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I. Introducción

El principio de relatividad de los contratos, aquel por el que los efectos de lo que se pacta en los mismos solo alcanza a las partes intervinientes, es uno de los axiomas que configuran el armazón de las relaciones comerciales. En la esfera privada, la configuración de los derechos y obligaciones nace del principio de autonomía de la voluntad de los contratantes, esto es, de su libertad para contratar, toda vez que lo que se está dilucidando con la autonomía de la voluntad (y con su manifestación en el contrato) no es la regulación de bienes o intereses públicos, sino la libre disposición del patrimonio privado de personas, sociedades mercantiles o civiles. En el ordenamiento jurídico español, el principio de autonomía de la voluntad se establece en el artículo 1.255 del Código Civil (LA LEY 1/1889), según el cual «los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral ni al orden público», consagrando así el principio básico de la libertad inter-partes respecto a su esfera privada. En efecto, la autonomía de la voluntad se configura como un principio básico, general y premisa de la sociedad libre que disfrutamos. Resulta evidente que aquel que no hace ejercicio de su autonomía de la voluntad en un contrato concreto, y que por tanto es tercero al mismo, no debería verse afectado por dicho contrato y, en especial, por las obligaciones que emanan del mismo.

El principio de la autonomía de la voluntad configura nuestra sociedad y por ello recibe un respaldo legal pleno, ya que se inserta en la norma básica que regula las relaciones personales, esto es, el Código Civil. Si bien la autonomía de la voluntad es un principio básico en las relaciones privadas, éste no es absoluto y el mismo Código Civil no es ajeno a ello al hacerse eco de las interacciones que efectivamente se producen en la sociedad, así en el mencionado artículo 1.255 (LA LEY 1/1889) se contemplan lógicas restricciones al ejercicio de la autonomía de la voluntad: la ley, la moral y el orden público. Para el marco de nuestro estudio, esto es, las relaciones contractuales entre acreedores financieros, quizá no resulte reseñable como restricciones a la libertad contractual, la moral e, incluso, el orden público, los cuales podríamos entender reflejados en los principios de buena fe contractual y no abuso en el ejercicio de un derecho. Ambos principios parecen respetarse en un sector tan profesionalizado como el financiero, entendiendo por este las relaciones contractuales entre sociedades mercantiles y entidades financieras (cuestión distinta sería la interacción con consumidores en el ámbito financiero, la cual si merece mayor protección y más exigencia en la actuación de la parte más fuerte o menos dependiente en la transacción). En definitiva, de las tres restricciones contempladas en el artículo 1.255, sería el límite legal el que incidiría de forma más acusada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en las relaciones mercantiles. En general, las partes de un contrato, aun queriendo establecer una regulación propia en su relación comercial, no pueden dejar de observar lo sancionado en la Ley como ius cogens.

Mencionamos el principio de autonomía de la voluntad porque resulta clave a la hora de explicar el principio de relatividad. No se entiende éste sin aquél. Quien no ejerce su voluntad no debería verse afectado por un contrato en el que no ha participado y, por tanto, cuando no ha manifestado su voluntad y no ha practicado la libre gestión de su patrimonio privado, en definitiva, cuando no ha ejercido sus derechos. El principio de relatividad de los contratos o el efecto relativo de los contratos, se recoge en el artículo 1.257 del Código Civil (LA LEY 1/1889) «los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan (…)», por tanto, no cabe que mediante una determinada regulación privada se genere per se la configuración de derechos y obligaciones de terceros ajenos al contrato. De esta forma la ley impide la extensión de los efectos de los contratos a terceros ajenos al mismo. Conforme al mencionado artículo 1.257, el contrato («lex contractus») tiene efectos relativos y solo afectaría a las partes que otorgan el mismo o, mejor dicho, aquellas partes que voluntariamente regulan sus derechos en un determinado contrato y deciden quedar obligados por el mismo. La eficacia relativa también viene a configurar la libertad de la sociedad en que vivimos, esto es, dos partes no pueden imponer o configurar los derechos de un tercero, no pueden doblegar la voluntad de un tercero colocándose en una situación de superioridad frente al mismo, en definitiva, no se puede consagrar la superioridad de unas personas sobre otras.

El estudio del principio de relatividad o eficacia relativa que vamos a presentar, se centra en un determinado contrato, los acuerdos de refinanciación y, en particular, en la extensión de sus efectos a aquellas entidades financieras de un mismo deudor que sean disidentes o silentes respecto al mismo. Por tanto, analizaremos los acuerdos de refinanciación homologados como una excepción del principio de relatividad de los contratos.

