I. Introducción
En materia de condiciones generales de la contratación es cada vez más recurrente encontrarnos con sentencias en las que se invierte la carga de probar la totalidad de los elementos de debate siempre que el demandante es persona física.
Por el contrario, cuando los demandantes son personas jurídicas parece que deben cargar con la mayoría de los extremos alegados (a excepción de la pacífica postura respecto de la prueba en materia de negociación).
Sea como fuere, ambas cuestiones pueden partir de una errónea valoración y aplicación del artículo 217 LEC. (LA LEY 58/2000)
A continuación, procederemos a analizar el estado de la cuestión en los escenarios más habituales: condición de consumidor, negociación, transparencia y mala fe.
II. Reglas básicas de la carga de la prueba: artículo 217 LEC
Debemos empezar por recordar que, conforme a lo establecido en el apartado primero del artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000), las reglas recogidas en los apartados 2 y 3 de este mismo precepto entran en juego cuando el juzgador, a falta de prueba, imputa las consecuencias negativas de la deficiencia probatoria a una de las partes. Por el contrario, cuando existen elementos de prueba suficientes en el proceso, resultará irrelevante quién ostenta el onus probandi.
De esta forma se han pronunciado, por ejemplo, las SSTS 116/2018, de 6 de marzo de 2018 (LA LEY 10377/2018), 67/2018, de 7 de febrero de 2018 (LA LEY 1450/2018) y 502/2016, de 19 de julio de 2016 (LA LEY 88339/2016).
Parece igualmente relevante traer a colación la STS 241/2013 de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) que reconoce por primera vez la nulidad de la cláusula suelo por su expresa mención a las reglas de distribución de la prueba:
101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 (LA LEY 52699/2012)) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 (LA LEY 181078/2012)), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 (LA LEY 149044/2012)) (1) .
Todo lo anterior, deberá entenderse sin perjuicio de la regla contenida en el apartado 7 del propio artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000), regulador del principio de facilidad probatoria en aquellos supuestos en los que a una de las partes se le hace especialmente gravoso pechar con la prueba.
III. Carga de la prueba de la condición de consumidor
A los presentes efectos debemos remitirnos a la regulación del concepto de consumidor en el artículo 2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) así como el artículo 3 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Igualmente, el concepto de consumidor ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia comunitaria y nacional, siendo lo relevante para el propio concepto el destino concreto del contrato denunciado, con independencia de la situación subjetiva del demandante. Así lo ha declarado, a modo de ejemplo, la STS 12/2020 de 15 de enero (LA LEY 71/2020) en consonancia con lo establecido por la STJUE C-110/14 de 3 de septiembre de 2015 (LA LEY 110120/2015) (Ovidiu Costea Horace contra SC Volksbank Rumanía SA).
1. Posturas jurisprudenciales
La STJUE C-464/01 de 20 de enero de 2005 (LA LEY 1238/2005) (Johann Gruber contra Bay Wa AG) estableció que corresponde a la persona que pretende la aplicación de los artículos 13 a 15 del Convenio de Bruselas (LA LEY 3646/1994) la carga de acreditar la insignificancia del destino profesional en los contratos con doble finalidad de conformidad con las reglas de la carga de la prueba.
A pesar de lo anterior, no parece haber una respuesta concreta, obligándonos ello a acudir a nuestra jurisprudencia menor cuyos pronunciamientos adoptan distintos razonamientos.
De una parte, existen multitud de resoluciones que establecen como norma que el demandante, como favorecido del hecho que afirma, debe ser el que acredite su condición de consumidor. En este sentido destacamos la SAP Madrid 128/2017 Sección 8ª de 23 de marzo (LA LEY 42871/2017), la SAP Granada 173/2018 Sección 3ª de 11 de mayo (LA LEY 148290/2018) y la SAP Guipúzcoa 110/2015 Sección 2ª de 5 de mayo (LA LEY 89108/2015):
Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al art. 217.1 de la LEC. (LA LEY 58/2000), corresponde a la actora la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la norma protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo) (2) .
