El mediador concursal fue configurado en la Ley Concursal como el «gran protagonista» del acuerdo extrajudicial de pagos, tal y como se desprende de la dicción de los artículos 231 y siguientes del texto legal y normativa concordante. Sin embargo, y pese a la reforma que introdujo la Ley 25/2015, de 28 de julio (LA LEY 12418/2015), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, ese protagonismo nunca fue tal y el mediador quedó relegado a una posición secundaria, sin «mediar» stricto sensu, y convertido en un automatismo impropio para una figura llamada a auxiliar de forma flexible en la realidad preconcursal.
La tragedia de esta figura —decisiva, aunque con otras nominaciones en el Derecho comparado— nacía de la misma regulación conferida por la Ley Concursal que, al mismo tiempo que no concretaba con la debida precisión su estatus jurídico, sujetaba la actuación del mediador a plazos y formalidades incoherentes con un objetivo que, como resulta evidente, requiere de márgenes, amplitud de forma y tiempo y, sobre todo, facultad de negociación.
No obstante la comprobación en estos años de la «solución» convertida en «problema» del mediador concursal —sirva de prueba el ejemplo del concurso consecutivo—, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) vuelve, con una regulación más profusa —eso sí—, a reproducir algunos viejos vicios de la figura que, si no se matizan o corrigen, harán de ella nuevamente pasto para la ineficacia; con una salvedad respecto al régimen de 2013: ahora los mecanismos prejudiciales de resolución de conflictos aspiran a ubicarse en una posición de auténtica alternativa frente a la opción jurisdiccional, siendo muestra de ello el Anteproyecto de Ley de Medidas Procesales, Tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias, confeccionado por el Ministerio de Justicia.
¿Qué ocurre entonces con el mediador concursal?
La respuesta no es sencilla. Una de las razones del naufragio de la mediación concursal, conocida en la práctica y expuesta con notable acierto por la doctrina (1) , es la que atañe al problema de la aceptación del cargo (artículo 233 Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)) que, en su raíz, no es otro que la retribución del mismo (artículo 645 TRLC (LA LEY 6274/2020)). El Texto Refundido busca salvar este escollo con la regulación del precepto referenciado, el cual dispone lo que sigue:
«1. La cuantía de la retribución se fijará en la resolución en la que se le nombre.
2. Reglamentariamente se determinarán las reglas para el cálculo de la retribución del mediador concursal. En todo caso, la retribución a percibir dependerá del tipo de deudor, de su pasivo y activo y del éxito alcanzado en la mediación.»
Sin embargo, la cuestión continúa siendo problemática y habrá de esperarse al contenido del desarrollo reglamentario que ordena el artículo 645.2 TRLC para valorar, con la certeza que ofrece la lege data, si las reglas retributivas aplicables al mediador concursal permitirán la operatividad real del mismo como mecanismo preconcursal.
La ausencia de liquidez y los problemas de refinanciación ocasionarán un incremento exponencial de los concursos de acreedores
La crisis del COVID-19 será especialmente agresiva en el marco jurisdiccional que representan los Juzgados de lo Mercantil. La ausencia de liquidez y los problemas de refinanciación ocasionarán —ya lo están haciendo— un incremento exponencial de los concursos de acreedores. Si la Ley —como parece estar dispuesta con el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020)— no aprende de los errores, y no facilita la solución extrajudicial del conflicto privado, todos correremos el grave riesgo de colapsar un sistema judicial que, en último término, acabará convertido en una «orilla de naufragios», arribando en ella desgraciadas empresas —y empresarios— y sus correlativos legítimos acreedores.
La importancia crucial del mediador concursal —también del administrador— debe salvaguardarse y resaltarse a través de una correcta y especialísima protección de su estatus y, dentro del mismo, de su remuneración. No cobra lógica que el sistema preconcursal quiera apoyar el acuerdo extrajudicial de pagos sobre una figura —el mediador— cuya definición jurídico-procesal —¡siete años después!— continúa siendo mejorable y cuya implicación en el procedimiento se realiza «a ciegas», es decir, sin asegurar siquiera una mínima remuneración que haga razonable la intervención profesional. Por otro lado, y relacionado con la cuestión del estatus híbrido del mediador concursal, surge el gran problema de la formación del mismo. ¿Existen actualmente mediadores concursales formados para serlo? Creemos que no. Y este «vacío educativo» sólo sería una cuestión menor si no fuese porque la falta de comprensibilidad de la realidad preconcursal por el mediador pueda dar lugar al mayúsculo error de desconocer el correcto tratamiento de la alternativa que supone para el deudor que, más que nunca, necesitará de inteligencia y técnica para salvar el problema financiero que lo ha conducido al acuerdo extrajudicial de pagos.
Expuesto cuanto antecede llegamos a una conclusión definitiva y a otras —varias— enlazadas con ella: la primera, el mediador concursal se mantiene en el Texto Refundido como una figura de matices borrosos y contenido abierto que, a la postre, mantendrá la ineficacia práctica del mecanismo preconcursal; las segundas: sin una exhaustiva concreción y tutela de la remuneración del mediador, y sin una apuesta sincera y honesta por la formación del mediador como eje del acuerdo extrajudicial de pagos, la alternativa que éste representa actualmente decaerá nuevamente frente al oleaje que impone la nueva crisis económica.
El mediador concursal, con el disfraz de la Ley Concursal o con el del Texto Refundido, sigue siendo un héroe sin poderes…Por ahora…