La extensión de efectos de un acuerdo a terceros mediante la homologación judicial se enmarca en la imparable presencia internacional de las empresas y, por tanto, de su actividad e intercambio comercial. Dicha dinámica da lugar a un fenómeno de unificación de los derechos o, al menos, de asimilación de ciertas figuras de unos ordenamientos jurídicos en otros. La homologación judicial surge de la figura anglosajona «cram down» en el marco de un proceso de «scheme of arrangement». Así, en las relaciones mercantiles parece que se están imponiendo las instituciones del derecho común anglosajón (o «common law») lo que, en ocasiones, puede entrar en colisión con instituciones básicas de ordenamientos herederos del Derecho Romano, como es el ordenamiento jurídico español.

II. Génesis del principio de relatividad

El principio de relatividad contractual se encuentra sancionado desde el inicio de la regulación del contrato como institución del Derecho. Así ya en el Derecho Romano se recogía el siguiente aforismo «Res inter alios acta aliis nec nocere nec prodese potest», que puede ser traducido como lo hecho entre unos ni daña ni beneficia a los otros. El principio de relatividad nace de una regula iuris recogida por el jurista Paulus libro VIII decimo ad Edictum incluido en el Pandaectae Justinianeae (Digesto Justiniano) 12, 2, 10 «quia non deberet alii nocere, quod inter alios actum esset», esto es, no debe dañar a otros, un acto entre unos. El tercero a un contrato no puede ser beneficiado ni perjudicado por lo acordado por otros. No se le puede exigir una obligación ni el tercero puede exigir un derecho sobre la base de una convención en la que no ha participado. Dicho principio, enunciado por aquel entonces, permanece vigente en nuestros días (vid.. Art. 1.257 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) formando parte de los cimientos de la regulación del contrato en el derecho privado.

Así, en la esfera privada, solo el contrato puede ser fuente de derechos y obligaciones, y sus efectos se limitan a las partes intervinientes en el mismo. Las partes de un contrato, a diferencia de la ley, no pueden pretender que lo convenido tenga efecto expansivo a todos los sujetos, sino que tenga un efecto relativo entre las partes contratantes. La conventio de Derecho Romano exige el concurso de voluntades que da lugar a la adquisición de un derecho por una de las partes y la correspondiente obligación para la otra; sin dicho concurso no habría contrato. Un tercero no es partícipe en un contrato y, por tanto, no concursa en la creación de la voluntad compartida de un contrato. El contrato como vinculusiuris y nexum entre las partes, es un nexo que se teje entre las partes del mismo que da lugar al aforismo «pacta sunt servanda»; el contrato como ley entre las partes, y dicho nexo no se extiende a terceros que no tienen ese vínculo con las partes de un contrato (para éstos el contrato es un «res inter alios acta») y, por tanto, no pueden ser acreedores o deudores respecto a lo estipulado en un contrato ajeno.

La quiebra del principio de relatividad tiene que realizarse con carácter de excepcionalidad, pues atenta contra uno de los dogmas configuradores del derecho de contratos. Por ello, debe imponerse una interpretación restrictiva de los acuerdos cuyos efectos se quieren extender a terceros, y ceñirse a lo expresamente permitido por el ordenamiento jurídico, no teniendo cabida interpretaciones extensivas. En nuestro caso, el acuerdo de refinanciación homologado entendido como un acto de configuración colectiva de los derechos individuales del tercer acreedor debe atender, en su aplicación, a una interpretación restrictiva de los efectos que se pretenden extender.

No obstante, cabe decir que la extensión de efectos a terceros resulta problemática cuándo afecta a derechos de éstos o les genera obligaciones, porque en el caso en que se les otorgue un beneficio o derecho adicional, el ordenamiento jurídico no lo limita o constriñe, al contrario, le da protección desde el momento en que esa estipulación a favor de tercero es aceptada por éste, tal y como establece el párrafo segundo del artículo 1.257 del Código Civil (LA LEY 1/1889): «(…) Si el contrato contuviera alguna estipulación a favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido revocada aquella».

Para analizar los casos excepcionales en que se quiebra el principio de relatividad conviene realizar con carácter previo un breve análisis sobre las consecuencias de dicho principio y su diferenciación de otro fenómeno jurídico como es la oponibilidad.