De otra parte, y de forma muy habitual, nos encontramos ante resoluciones que invierten la carga de la prueba respecto a la condición de consumidor, obviando lo establecido por el artículo 217.2 (LA LEY 58/2000) y 217.7 LEC (LA LEY 58/2000), y declaran responsable de desacreditar la condición de consumidor al demandado, por entender que es la parte que discute tal condición la que debe acreditarlo.
Es el caso, por ejemplo, de la reciente SAP Gerona 464/2020 (LA LEY 44246/2020) Sección 1ª de 14 de mayo:
En definitiva, ni en primera instancia, ni tampoco en esta alzada, la entidad bancaria demandada aporta soporte documental, de entidad, que permita inferir y sostener, mínimamente, la no condición de consumidor, lo que lleva a afirmar la falta de sustento fáctico, legal y jurídico de este motivo de oposición, no desprendiéndose de ninguna de las escrituras notariales expuestas, que la suscripción de los préstamos hipotecarios respondiera a financiación externa de la parte actora a los efectos de destinar el importe recibido a otra cuestión distinta que no fuera la financiación propia de sus necesidades personales y familiares ante la falta de liquidez propia, como ocurre siempre que se interesa un préstamo hipotecario (3) .
En cualquier caso, como veremos en lo sucesivo, todas ellas tienen un elemento común: la necesidad de oposición frontal del demandado respecto a este extremo.
2. Tratamiento procesal
Lo anterior puede generar la falsa apariencia de que la carga de la prueba, con excepción de ciertas Audiencias Provinciales, es del demandante por ser un hecho positivo que afirma y del que se beneficia. No obstante, en la práctica opera una suerte de presunción iruis tantum respecto de la condición de consumidor en los casos en los que el demandante es una persona física. Si acudimos a la casuística concreta veremos que los Tribunales únicamente desestiman aquellas demandas en que las que la demandada ha acreditado suficientemente la condición de profesional del actor, amparado ello bajo el pretexto de lo preceptuado en la regla segunda del artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000) por entender que el actor debió probar su condición de consumidor.
A modo de ejemplo, y si profundizamos en los casos concretos de las sentencias antes citadas (SAP Madrid 128/2017 (LA LEY 42871/2017), SAP Granada 173/2018 (LA LEY 148290/2018) y SAP Guipúzcoa 110/2015 (LA LEY 89108/2015)), podremos observar que —sin excepción alguna— el Tribunal valoró prueba suficiente como para considerar profesional al actor:
- — En la SAP de Madrid se refleja que se había practicado la testifical de la empleada de la entidad, que afirmó, sin lugar a duda, que se trataba de una operación de refinanciación mercantil.
- — En la SAP de Granada el demandante había reconocido en su interrogatorio haber adquirido maquinaria para su actividad comercial.
- — En la SAP de Guipúzcoa el actor tenía una farmacia y se reflejaba en el contrato que la operación respondía a refinanciación de «otras deudas».
Ello carece de sentido pues las reglas del artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000) deben entenderse como un estadio previo al escrito de demanda y contestación, no pudiendo modificarse el criterio bajo un sesgo retrospectivo en función de la posición de las partes y de los elementos de prueba aportados por las mismas. Esto quiere decir que la práctica forense disfraza la prueba aportada por el demandante como carencia de prueba por parte del actor.
