reconocida en el concurso con la clasificación que corresponda.

  Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados.

• 2ª. Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación de pago a cargo de la masa activa, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando el crédito excluido de la masa pasiva. El juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y los medios necesarios para asumir la obligación que se transmite.
• 3ª. Cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad social, no tendrá lugar la subrogación del adquirente a pesar de que subsista la garantía.

La regla 1ª del art. 224 TRLC (LA LEY 6274/2020) es el reflejo de lo previsto para la enajenación aislada en el art. 210.3 (LA LEY 6274/2020)(actual art. 155.4 LC (LA LEY 1181/2003)), transformando el veto individual en veto colectivo; la regla 2ª lo es del art. 212 TRLC (LA LEY 6274/2020) (art. 155.3 LC (LA LEY 1181/2003)).

Las diferencias entre el art. 212 TRLC (LA LEY 6274/2020) (venta aislada) y el art. 214.1.2ª TRLC (LA LEY 6274/2020) (venta en el marco de una unidad productiva) son escasas, pero existen:

• a.- En cuanto a la voluntad del acreedor del privilegio especial, donde el art. 212 se limita a exigir su «previa audiencia», el art. 214 prefiere enfatizar que no será necesario su consentimiento, pero el resultado práctico es el mismo.
• b.- Garantías de solvencia. El art. 212 TRLC (LA LEY 6274/2020) supone una excepción a las reglas civiles (art. 1205 CC (LA LEY 1/1889)) e hipotecarias (art. 118 LH (LA LEY 3/1946)); donde éstas imponen consentimiento —expreso o tácito—, el art. 212.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) juzga bastante la mera audiencia, pues parte de la presunción de que ningún daño sufre el acreedor por «colocarle» un deudor insolvente en el lugar de otro que, en principio, no lo es (supuesto inverso al que tratan de evitar tanto el Código Civil como la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946)). La única diferencia es que, en sede de unidad productiva, el legislador prefiere reforzar aquella presunción (paso de un deudor conocidamente insolvente a otro presumiblemente solvente) con la imposición al juez de la obligación de velar por que el adquirente tenga la solvencia económica y los medios necesarios para asumir la obligación que se transmite.

Bajo la vigencia de la norma aún vigente he rechazado la aplicación al convenio de asunción de las reglas contenidas en el art. 149.2 LC (LA LEY 1181/2003) para la venta liquidatoria de unidad productiva, ya que el actual art. 100.2 LC (LA LEY 1181/2003) solo se remite al 146 bis (LA LEY 1181/2003)LC (LA LEY 1181/2003), no al 149 LC —pese a lo que dice el preámbulo de la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015)—; cierto que a su vez el art. 146 bis reenvía al art. 149, pero no al ap. 2 (que es el que contempla el régimen jurídico de los acreedores con privilegio especial), sino al ap. 4, que es el que aclara la transmisibilidad de las deudas laborales y de seguridad social; por ello entendemos que no opera en sede de convenio el 149.2.

¿Podemos mantener esta conclusión en el Texto Refundido, que ha desgajado de la liquidación el contenido del art. 149.2 para convertirlo en derecho común a todas las fases del concurso? La respuesta sería afirmativa si consideramos que la remisión del art. 324.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) lo es solo a las “especialidades” de los arts. 215 (LA LEY 6274/2020) y siguientes, con exclusión del art. 214 TRLC (LA LEY 6274/2020). Esta conclusión vendría apoyada por el tenor del art. 214, que conserva en su redacción residuos “liquidatorios” (la regla 1ª ordena las reglas del reparto del precio, cuando en un convenio nada hay que “repartir”, el dinero no entra en el concurso, sino que va directamente a cada acreedor).

Sin embargo, también puede entenderse que la remisión a las especialidades de transmisión de unidades productivas integra también el art. 214, cuyo alcance parece general y lo cierto es que los acreedores con privilegio especial no quedarían en absoluto desprotegidos:

• (i) Si la venta es sin subsistencia del gravamen, debería obtener el consentimiento del 75% de los acreedores con privilegio especial, porcentaje coincidente con la más alta de las mayorías para el arrastre en sede de convenio (art. 397 TRLC (LA LEY 6274/2020)). En vez de «voto» del 75% se aplicaría el «veto» del 75% (conformidad, reza el precepto); el problema aparecerá si sostenemos que un convenio de asunción con arrastre de privilegiados exige mayoría del 60% y no un 75%, porque entonces sería más gravoso el régimen especial (el del art. 214) que el de convenio (art. 397), lo que no tendría sentido si lo que queremos es favorecer este tipo de transmisiones.
• (ii) Si la venta lo es con la carga, el acreedor hipotecario conservaría la responsabilidad real y reforzaría la personal, pues el juez ha de velar por la solvencia y medios del asuntor.