III. Eficacia directa. Eficacia Indirecta. Eficacia refleja. Alcance y requisitos para la oponibilidad del contrato

El principio de relatividad que exponemos tiene su máxima aplicación no tanto en el contrato entendido como acto o hecho jurídico, sino entendido como relación jurídica, la cual se puede concebir como el vínculo jurídico que existe entre las partes contratantes y que comprende el conjunto de derechos, obligaciones, deberes, cargas, etc. que dimanan del acuerdo (1) entre las partes desde su perfección (artículo 1.254 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) hasta que se consume. El contenido de la relación jurídica contractual puede ser también entendido como las consecuencias jurídicas que se producen entre las partes que otorgan el contrato, entre las que destaca su efecto normativo u obligatorio. La doctrina ha tratado estos efectos obligatorios de los contratos y los ha definido como la «eficacia directa» del contrato. En efecto, el concepto de «eficacia directa» del contrato ha sido profusamente tratado por la doctrina (2) , tomándolo como punto de contraste para también estudiar el concepto de «eficacia indirecta» del contrato, esto es, la eficacia del contrato respecto a terceros por el simple hecho de la existencia del contrato (3) .

La distinción entre los diferentes tipos de eficacia del contrato resulta clave para tratar de explicar la convivencia del principio de relatividad con la extensión a terceros de determinados efectos de los acuerdos de refinanciación homologados. Por un lado, la eficacia directa significa que el contrato («lex contractus») es fuente de obligaciones para las partes, quienes voluntariamente se comprometen a llevar a cabo y a respetar los términos acordados en el propio contrato. Por otro lado, la eficacia indirecta significa la oponibilidad del contrato a terceros, como hecho jurídico que se instala en la sociedad.

Equiparar la eficacia indirecta con la oponibilidad implica reconocer, como apunta RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, «cierta incidencia del contrato en la esfera jurídico ajena» (4) , por lo que nos detendremos en estudiar, de mano de la doctrina, qué tipo de incidencia en terceros puede tener un contrato sin perder de vista el principio de relatividad ni de autonomía de la voluntad. Así, DÍEZ-PICAZO en su sistematización de la eficacia indirecta distingue dos tipos: la eficacia refleja y la eficacia provocada:

• — La eficacia refleja de los contratos sería la repercusión del contrato en la relación derivada, subordinada o coexistente de terceros, sin que dicha repercusión o efecto «ultra partes» que desencadena el contrato proceda directamente de la voluntad de los contratantes, toda vez que son efectos que necesariamente siguen a la celebración del contrato (5) .
• — La eficacia provocada de los contratos se manifestaría en dos supuestos:
  • ○ La oponibilidad del contrato, esto es, que una o ambas partes negociales opongan la celebración del negocio a la pretensión mantenida por el tercero frente a ellas.
  • ○ La «utilizabilidad» del contrato, esto es, que el tercero se sirva de la celebración del negocio como fundamento de su pretensión contra las partes o de su contestación a la pretensión de las partes.

Tal y como desarrolla RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, desde un punto de vista conceptual es fácil delimitar la diferencia entre la eficacia refleja del contrato, entendida como el efecto que necesariamente produce el contrato como hecho jurídico insertado en la sociedad y que escapa a la voluntad de las partes, y la eficacia indirecta provocada del contrato, que se manifiesta en la oponibilidad del mismo.

En cualquier caso, ambos tipos de efectos indirectos nos permiten concluir que el contrato, como acto jurídico, puede tener consecuencias en terceros sin que esto suponga una excepción al principio de relatividad de las partes, toda vez que el alcance de la eficacia refleja y de la eficacia provocada del contrato no es absoluto, sino que está matizado. Dicha matización responde precisamente a la importancia que tiene en la sociedad el principio de relatividad del contrato y de la autonomía de la voluntad, vistos en su vertiente negativa: un tercero que no presta su voluntad para entrar a formar parte de un contrato no puede ver afectada su esfera jurídico-privada por lo acordado en dicho contrato, aunque tenga el deber de respetarlo. Así, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado una serie de requisitos que deben concurrir para que un contrato pueda desplegar efectos a terceros, esto es, sea oponible a terceros.

1. Requisitos para la oponibilidad de los contratos

Para que un contrato pueda inferir en la esfera privada de un tercero sin que se produzca de hecho una confabulación por parte de los contratantes respecto a dicho tercero, coincidimos con la doctrina en que el contrato debe reunir, al menos, los siguientes requisitos:

• — Publicidad: la posibilidad del conocimiento del tercero de la situación jurídica generada por el contrato permite que éste sea oponible a sujetos ajenos a la relación negocial. La publicidad confiere dicha posibilidad dando a conocer el hecho de su otorgamiento y, en determinados casos, su contenido, de forma que el tercero no puede verse beneficiado de la inoponibilidad del contrato que, como regla general se infiere del principio de la buena fe.