Así se ha pronunciado la SAP Barcelona 760/2020 (LA LEY 50696/2020) Sección 15ª de 11 de mayo, pues establece que no puede introducirse la controversia al respecto de la condición de consumidor en apelación y a raíz de la prueba practicada (interrogatorio de la parte actora) al no haberse opuesto tal extremo en la contestación a la demanda y la audiencia previa:
11. La invocada, en el recurso, condición de no consumidor del prestatario constituye una cuestión nueva, que no fue objeto de consideración en la primera instancia, razón por la que no fue objeto de decisión y resulta inadmisible en el recurso, de conformidad con lo que dispone el art. 456 LEC (LA LEY 58/2000), que prohíbe el planteamiento de cuestiones nuevas. En consecuencia, no procede entrar a resolver dicho particular, así como tampoco la invocada nulidad del juicio, que pretende la repetición de la prueba para acreditar dicho extremo extemporáneo y fuera del objeto del debate de la instancia (4) .
Lo anterior no es más que la aplicación de una presunción carente de encaje legal pues, insistimos, debe ser de aplicación el artículo 217.2 (LA LEY 58/2000) y 217.7 LEC (LA LEY 58/2000), recayendo el deber de acreditar la condición de consumidor sobre el actor.
Destacamos positivamente la SAP Lleida 209/2020 (LA LEY 40297/2020) Sección 2ª de 28 de abril toda vez que, en un caso similar al anterior enjuiciado por la Audiencia Provincial de Barcelona, establece con rotundidad que debe asumir la carga probatoria del elemento discutido la demandante con independencia de la postura procesal de la demandada:
La carga de la prueba de que se ostenta la condición de consumidor corresponde a este y no a la entidad bancaria
Por lo demás, no debemos olvidar que contrariamente a lo que se señala en la sentencia apelada, la carga de la prueba de que se ostenta la condición de consumidor corresponde a este y no a la entidad bancaria. Cuando está en cuestión la condición de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el art. 217 LEC (LA LEY 58/2000), y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, debe de examinar la concreta situación del cliente, y ello debe dejar constancia de elementos que indiquen su solvencia y la actividad que desempeña en el mercado, por lo que seguramente podrá aportar datos al proceso, pero la carga de la prueba no puede residenciarse ni única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una situación inmejorable para acreditar el destino del préstamo es el propio prestatario, siendo precisamente ese destino lo que determinará la calificación como empresarial, profesional o de consumo, de la actividad a que se destina y, en consecuencia, de quien lleva a cabo la misma, el prestatario.
En este sentido, debe concluirse que, en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art 217.7 LEC (LA LEY 58/2000), pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo, y es llano que aquí no ha desacreditado en absoluto lo que el mismo ha afirmado, en relación a su no condición de consumidor (5) .
De un modo ligeramente más moderado parece haberse posicionado la Audiencia Provincial de Madrid (SAP Madrid 170/2020 Sección 28ª de 29 de mayo) al introducir como criterio el principio de normalidad, evitando así caer en el absurdo de desestimar todas las demandas en las que se opone, sin fundamento alguno, a la ausencia de la condición de consumidor.
Este tribunal viene sosteniendo que ya que se trata de un hecho constitutivo de la pretensión de la parte actora, la prueba de los hechos que debe permitir la atribución de la condición de consumidor debe seguir la regla general prevista en el artículo 217.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero (LA LEY 58/2000), de Enjuiciamiento Civil, por lo que, en principio, su acreditación corresponde al demandante que pretende cobijarse en esa circunstancia. Otra cosa es que este principio pueda modalizarse en función del principio de normalidad (con arreglo al cual aquellos acontecimientos que se desarrollan cotidianamente con arreglo a patrones homólogos no deben ser sometidos a exigencias de prueba rigurosa y sí, en cambio, aquellos otros hechos que, por distanciarse del curso ordinario del acontecer de las cosas o del proceder humano, se nos aparecen como anómalos, infrecuentes o atípicos) según las peculiaridades de cada caso concreto (tal como señalamos en las sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid números 551/2019, de 22 de noviembre (LA LEY 248701/2019), 421/2017 de 26 de septiembre (LA LEY 143396/2017), 474/2017 de 26 de octubre (LA LEY 240404/2016) y 439/2018, de 20 de julio (LA LEY 200699/2018), entre otras muchas) (6) .