Si solo es uno el acreedor hipotecario implicado en la unidad productiva a transmitir, habríamos de distinguir de nuevo:

• (i) En la venta sin gravamen, debería recabarse su consentimiento (art. 323 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
• (ii) En la venta con gravamen no sería preciso que consienta (art. 214 regla 2ª TRLC (LA LEY 6274/2020))

¿Cómo recabar ese consentimiento del único acreedor hipotecario? La regulación del convenio nos abre un abanico de posibilidades, algunas ya presentes en el texto primitivo y otras provenientes de las reformas acaecidas en 2014 y 2015:

• a) ¿Puede firmar la propuesta de convenio como promitente? El art. 316.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) dispone que cuando la propuesta contuviera compromisos de pago a cargo de acreedores (importado del art. 125.2 LC (LA LEY 1181/2003)) o terceros para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación, deberá ir firmada, no solo por el deudor (o acreedores proponentes), sino también por los compromitentes. En un convenio de asunción con transmisión de unidad productiva, en realidad el banco acreedor hipotecario no se obliga a nada frente a los acreedores; a lo más, si la subrogación va acompañada de una novación del préstamo, podría entenderse que presta «financiación» para el convenio; solo en ese caso podría firmar entonces como compromitente;
• b) El acreedor hipotecario también puede mostrar su consentimiento expreso a la subrogación tras la presentación de la propuesta de convenio y antes de su aprobación, recabando su voto a través de un tratamiento singular (art. 125.1 primer inciso LC (LA LEY 1181/2003), art. 378.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)), una acomodación a las quitas y/o esperas previstas para los créditos ordinarios con conservación de ventajas propias de su privilegio (segundo inciso del art. 125.1, art. 378.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)) o su degradación a mero crédito ordinario.
• c) Tras la sentencia de aprobación, el banco hipotecario tiene nuevas posibilidades de consentir la subrogación, intrajudiciales (adhesión, art. 134.2 in fine LC (LA LEY 1181/2003), art. 397.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)) o extrajudiciales (concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación).
• d) El efecto subrogatorio también podría tener lugar por consentimiento tácito, deducido de actos concluyentes de carácter inequívoco, si bien la STS de 5 de noviembre de 2015 (LA LEY 157020/2015) advierte «que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto (…) no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra ambos. Sería un contrasentido considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, por no haber consentido la asunción de la deuda por un tercero con liberación del deudor originario, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario».

El Refundidor ha hecho un gran esfuerzo en evitar las remisiones normativas; y en aquellas que se ha visto obligado a conservar, ha tratado de ser lo más claro posible. Empero, en este caso, en que el art. 214 TRLC (LA LEY 6274/2020) es una especialidad híbrida (entre los bienes afectos y la unidad productiva), quizás habría sido conveniente remitir a la subsección 3ª o a los arts. 215 y ss TRLC (LA LEY 6274/2020)., para dejar zanjado -si esa era la intención- que el art. 214 es extraño al convenio.

6. Excepción a la subrogación: la Tesorería General de la Seguridad Social (y la AEAT) como acreedora con privilegio especial

Ya hemos aclarado que la transmisión de unidad productiva vía convenio no escapa de la subrogación —limitada— de las deudas de la Seguridad Social. La deuda se transmite al adquirente [no así la tributaria, cfr.art. 42.1 c (LA LEY 1914/2003)) in fine LGT]. Mas esta regla general no opera cuando el crédito goza de garantía real, en que la responsabilidad real y la personal se disocian: la real sigue al bien que pasa al dominio del asuntor, y la personal subsiste en el concursado (deudor cedente).

