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I. Introducción

La situación actual de pandemia a causa del COVID-19, está presagiando una de las mayores crisis de mayor falta de liquidez y desbalance patrimonial del último siglo. Ésta —la pandemia— amenaza la viabilidad de un importante número de empresas en nuestro país por haber provocado pérdidas muy concentradas y severas en un lapso de tiempo tan breve. En este sentido, el FMI estima que el PIB español en 2020 decaerá un 8% con motivo del COVID-19, mientras que el desempleo llegará al 20,8%.

Numerosas empresas podrán evitar la liquidación y continuar con su actividad empresarial implementando, en las fases prematuras del estado de insolvencia, algunos de los instrumentos legales que analizaremos. En nuestro ordenamiento se contemplan tres vías distintas, teniendo dos de ellas carácter prejudicial y, la tercera, judicial.

II. Primera vía: Preconcurso

La figura del preconcurso (el comúnmente conocido como el 5 bis (LA LEY 1181/2003)) está regulada esencialmente en dicho artículo de la Ley Concursal 22/2003 (en adelante, la «LC»). Ésta faculta al deudor para poner en conocimiento del Juzgado de lo Mercantil su previsible situación de insolvencia y ofrece la ventaja de poder negociar con sus acreedores con la intención de evitar un procedimiento concursal —en caso de lograr un acuerdo de refinanciación— o conseguir las adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio, la cual agilizará la tramitación futura del concurso en caso de ser inevitable.

1. Plazos

El artículo 5 LC (LA LEY 1181/2003) regula el deber del deudor de solicitar el concurso voluntario en el plazo de dos meses siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de su situación de insolvencia. En cualquier momento anterior al vencimiento de dicho plazo, en virtud del artículo 5 bis LC (LA LEY 1181/2003), se podrá optar por realizar una comunicación al Juzgado de inicio de negociaciones con los acreedores (preconcurso).

La duración de este procedimiento se ha visto afectada, de forma transitoria (hasta el 31 de diciembre), por el Real Decreto Ley 16/ 2020, de 28 de abril. (LA LEY 5843/2020) Así, solo las solicitudes de inicio de negociación presentadas por el deudor antes del 30 de septiembre de 2020 se tramitarán conforme a los plazos del artículo 5 bis LC (LA LEY 1181/2003), plazo de tres meses más uno (tres meses para realizar las negociaciones y un mes para la solicitud del concurso en caso de seguir siendo insolvente). A sensu contrario, las presentadas con posterioridad al 30 de septiembre —he aquí la novedad—, no podrán beneficiarse del plazo de 4 meses, siendo una obligación la solicitud de concurso a partir del 31 de diciembre de 2020.

2. Ventajas e inconvenientes

El preconcurso es una alternativa ventajosa porque no afecta a la imagen de la empresa (ya que se tramita con cierta privacidad), la sociedad no es intervenida por la Administración Concursal, se paralizan las ejecuciones judiciales de bienes o derechos necesarios para la continuidad empresarial (1) , permite el «bloqueo» del concurso necesario (aunque las solicitudes de concurso por los acreedores legitimados —solicitudes de concurso necesario— no serán admitidas hasta el 31 de diciembre de 2020 en virtud del Real Decreto Ley 16/2020 (LA LEY 5843/2020)), no existe pieza de calificación (y, por tanto, se evita la posible responsabilidad causada por una posible calificación culpable) y sus costes económicos son más ventajosos que los del concurso.

No obstante, presenta una serie de inconvenientes. Este mecanismo no congela los créditos existentes, no suspende las ejecuciones judiciales de deudas con entidades públicas, los intereses se siguen devengando y resulta ardua la negociación de quitas y esperas con los acreedores.

III. Segunda vía: Acuerdo extrajudicial de pagos

La Segunda Oportunidad es la expresión que hace referencia a lo que, técnicamente, es el Acuerdo Extrajudicial de Pagos. Se encuentra regulada en la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015) de Segunda Oportunidad. La legislación de urgencia ha corregido ciertas carencias de dicha norma —posible antesala a la tan esperada reforma—, pero no entraremos en ello.

Es una figura extrajudicial que ofrece una alternativa para que, principalmente, las personas físicas insolventes —aunque también las personas jurídicas, en ciertos supuestos— puedan proponer a sus acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos en el marco de sus posibilidades económicas, pudiendo negociar quitas y esperas sin intereses de hasta diez años. O, en caso de fracasar tal acuerdo, tras la apertura de un concurso consecutivo, supone una posibilidad para que el deudor —que cumpla una serie de requisitos legales— solicite al Juez competente la exoneración del total de sus deudas, iniciándose un procedimiento de exoneración de pasivo insatisfecho. La diferencia más notable con el mecanismo anterior es la presencia de un mediador concursal.

1. Plazos

La duración estimada de la negociación del acuerdo no será superior a tres meses, debiendo el mediador concursal solicitar la declaración de concurso de acreedores consecutivo de forma inmediata, en el momento en que constata la imposibilidad de llegar a un acuerdo, el incumplimiento o anulación de éste y el deudor se encontrase en situación de insolvencia.

2. Ventajas e inconvenientes

Las ventajas son prácticamente similares a la del procedimiento de preconcurso, aunque con algunos matices. Se suspende el devengo de intereses salvo que sean créditos públicos o con garantía real. También las personas físicas —que cumplan unos requisitos— podrán quedar exoneradas de todas sus deudas (incluso las deudas con entes públicos según la STS n.o 381/2019 de 2 de julio de 2019 (LA LEY 94033/2019)) pudiendo enfrentar una nueva oportunidad.

Sin embargo, en España, hasta ahora, no ha tenido mucho éxito por no haberse acogido a este procedimiento más personas debido a los distintos trámites previos y al concurso de acreedores consecutivo en el que puede desembocar.