Para la Sección 28ª, lo relevante es atender a los indicios existentes en el caso concreto y a la verosimilitud de los hechos, de los que no se aporta prueba alguna en la demanda como hechos cotidianos u homólogos y sobre los que no se exige rigurosa prueba.
Por nuestra parte, entendemos importante remarcar la regla séptima del artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000), pues resulta más sencillo para el adherente demandante probar el destino de consumo del contrato que, por el contrario, obligar al predisponente demandando a acreditar que no lo es.
El anterior vicio en que se ha incurrido y que ha ido permeando en nuestra jurisprudencia se halla estrechamente vinculado (incluso podríamos decir que tiene su origen) en otro vicio o mala práctica de un acto procesal anterior: la fase de alegaciones. Según lo establecido por los artículos 269 (LA LEY 58/2000), 399 y concordantes de la LEC (LA LEY 58/2000), junto con toda demanda deben aportarse los documentos en que las partes funden sus pretensiones y que sean relativos al fondo de la cuestión, por lo que siendo en este caso la condición de consumidor un requisito básico y fundamental para la acción ejercitada, debiera en todo caso acompañarse junto al escrito de demanda prueba del hecho del que el actor pretende beneficiarse. No puede justificarse tal condición con una mera afirmación por parte del actor.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo previsto en el artículo 426.1 (LA LEY 58/2000) y 426.5 LEC (LA LEY 58/2000), que admite la posibilidad del actor de aportar prueba en el acto de la audiencia previa a la luz de lo manifestado en la contestación a la demanda.
3. Casos especiales
A) Carga de la prueba de la condición de consumidor cuando el demandante es persona jurídica
En los casos en que la demandante es una sociedad mercantil se excluye siempre —salvo prueba en contrario— la aplicación de la legislación de consumidores, toda vez que se entiende que cualquier acto por ella realizado se circunscribe en el ámbito de su actividad profesional y va a estar vinculado, en mayor o menor medida, con el objeto social perseguido por ella (artículo 2 LSC (LA LEY 14030/2010)).
Así, la STS 307/2019, de 3 de junio (LA LEY 68995/2019) en relación con las sociedades de responsabilidad limitada declara que, como sociedad mercantil, se presume su ánimo de lucro, siendo que la presunción debe desacreditarse por el propio demandante.
Igual suerte corren las sociedades patrimoniales, cuyo carácter mercantil también presume su ánimo de lucro. Así, véase la SAP Barcelona 297/2019 Sección 17ª de 24 de octubre.
Distinta suerte corren las fundaciones, en cuyo caso encontramos resoluciones de distinta clase: algunas atienden estrictamente a que el artículo 2.1 de la Ley de Fundaciones (LA LEY 1789/2002) establece que estas son organizaciones constituidas sin ánimo de lucro —en esos casos será la demandada la que tendrá que acreditar el carácter profesional del adherente— y otras atienden a las circunstancias concretas que rodean la contratación con independencia de que la demandante sea o no una fundación —aplicando las reglas generales de la carga de la prueba según lo previsto en el artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000)—.
Por un lado, a modo de ejemplo, la SAP Barcelona 522/2017 (LA LEY 227967/2017) Sección 14ª de 26 de octubre estableció que hay que estar a la ausencia de ánimo de lucro que el estatuto particular de la Ley de Fundaciones otorga con independencia de que los servicios contratados por la demandante fueran destinados al objeto de la fundación: asistencia residencial de personas con discapacidad.
Por otro lado, y a modo de ejemplo, la SAP Burgos 329/2018 (LA LEY 144454/2018) Sección 3ª de 31 de julio entendió que, a pesar de que el artículo 2.1 de la Ley de Fundaciones (LA LEY 1789/2002) excluye el ánimo de lucro, no puede sino estarse al auténtico destino del contrato. En el caso concreto, la fundación llevaba la gestión de una residencia de ancianos y al no acreditar que no cobraba a los residentes, se presumió su carácter profesional y se excluyó su condición de consumidor.