Y es que el Texto Refundido incorpora como novedad, afectante tanto al art. 212 TRLC (LA LEY 6274/2020) (ap.2) como al art. 214.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) (regla 3ª), la previsión de que «cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad social, no tendrá lugar la subrogación del adquirente a pesar de que subsista la garantía». Esta excepción, por lo antes expuesto, no deja de resultar sorprendente, pues en principio tanto la AEAT como la TGSS tendrían mayores garantías de cobro si, en lugar de disociar la responsabilidad personal (que subsiste en cabeza del deudor concursado) y la real (que sigue al bien), ambas confluyeran en el tercer adquirente. La regla, además, es absoluta en sus términos, por lo que parece excluir la posibilidad de que el acreedor consienta la subrogación; ahora bien, por categórico que sea el nuevo texto, amén de ser posible el pago por tercero (el asuntor), la AEAT o la TGSS, si así conviene a su derecho, podrán consentir la subrogación, dentro o fuera del concurso (incluso, con un aplazamiento). Mas ese consentimiento deberá ser expreso y no tácito, pues la imperatividad del precepto («no tendrá lugar la subrogación del adquirente») no dejan espacio para deducir su prestación de actos del acreedor con privilegio especial, por muy concluyentes e inequívos que puedan parecer a nuestros ojos.

7. Posición de los titulares de créditos contra la masa y privilegiados generales

Los créditos contra la masa son, por naturaleza, ajenos a la disciplina del convenio y no pueden quedar afectados por su contenido negocial; los acreedores prededucibles no son llamados a la junta de acreedores y toda cláusula relativa a los mismos debe tenerse por no puesta.

Como extraños al convenio, los acreedores contra la masa tienen sus propios medios de tutela; antes de su aprobación, pueden reclamar el pago por medio de un incidente; y, una vez aprobado, recuperan los medios de tutela ordinarios que el ordenamiento concede (un declarativo, un monitorio, una ejecución…).

Situado el crédito contra la masa al margen del convenio, el juez, al tiempo de dictar la sentencia de aprobación, ha de limitar su control de oficio a eliminar cualquier cláusula que se refiera a los mismos; su perspectiva de cobro no forma parte del control de oficio del juez y únicamente podrá valorarse a instancia de parte —y de forma tangencial— en aquel caso en que el convenio sea objetivamente inviable, por ser la empresa incapaz de producir recursos suficientes para atender, no solo a su cumplimiento, sino al puntual abono de los créditos ajenos al mismo.

El crédito contra la masa, en suma, orbita cómodamente alrededor del convenio. No le afecta, pero tampoco puede intervenir en el trámite de su aprobación (salvo que su titular posea también un crédito concursal); no puede asistir a la junta ni votar y, en consecuencia, tampoco puede formular oposición; tan solo le asiste la posibilidad de denunciar, no ya su incumplimiento (que le es ajeno), sino el renacimiento de la situación de insolvencia.

Otro tanto sucede con los créditos con privilegio general (los especiales siguen el bien transmitido) si la propuesta no contempla su vinculación.

¿Cambia la situación de estos acreedores en un convenio de asunción con transmisión de unidad productiva?

La respuesta ha de depender, de los activos que se transfieran:

• a.- Si la propuesta de convenio implica la transmisión total de los activos o una transmisión parcial que deje en manos de la concursada activos de valor fútil o difícil enajenación, salvo que en el convenio se especifique que el asuntor queda obligado al abono de los créditos contra la masa y con privilegio general, el juez tiene dos opciones: o rechazar el convenio o fijar su correcta interpretación aclarando que el asuntor vendrá obligado al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general, pues de otro modo se estaría amparando un fraude a tales acreedores, que se quedarían sin un verdadero patrimonio contra el que ejecutar. El problema, si se opta por esta segunda opción, es que pueda entenderse que el juez se está excediendo en su control de oficio, que viene limitado al contenido del convenio, no a los créditos extraconvenio, amén de que el art. 388 limita la facultad interpretativa a las cláusulas del convenio y quizás éste omita toda referencia a la suerte de los créditos contra la masa. Este argumento es vadeable dado que el juez del concurso ha de tutelar que el convenio no se convierta en un mecanismo de fraude. mayor problema plantea a nuestro juicio el imponer el asuntor obligaciones con las que él no contaba al diseñar el plan de viabilidad y el plan de pagos, alterando la base negocial y el consentimiento dado por el asuntor, que lo era con un determinado pasivo; el juez no puede alterar, en lo esencial, el contenido del convenio: o lo aprueba o lo rechaza, pero no puede modificarlo, imponiendo el asuntor obligaciones con las que no contaba. El art. 388.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) es claro: «El juez no podrá modificar el contenido del convenio sometido a su aprobación, aunque sí podrá subsanar errores materiales o de cálculo». En suma, si la cesión del activo es total, también ha de serlo del pasivo, a fin de que los acreedores tengan los mecanismos de defensa de la Ley 3/2009 (LA LEY 5826/2009).
• b.- Si la transmisión no opera con tal extensión, sino que restan en poder de la concursada activos suficientes para afrontar su abono, no hay inconveniente en aceptar que el asuntor solo quede obligado al pago del convenio, pudiendo titulares de créditos contra la masa y privilegiados actuar contra los bienes que restan en su poder.

