Iniciamos el abordaje tomando como necesario punto de partida el art. 1535 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que define el retracto litigioso como la posibilidad que tiene el deudor de extinguir un crédito cuando el mismo sea trasmitido, mientras haya litigio sobre el mismo, por el precio abonado por el cesionario. Su interpretación es fuente de controversia y litigiosidad como consecuencia de la realidad económica y social. Por todos es conocida la vía de limpieza de balance de las entidades financieras y la solución de venta de créditos a compradores profesionales. Éstos adquieren en globo o bloque créditos de su cartera con ventaja y descuento —cuando no en precios de «ganga»— ante la transmisión de carteras globales en mora y cierta incertidumbre sobre su recuperación, colocándose el cesionario en la posición de la entidad cedente y asumiendo el riesgo como parte de su negocio.
El primer límite lo encontramos en la calificación jurídica del término «crédito litigioso», que conforme jurisprudencia viva, Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1903 y 8 de abril de 1904, no puede tener realidad sin una sentencia firme. Así, recordaba la STS 690/1969, de 16 de diciembre que: «aunque en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889), "crédito litigioso", es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración».
Criterio e interpretación restrictiva reiterado en la STS 976/2008, de 31 de octubre (LA LEY 164125/2008), y en la STS 464/2019, de 13 de septiembre (LA LEY 132805/2019). La única discrepancia la encontramos en la STS 149/1991, de 28 de febrero (LA LEY 4477/1991), a juicio de la cual: «(…) la estructura del "crédito litigioso" presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación». Lo que ha posibilidad sostener que la locución empleada por el art.1535 C.Civ. (LA LEY 1/1889) alcanza no solo a aquellos supuestos en que el crédito cedido es objeto de un procedimiento judicial declarativo cuyo objeto sea la discusión de su existencia y exigibilidad, sino también cualquier otro en que se debata sobre su naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes; lo que de suyo incluiría cualquier pleito en que se pretenda un procedimiento relativo a cualesquiera cláusulas abusivas del que pudiera derivar la declaración de nulidad de las mismas o el reintegro de lo pagado indebidamente.
La cuestión ha sido definitivamente resuelta, acogiéndose a la interpretación estricta y restrictiva en la
STS 728/2020 de 5 de marzo (LA LEY 7199/2020)
, en la que se afronta el retracto de crédito litigioso en caso de transmisiones de créditos en cartera y cuando no se ha puesto en cuestión todo el crédito sino una determinada cláusula del mismo. Para ello, realiza un análisis de la institución que tiene como antecedente el Derecho Romano, concretamente la Ley Anastasiana, en la que se preveía esta medida por razones de humanidad y benevolencia. En la incorporación a nuestro Código Civil se siguió el Código Napoleónico, adoptando la institución un doble fundamento: además del de la benevolencia, se añadía la finalidad de desincentivar los especuladores de pleitos y reducir la litigiosidad.
La regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la libre transmisibilidad de derechos y obligaciones, entre ellos, los créditos
La regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la libre transmisibilidad de derechos y obligaciones, entre ellos, los créditos. La cesión de créditos es un negocio jurídico válido, en el que el cesionario adquiere la titularidad del crédito con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, teniendo que pagar el deudor al nuevo acreedor, si bien este tendrá que soportar todas las excepciones que tuviera el deudor frente al cedente. El cesionario puede reclamar la totalidad del crédito al cedente con independencia de lo pagado, sin que pueda hablarse de una situación de enriquecimiento injusto, porque no hay empobrecimiento del deudor. El retracto de crédito litigioso es una excepción al régimen general de la cesión y, como tal, requiere una interpretación estricta.
El principal requisito para que opere el retracto es que el crédito sea litigioso. Ello exige que en el momento de la transmisión esté pendiente un pleito que verse sobre la naturaleza, condiciones u otras vicisitudes del crédito, siempre y cuando quede afectada la propia existencia o exigibilidad del crédito. Ahora bien, resultaría contrario a la ratio del precepto atribuir a todo deudor la facultad de retraer por la simple presentación de una demanda contra el acreedor con independencia de la existencia o carencia de fundamento para ello, dado que ello supondría un estímulo para la litigación y no para su terminación, que es la finalidad última del retracto. Por lo que el derecho de retracto no puede darse ante acciones carentes de fundamento. Además, el litigio debe comprometer la subsistencia y exigibilidad del crédito, lo que no ocurre cuando se ha interpuesto un litigio cuestionando una cláusula concreta de un préstamo —p.e. la cláusula suelo— que no cuestiona ni la existencia del crédito ni su exigibilidad, como vemos se aparta de la línea abierta por la STS de 28 de febrero de 1991 (LA LEY 4477/1991), y se mantiene en la posición firme del compromiso sobre la subsistencia y exigibilidad del crédito en litispendencia, lo que de suyo conlleva que no es procedente el retracto cuando el crédito puesto en litigio es una relación jurídica agotada o consumida en el momento se ejercita el retracto.
El segundo límite que hace inoperable el retracto es, en el caso de ventas en globo o alzadamente, tal y como prevé el artículo 1.532 C.Civ. (LA LEY 1/1889) La STS de 5 de marzo de 2020 (LA LEY 7199/2020) deja resuelta la cuestión apoyándose en el elemento finalísimo y en la cercanía de la institución con los retractos arrendaticios. Y así viene a decir, en cuanto al primero, que la finalidad propia del retracto de créditos litigiosos no tiene encaje en operaciones de cesiones de carteras y conjuntos de créditos que se han ejecutado a raíz de la crisis financiera iniciada en 2008. Las cesiones se han utilizado para mejorar el ratio financiero y de morosidad de las entidades financieras, mejorar la liquidez con la entrada de ingresos de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de la gestión de créditos. Esto es, estas cesiones responden a unas finalidades que se alejan de los fundamentos del retracto de crédito litigioso. Y cierra la discusión el apoyo en la cercanía de esta institución con los retractos arrendaticios con cuya regulación existen también paralelismos como, por ejemplo, respecto de la exclusión del «retracto» en el caso de las cesiones de créditos en globo o a precio alzado ( art. 1.532 CC (LA LEY 1/1889)), y en el caso de las ventas conjuntas de la vivienda arrendada con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ( art. 25.7 Ley 29/1994, de 24 de noviembre (LA LEY 4106/1994)) ratifica la idea de que el retracto no es procedente en caso de ventas en globo o a tanto alzado.
Por último, el retracto solo opera en casos de transmisiones onerosas y debe ejercitarse dentro del plazo de caducidad legal del propio artículo 1.535 C.Civ. (LA LEY 1/1889) Además, es de aplicación el régimen de caución previsto en el artículo 266.2º LEC (LA LEY 58/2000), por la necesidad de contar con una garantía del cobro del precio por parte del cesionario.
En conclusión, se mantiene una línea jurisprudencial continuista y no rupturista de interpretación restrictiva que favorece la posición de la entidades que los titulan y de los fondos y carteras de inversión que hacen de su actividad negocial un riesgo controlado en su persecución y ejecución de las garantías frente a los obligados, que la entidad financiera resuelve y abrevia con generosas y ventajosas quitas en la transacción.