B) Condición de consumidor en contratos con destino mixto
Finalmente, nos hallamos ante lo que el Tribunal Supremo ha denominado como «destino mixto»: aquellos casos en los que el motivo del contrato tiene a la vez carácter de consumo y profesional. En ellos, para determinar la condición de consumidor, habrá que estar al criterio del objeto predominante a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que va más allá de un criterio meramente cuantitativo. La STS 224/2017 de 5 de abril (LA LEY 22014/2017), no obstante, no especifica a quién corresponde probar tal preponderancia:
De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba (7) .
El TJUE abordó la cuestión de forma colateral —en la antes citada sentencia de 20 de enero de 2005 (LA LEY 1238/2005)— estableciendo que es la persona que pretende la aplicación de los artículos 13 a 15 del Convenio de Bruselas (LA LEY 3646/1994) la que debe acreditar que predomina el destino de consumo de forma tan significativa como para considerar meramente residual el destino profesional.
Destacamos en este sentido de forma favorable la SAP Pontevedra 46/2017 (LA LEY 8854/2017) Sección 1ª de 1 de febrero pues, a pesar de no ostentar dudas de que en el caso concreto predominaba el carácter mercantil, cita de forma expresa el artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000), declarando que la parte que se vale de tal posición es la que tiene la carga de probar tal extremo. De igual modo, se alude al principio de facilidad probatoria en los siguientes términos:
Cuando está en cuestión la condición de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el art. 217 LEC (LA LEY 58/2000), y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla.
[…]
Debe concluirse que, en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante sólo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC (LA LEY 58/2000), pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo (8) .
De otra parte, recientemente se ha dictado la SAP Gerona 484/2020 (LA LEY 42280/2020) Sección 1ª de 15 de mayo cuya argumentación es totalmente contraria al anterior criterio. En el caso concreto, mediante el capital del préstamo se cancelaron cuatro préstamos ICO, una póliza de crédito y el saldo pendiente de una tarjeta de crédito. La Audiencia Provincial ha estimado que el demandante ostentaba la condición de consumidor pues la demandada no pudo acreditar de forma categórica el predominio profesional.
Ninguna prueba, clara y concluyente, hay que permita aseverar que el destino de la operación obedeciera a reestructuración de financiación y riesgos empresariales, centrándose, únicamente, la entidad bancaria apelante, en los préstamos ICO y no en el resto de operaciones, como es de ver de una lectura de su escrito de recurso, ni tampoco que la refinanciación estuviera enmarcada dentro de su actividad empresarial, como se afirma en el escrito de contestación a la demanda (9) .
En el caso concreto, la parte demandante no realizó esfuerzo probatorio alguno y la demandada aportó documentación, así como solicitó (a pesar de su inadmisión) el interrogatorio de parte.
IV. Carga de la prueba de la negociación cuando el demandante es consumidor
La presente cuestión parece ser la más pacífica de todas las analizadas, pues las reglas de la carga de la prueba se hallan positivizadas.
El artículo 82.2 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), establece que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba.
Así lo ratifica expresamente la STS 241/2013 de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013):
160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC (LA LEY 1490/1998) no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU (LA LEY 11922/2007) dispone que»[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba» —a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)»[e]l profesional que afirme que una cláusula 8 tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»— en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla (10) .
Entiende el Tribunal Supremo que, aunque no hubiera norma específica que lo estableciera, no puede recaer sobre el consumidor la carga de probar un hecho negativo:
164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo —la ausencia de negociación—, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 (LA LEY 29289/2012), reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva (11) .
Otro elemento en favor del consumidor es que el propio Tribunal Supremo ya parte de la premisa de que los contratos bancarios son contratos predispuestos con condiciones generales de la contratación, dándole el tratamiento procesal de hecho notorio y excluyendo por tanto la necesidad de prueba al efecto:
156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU (LA LEY 11922/2007). En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como «take it or leave it» —lo tomas o lo dejas—.