8. Créditos contingentes y «no concurrentes»

¿Qué sucede con los créditos contingentes? Si llegan a perder la contingencia, ¿contra qué patrimonio se hacen efectivos, contra el del asuntor o contra el del concursado (si es que quedó algún bien o derecho en sus manos)? ¿Y los créditos «no reconocidos» del art. 134.1 LC (LA LEY 1181/2003), es decir, los «no concurrentes» a que se refieren las SSTS de 7 de octubre (LA LEY 135134/2016) y 4 de noviembre de 2016 (LA LEY 156092/2016)?

El art. 227 del Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 preveía al respecto que «[c]uando el convenio implique que un acreedor o un tercero, al que se hace cesión total o parcial del activo, asume la obligación de pagar a los acreedores por cuenta del deudor la totalidad o parte de los créditos (...) el cesionario no asumirá responsabilidad alguna por los crédito no reconocidos cuyos titulares no hubieran iniciado las acciones correspondientes para su reconocimiento, en el momento de la presentación de la propuesta.»

El Anteproyecto de 1995, en su art. 165.2 seguía idéntica senda: «Salvo pacto en contrario, el cesionario no asumirá responsabilidad alguna por los créditos que, en el momento de la presentación de la propuesta de convenio no hubieran solicitado reconocimiento, salvo que todavía no se hubieran producido, respecto de esos créditos, los efectos de la falta de solicitud oportuna.»

La discusión traspasa nuestras fronteras. En el Derecho italiano, con mayor experiencia en esta figura, el art. 124.4 de la Legge Fallimentare prevé que «[i]l proponente può limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della proposta. In tale caso, verso gli altri creditori continua a rispondere il fallito (…)».

A fin de potenciar el convenio de asunción y eliminar la incertidumbre del asuntor sobre el total pasivo asumido, postulamos una posición más restrictiva que la italiana, en el sentido de entender que el asuntor se obliga únicamente al pago de los créditos reconocidos, lo que estén en trámite de impugnación para su reconocimiento, si finalmente lo son, así como los contingentes, para el caso de que finalmente nazcan a la vida jurídica. No haría frente, pues, a los créditos no concurrentes, que deberían esperar a la conclusión del concurso por cumplimiento del convenio para accionar, con sujeción a las quitas y esperas del convenio, pero no contra el asuntor, sino contra el concursado, si quedare algún bien en su poder.

9. Mayorías para su aprobación

La asunción, como contenido posible del convenio, no viene expresamente referida en el art. 376 a la hora de definir el porcentaje de pasivo exigible para la aprobación.

Dejando de lado la propuesta superbenigna del art. 376.1 TRLC (LA LEY 6274/2020), la ley impone la mayoría del 50% del pasivo ordinario (60% para privilegiados, incluso en el caso del art. 376.1) si la propuesta contiene quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, esperas no superiores a cinco años o la conversión en préstamos participativos durante el mismo plazo; para quitas, esperas o conversiones que superen esos parámetros el quorum se eleva al 65% (75% para privilegiados), porcentaje que la ley declara aplicable «a cualquier otro contenido» (art. 376.3), entre los que se hallaría el convenio de asunción.

Quizás podría defenderse que la asunción, en sí misma, no es más que el continente, el negocio jurídico por el cual el tercero asume un determinado contenido obligacional, que constituye el verdadero objeto del convenio, que es el que debe marcar el régimen de mayoría aplicable, de modo que si ese contenido obligacional es poco gravoso (por ejemplo, una quita del 50% y una espera de 5 años) parecería razonable someter el convenio al quorum del 50% y no del 65%. Sin embargo, creemos que, siendo la asunción «contenido» y no mero «continente», una interpretación literal del art. 376.3, debería conducir a exigir para su aprobación una mayoría cualificada, al menos cuando la asunción es liberatoria.