IV. Tercera vía: Concurso voluntario

El Concurso es un procedimiento judicial de obligada solicitud para los empresarios que se encuentren en estado de insolvencia (éste es el denominado, aunque parezca paradójico, concurso voluntario). Con ocasión de la crisis COVID-19, a través del Real Decreto ley 16/2020 (LA LEY 5843/2020)se suspende este deber de solicitud recogido en el artículo 5 de la LC (LA LEY 1181/2003)hasta el 31 de diciembre de 2020. Además, hasta dicha fecha, en virtud del artículo 11 del Real Decreto-ley 16/2020 (LA LEY 5843/2020), no serán admitidas a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado y las solicitudes de concurso voluntario anteriores se admitirán a trámite con preferencia.

Esta figura se caracteriza por permitir, en materia de responsabilidad, un conglomerado de excepciones al principio de responsabilidad patrimonial universal. Éste puede finalizar con la continuación de la actividad empresarial, una vez cumplido el convenio, o con la desaparición de la empresa, en el peor de los casos. Además, tiene especial relevancia la Administración Concursal por la labor que desempeña, que explicaremos a continuación.

1. Ventajas e inconvenientes

Con la declaración del concurso, se nombra un administrador concursal que intervendrá o asumirá las facultades de administración del deudor, lo que aporta cierta seguridad a los acreedores. También se produce la congelación de todos los créditos anteriores al auto de declaración del mismo (mejorando notablemente la situación de la tesorería del deudor), se prohíben o se suspenden las ejecuciones judiciales, facilita el pacto de quitas y esperas con los acreedores y «bloquea» la tramitación del concurso necesario.

Pero, es un mecanismo que causa cierto rechazo por la publicidad a la que se somete, por tener normalmente una larga duración, por someterse frecuentemente a una pieza de calificación (pudiendo ser calificado como culpable, con la consecuente asunción de responsabilidad) y sus altos costes.

2. El concurso exprés

El artículo 176 bis.4 de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) regula otra modalidad de conclusión del concurso, más rápida y menos costosa. Es un mecanismo de disolución exprés para sociedades insolventes «por insuficiencia de masa activa», es decir, en las que no hay bienes suficientes para hacer frente a los créditos contra la masa y, además, no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación como culpable.

Es un concurso que se declara y concluye en el mismo acto. Además, es de gran utilidad por la rapidez de tramitación, el ahorro de costes y el no sometimiento a calificación.

3. Una empresa insolvente, ¿debe solicitar el concurso ahora o en diciembre?

La moratoria en cuanto al plazo obligatorio para solicitar el concurso, junto con la excepción a la cláusula de salvaguarda de empleo durante los seis meses posteriores en caso de existencia de riesgo de concurso, pueden parecer medidas de apoyo a las empresas. Pero, en la práctica, esto puede suponer que se retrase, indebidamente, la solicitud del concurso, prolongando la empresa innecesariamente el período de negociación con acreedores o esperando a que se recuperen las cifras de negocio. Esto va a provocar que lleguen al concurso en una situación financiera y patrimonial muy deteriorada y se vean abocadas a no poder afrontar un convenio y tener, finalmente, que desaparecer a través de un proceso liquidatorio. Además, hay que contemplar que un retraso injustificado en la presentación de la solicitud del concurso, podrían derivar en la responsabilidad de los administradores sociales o del propio empresario, en caso de haber agravado la situación de insolvencia por la dilación en el tiempo de la adopción de esta medida, pues es una de las causas para la calificación culpable del concurso.

Pues, aunque la paulatina recuperación de la actividad empresarial pueda resultar esperanzadora, el número de insolvencias sobrevenidas provocadas por la actual crisis sanitaria va a ser extraordinariamente alto. Las empresas y autónomos de este país deben ser capaces de reaccionar rápidamente y poner en valor todas las bondades y beneficios que ofrecen el conjunto de soluciones tanto extrajudiciales como judiciales existentes para afrontar esta situación.

Las alternativas presentadas, en especial el concurso de acreedores, son unas muy buenas herramientas de reestructuración empresarial, siempre y cuando se cumpla una premisa fundamental: que los empresarios no retrasen su presentación.

Por todo ello, a mi juicio, esperar a diciembre es la solución menos apropiada.

V. Conclusión

No hay que tener una percepción negativa de la utilización de cualquiera de las vías para afrontar una situación de posible insolvencia expuestas en este artículo. Al contrario, hay que tener una visión positiva, pues la existencia de estos mecanismos tiene un gran valor para las empresas y para nuestro tejido empresarial y social, pues están enfocados principalmente a salvaguardar la continuación de la actividad y el mantenimiento de la actividad y el empleo en situaciones de crisis.

Utilicemos correctamente las herramientas que nos ofrece el ordenamiento jurídico, y entendamos a nuestros Juzgados de los Mercantil como el medio especializado para salvar compañías, en contra de la creencia de que sólo se acude a ellos cuando no existen futuro en la empresa y sólo se plantea su desaparición.

VI. Bibliografía

Normativa (orden cronológico)

Jurisprudencia (orden cronológico)

  • — Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 18 de diciembre 4514/2018. ECLI: ES:TS: 2018:4514 (LA LEY 208058/2018). Id Cendoj: 28079140012018101020. http://www.poderjudicial.es/search/openCDocument/e5e0cf323aea82eb599e4e9439214f915bd35670886db1d6
  • — Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 2 de julio 381/2019. ECLI: ES:TS: 2019:2253 (LA LEY 94033/2019). Id Cendoj: 28079119912019100022. http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8834790&statsQueryId=121992555&calledfrom=searchresults&links=exoneraci%C3%B3n%20pasivo&optimize=20190712&publicinterface=true

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