157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados —el IC 2000— afirma que «[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales», y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura (12) .
Se concluye pues que, en contratos de adhesión suscritos con consumidores opera una auténtica presunción iuris tantum de ausencia de negociación.
Asimismo, en consonancia con lo anterior, la STS 265/2015 de 22 de abril (LA LEY 49720/2015) establece que para que la cláusula pueda quedar excluida del control de abusividad es necesario que el predisponente explique cumplidamente las razones excepcionales que llevaron a negociarla de forma individual.
Interesa en este punto hacer una pequeña mención al control de transparencia de aquellas cláusulas que inciden en el precio del contrato: la STS 367/2017 de 8 de junio (LA LEY 59486/2017) declaró que, para reconocer la validez de la cláusula suelo debe probarse por el predisponente la directa correlación de alguna circunstancia excepcional que lo justifique.
No cabe duda de que la carga de probar el carácter negociado, equitativo y transparente de la cláusula es del profesional predisponente siempre que el demandante es un consumidor.
V. Carga de la prueba en acciones entre profesionales
Cuando hablamos de acciones entre profesionales, nos referimos a aquellos supuestos en los que tanto el predisponente como el adherente ostentan la condición de empresario en los términos fijados por el artículo 4 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) y que, por lo tanto, carecen de la protección otorgada por el mismo en consonancia con la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
Debemos entender que, el hecho de que el demandante sea una mercantil o un autónomo con actividad profesional propia, no significa por sí mismo que deban de ser considerados como profesionales y ser excluidos del régimen de protección previsto para consumidores. Como establece el tenor literal del artículo 3 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), son también consumidores las «personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». En consonancia con lo ya expuesto en puntos anteriores, la naturaleza del actor vendrá siempre determinada por el destino del préstamo.
Las acciones ejercitadas por profesionales (cuando tal condición es reconocida ab initio por el propio adherente) tienden a basar sus pretensiones en los artículos 7 (LA LEY 1490/1998) y 8 LCGC (LA LEY 1490/1998) en relación con el artículo 5.5 (LA LEY 1490/1998) del mismo texto legal. El Tribunal Supremo en abundante jurisprudencia —por todas la STS 12/2020 de 15 de enero (LA LEY 71/2020)— ha desarrollado lo que denomina control de incorporación como control distinto a los de transparencia y abusividad previstos exclusivamente para consumidores.
Dicho control tiene dos elementos, uno negativo y uno positivo:
3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2018, de 28 de mayo (LA LEY 50929/2018) y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC (LA LEY 1490/1998), y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (13) .
El control negativo tiene que ver con la posibilidad real que tuvo el predisponente de conocer la existencia de la cláusula en el contrato. Dicho control no puede ser en ningún caso confundido con el control de transparencia material, y se entiende superado acreditándose que dichas condiciones fueron puestas a disposición del actor en el momento de la contratación, teniendo este la posibilidad real de conocer su contenido.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7 (LA LEY 1490/1998), consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (LA LEY 34973/2013) (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo (LA LEY 50929/2018)) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión (14) .
El control positivo, puede homologarse a un control de transparencia formal pues se dirige a comprobar que la cláusula es clara, concreta y sencilla según lo requerido por el artículo 5 LCGC (LA LEY 1490/1998).
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998), hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula (15) .