Por el contrario, en la asunción acumulativa, si el contenido básico (quita/espera) es no gravoso, carece de cualquier lógica que el mero hecho de añadir un deudor de refuerzo haya de incidir en el régimen de mayorías, ya que el riesgo para el acreedor no solo no aumenta, sino que disminuye, por lo que la mayoría habría de ser del 50% y no del 65%.

10. Cumplimiento, incumplimiento y conclusión

Una última duda: ¿el incumplimiento del «compromiso» de continuidad constituye, por sí mismo, incumplimiento del convenio o es preciso que exista impago? ¿Tiene interés legítimo un acreedor para denunciar el incumplimiento de ese compromiso de permanencia si ello no se ha traducido en un incumplimiento de la obligación de pago?

Salvo que se trate de un acreedor que, además, sea trabajador con contrato vigente, me temo que no, porque su interés (concreto) se reduce al cobro de su porción crediticia. Y si el incumplimiento del convenio solo puede instarse por un acreedor que lo estime incumplido «en lo que le afecte» (art. 140 LC (LA LEY 1181/2003), art. 402.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)), ¿quién y cómo va a controlar que el asuntor hace honor a su compromiso? Creo que nadie, salvo que ese pacto de permanencia se haya visto reforzado con alguna medida limitativa de las facultades de disposición del asuntor (para impedir que incumpla y venda a un tercero) cuya infracción el art. 402.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) (antes art. 137.1 LC (LA LEY 1181/2003)) eleva a causa autónoma de incumplimiento; en tal caso, quizás algún acreedor (¿un competidor despechado por no ser tomado como asuntor?) encuentre motivación para erigirse en vigilante de esa continuidad.

El control de continuidad varía si consideramos que la asunción, configurada como liberatoria, implica la conclusión del concurso. No vayamos tan rápido…

La resolución del convenio implica la apertura de la liquidación. Pero, ¿qué debemos liquidar? Podríamos pensar que en la asunción liberatoria (en la que el concursado desaparece de la ecuación al aparecer un tercero que toma sobre sí el convenio) hemos de liquidar los bienes del asuntor.¿Sólo los bienes que le fueron cedidos en virtud del convenio o todo su patrimonio? En la asunción cumulativa, ¿qué hacemos? ¿Liquidar los dos patrimonios a la vez?

Si la asunción es cumulativa PULGAR EZQUERRA (4) nos proporciona una solución aparentemente sencilla: el incumplimiento del convenio supone la rescisión de sus efectos, incluida la transmisión de los bienes al asuntor, éste debe reintegrar a la masa lo percibido. La liquidación se ceñiría entonces a los bienes del concursado, sin posible extensión al patrimonio primitivo del asuntor, que quedaría, eso, sí, expuesto extramuros del concurso a posibles acciones de indemnización de daños y perjuicios frente a los acreedores con base en el artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) (AAP de Zaragoza, Sección 5.ª, de 4 de febrero de 2009 (LA LEY 30070/2009), as. Capasa-Gaztambide), resarcimiento de daño que, a juicio de FERRARA (5) , comprendería la diferencia entre el precio à forfait que se obligó a pagar el asuntor y la menor suma que se obtenga en la liquidación del fallido (solución, como vemos, muy similar a la que patrocina SANCHO GARGALLO en su voto particular a la STS de 21 de mayo de 2012 (LA LEY 85895/2012) en relación con el cálculo del déficit por incumplimiento culpable del convenio art. 164.2.3º LC (LA LEY 1181/2003))

Esta solución sería admisible si lo transmitido es la propiedad estática (una nave, por ejemplo); y, aun así, no está exenta de problemas: ¿Y si al tiempo del incumplimiento el asuntor ya ha transferido esos bienes o los ha gravado con una hipoteca? ¿Ha de restituir su valor? ¿Y qué valor? ¿El que tenían cuando se aprobó el convenio? ¿O cuando se deshizo de ellos o los gravó? ¿Acaso cuando se incumple el convenio? Vemos que la solución ya no es tan simple y nos obligaría a acudir a las normas del Código Civil sobre liquidación del estado posesorio. A más a más, ¿la destrucción de los efectos de la cesión opera automáticamente con el auto (caso de «reinsolvencia») o la sentencia (caso del incidente de incumplimiento) que resuelva el convenio o es precisa la tramitación de un incidente ad hoc o, incluso, demandar al asuntor ante los juzgados de primera instancia? Quizás podría pensarse en especificar en el auto o sentencia que declare incumplido el convenio que entre los efectos de la resolución está comprendida la obligación del asuntor de reintegrar los bienes a la masa (asumiendo los trámites y gastos notariales y registrales), elevando dicha obligación a la parte dispositiva para así disponer de un título ejecutivo para el caso de que el asuntor no devuelva los bienes voluntariamente.