Al contrario de lo que ocurre con consumidores se ha instaurado una presunción de validez de las condiciones generales de contratación entre profesionales
En materia probatoria al actor le corresponde probar la existencia del título que contiene las cláusulas ilegibles u oscuras y/o que no tuvo la oportunidad real de conocer el contenido de la misma en el momento de formalizar el contrato. Por el contrario, al demandado y predisponente, le basta con probar que el actor tuvo acceso al contenido de la cláusula en el momento de la contratación, aceptándose por nuestro Tribunal Supremo que es suficiente con que la cláusula estuviera plasmada en el contrato en el momento de firmar. Al contrario de lo que ocurre con consumidores, se ha instaurado una presunción de validez de las condiciones generales de contratación entre profesionales, pues, en escasas ocasiones, la cláusula es de un carácter ilegible tal que pueda justificar su nulidad, así como resulta imposible acreditar que la cláusula no se hallaba a disposición del adherente en el momento de la firma si la misma está redactada en el contrato (siendo ello aún más complejo si el contrato se suscribió ante fedatario público).
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato (16) .
En la práctica, es casi imposible que una acción de no incorporación ejercitada por profesional prospere debido a los exigentes y rigurosos términos del control.
Aunque la reciente sentencia citada STS 12/2020 (LA LEY 71/2020) no hace mención a ello, lo cierto es que el filtro de incorporación en su vertiente negativa ha sido perfilado por el propio Tribunal Supremo (cuestión también desarrollada posteriormente por multitud de Audiencias Provinciales y Tribunales de Instancia) para intentar objetivarlo, convirtiéndolo así en el comúnmente llamado control de buena fe. Ejemplo de ello es la STS 594/2017 de 7 noviembre (LA LEY 158987/2017), que incorporó los conceptos mala fe y legítimas expectativas del adherente como elementos a tener en consideración para valorar una adecuada incorporación de la cláusula.
En este sentido, véase la SAP Barcelona 341/2019 (LA LEY 10286/2019) Sección 15ª de 25 de febrero, que incorpora y desarrolla el control de incorporación como control de buena fe y control transparencia formal. No obstante, a los presentes efectos, destacamos que es el actor el que debe probar la mala fe en el actuar del predisponente:
Por tanto, cuando el tribunal supremo se refiere a la carga de la prueba que concierne al adherente creemos que no se está queriendo referir a un simple hecho negativo (la falta de información) sino precisamente a todas las circunstancias fácticas que se produjeron en los tratos previos a la firma del contrato que puedan ser consideradas relevantes desde la perspectiva del contenido efectivo del objeto contractual al que las partes hubieran querido prestar su consentimiento. así, por ejemplo, la exclusión de toda referencia al interés mínimo aplicable en la documentación cruzada entre las partes, cuando tal exclusión no tenga una explicación razonable (17) .
Así las cosas, solo podrán prosperar aquellos supuestos en los que el demandante pueda probar que, de forma manifiesta, el predisponente ocultó el contenido o la existencia de la cláusula, o que la información negociada durante el proceso de contratación no se corresponde con lo finalmente plasmado en el contrato final. Si el actor no es capaz de probar tales extremos, entrarán en juego las reglas del artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000) y su pretensión deberá ser desestimada.
Dicho lo anterior, no podemos concluir este punto sin hacer una especial mención a la reciente sentencia STS 168/2020 de 11 de marzo (LA LEY 17044/2020) en la cual, el Tribunal Supremo, parecía dotar de un nuevo contenido al control de incorporación, vinculándolo a un control de información y cognoscibilidad íntimamente relacionado con el control de transparencia cualificado para consumidores, con la correspondiente inversión de la carga probatoria que ello podría suponer. A pesar del revuelo que la anterior sentencia pudo causar, parece que el Tribunal Supremo ha vuelto a su cauce con la publicación de la STS 296/2020 de 12 de junio (LA LEY 52356/2020), en la que recupera su anterior doctrina (con expresa cita a la STS 57/2017 de 30 de enero (LA LEY 2780/2017)), recordando que es el adherente profesional el que debe acreditar la mala fe del predisponente.
De lo anterior podemos concluir que existe la presunción de validez de las condiciones generales de la contratación suscritas por profesionales al ser casi imposible cumplir con al acerbo probatorio exigido en contra del predisponente.