Sin embargo, cuando el objeto del convenio no es una realidad estática, sino dinámica, como la unidad productiva, la solución no puede pasar por la «devolución» al concurso de ese complejo entramado, que ha de quedar al margen de los efectos resolutorios, sin perjuicio de la acción de responsabilidad contra el asuntor por incumplimiento, que habrá de ventilarse fuera del concurso (a mi juicio el asuntor, a lo más, podría ser calificado como cómplice en la sección sexta), acreciendo, caso de ser estimada, a la masa activa.

Si la asunción es liberatoria la solución pasaría por entender, por lo que respecta al asuntor, que el convenio le ha transferido, de forma irrevocable, tanto el pasivo como el activo correspectivo (6) ; y, respecto al concursado, que, al desaparecer de la relación obligatoria, deja de ser deudor y procede la conclusión del concurso, ya por considerar que ha cumplido el convenio o, incluso, que ha dejado de ser insolvente.

La irrevocabilidad de la asunción parece evidente; el derecho italiano, que ha dedicado mayor esfuerzo al estudio de la figura, excluye la posibilidad de resolver el convenio cuando la asunción es liberatoria. En efecto, el artículo 137.7 Legge Fallimentare («Risoluzione del concordato») dispone que «[l]e disposizioni di questo articolo non si applicano quando gli obblighi derivanti dal concordato sono stati assunti dal proponente o da uno o più creditori con liberazione immediata del debitore.»

La conclusión del concurso, en cambio, requiere mayor razonamiento. Si la asunción convenimos que es irrevocable, también lo ha de ser la pérdida por el concursado de su condición de deudor. Ahora bien, salvo que el negocio asuntivo haya comprendido, no solo el pasivo propio de un convenio, sino también los créditos ajenos al mismo (masa y, en su caso, privilegiados), por más que el concursado haya dejado de ser deudor de cierto pasivo concursal, seguirá siéndolo de la parte no asumida, por lo que solo si puede pagar ésta podrá entenderse que procede la conclusión por cese de la insolvencia. La posibilidad de reputar cumplido el convenio por su mera aprobación, sin esperar a que el asuntor cumpla los compromisos de pago adquiridos, nos genera, de inicio, un visceral rechazo; pero, si nos paramos a reflexionar, comprenderemos que los acreedores que tratamos de tutelar manteniendo «vivo» el convenio no precisan esa protección, pues ya se la proporciona la asunción de deuda, que, como explicamos supra, es un negocio en sí mismo, superpuesto al que constituye el convenio; además, sería una protección huérfana de contenido, pues, irreversible la asunción, la declaración de incumplimiento del convenio en ningún caso traería de vuelta el activo y el pasivo transferido: los acreedores han dejado de serlo de la concursada para pasar a ostentar un derecho de crédito contra un tercero, el asuntor, que otorga, a priori, mayores garantías de cobro, pues hará frente a los créditos no sólo con los bienes recibidos sino con los propios. Por tanto, en la asunción liberatoria aprobación y cumplimiento del convenio coinciden en el tiempo, pudiendo procederse a la conclusión del concurso, sin necesidad, siquiera, de esperar a que caduquen las acciones para declarar su incumplimiento, por inanes; eso sí, deberemos tramitar la sección de calificación, que se abrirá en todo caso al ser el convenio de asunción contenido gravoso; los acreedores, por su parte, ante un eventual impago, deberán dirigirse contra el asuntor, no ante el juez del concurso, sino en los juzgados de primera instancia instando el cumplimiento forzoso o la resolución.

Si admitimos que con la asunción liberatoria el concurso ha de concluir, un eventual incumplimiento del compromiso de permanencia habrá de ventilarse ante esos mismos juzgados, sin limitación alguna de legitimación (ya no solo los acreedores del convenio, sino cualquiera o, incluso, el primitivo concursado) ni de causa resolvendi (la infracción de permanencia como causa bastante, sin necesidad de impago).

A quien haya llegado al final, espero que la criatura le resulte menos extraña o, al menos, no le genere temor y sí cierta compasión.