  No obstante, conviene señalar que en nuestra legislación no existe un principio general de publicidad de los contratos susceptibles de afectar a terceros sino que existen excepciones que requieren dicha publicidad (i.e. el otorgamiento de garantías reales). En consecuencia, para que un contrato fuera oponible, las partes deberían voluntariamente utilizar los diferentes medios que nuestro ordenamiento jurídico pone a su alcance para dotar de publicidad a su contrato.

• — Certeza: este requisito viene recogido en la sección primera del capítulo V del Libro IV del Código Civil (LA LEY 1/1889), en lo relativo a la prueba de las obligaciones. Con dicha certeza lo que se atendería es proteger la seguridad jurídica del tercero al que se pretende oponer un contrato. La certeza de los contratos se consigue mediante la documentación de lo acordado, cualquiera que sea el tipo de documentación.

  Por tanto, la certeza se configura como un requisito esencial de la oponibilidad precisamente por los mismos motivos que el requisito de publicidad: la falta de certeza de un contrato hace inoponible sus efectos a un tercero, que se encontraría protegido por la buena fe. Sin una prueba irrefutable de qué han pactado las partes de un contrato, resultaría contrario a la buena fe su oponibilidad a terceros.

2. Alcance de la oponibilidad de los contratos

En el estudio de la oponibilidad, la doctrina ha diferenciado dos ámbitos de diferente alcance (6) :

• — Oponibilidad del contrato de primer grado (7) : tomando en consideración el contrato como un hecho jurídico inserto en la realidad supone el respeto que debe guardar el tercero que conoce de la existencia del mismo. Este grado de oponibilidad tiene un alcance limitado y, como señala RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, se basa fundamentalmente en el principio de prioridad: el derecho anterior se impone al posterior (8) . Esta oponibilidad requiere que el contrato esté documentado y, por tanto, exista certeza del mismo.
• — Oponibilidad del contrato de segundo grado: hace referencia a la oponibilidad a un tercero de un derecho u obligación generada por el contrato, debidamente documentado. Supone la oponibilidad de una obligación o una limitación contractual por haber tenido el tercero conocimiento de dicha circunstancia en el momento de su actuación. El fundamento de este mayor grado de oponibilidad se encuentra en dos circunstancias: «(a) en la propia cualidad intrínseca de la obligación que, de esta forma, se le reconoce un cierto carácter real por su oponibilidad "erga omnes", o (b) en el conocimiento efectivo o ficticio —por haber accedido a un Registro público competente— que sitúa al tercero en una posición marcada por falta de buena fe, como sinónimo de conocimiento» (9) o la falta de la mínima diligencia debida por no haber atendido al deber de conocimiento del contrato. Esta oponibilidad requiere, no sólo que el contrato esté documentado, sino que haya publicidad del contenido de la relación jurídica generada.

En conclusión, un contrato que no tiene cierta publicidad y no se encuentra debidamente documentado no sería oponible a un tercero porque lo contrario sería subvertir la seguridad jurídica y la buena fe del tercero.

En cualquier caso, con independencia del alcance de la oponibilidad de un contrato, recordamos que no dejamos de estar en el ámbito de la eficacia indirecta del mismo. Así, la oponibilidad, de mayor o menor grado, se limita al respeto del contrato por un tercero, que se mantiene ajeno y desvinculado del contrato. En nuestra opinión, el efecto de la oponibilidad no puede ser confundido con las consecuencias del principio de relatividad o con la transmisión de derechos y obligaciones contractuales. En definitiva, la oponibilidad no es una extensión de los efectos directos de la relación contractual, y tampoco es una excepción al principio de relatividad: la oponibilidad es otro efecto del contrato, un fenómeno jurídico diferenciado, que puede o no darse en función de si el acuerdo reúne los requisitos de oponibilidad que enunciábamos antes (10) .

IV. Excepción al principio de relatividad: Los acuerdos de refinanciación homologados con extensión de efectos (arrastre). Límites y supuestos

Los contratos y sus efectos son parte de una realidad global e interconectada. La crisis económica mundial que comenzó en 2008 dio lugar al desarrollo de una práctica no del todo deseable denominada «Derecho de crisis». Dicha crisis tambaleó los cimientos de nuestro ordenamiento jurídico y precisamente, uno de los dogmas que se vio matizado fue el principio de eficacia relativa respecto a los acuerdos de refinanciación homologados.

La necesidad de contar con respaldo legal para dar una solución viable a las empresas insolventes dio lugar al desarrollo del derecho preconcursal. Una de las instituciones más útiles para las sociedades mercantiles en situación preconcursal ha sido el acuerdo de refinanciación. Además de la práctica de mercado, el derecho comparado anglosajón fue la fuente principal de la actividad legislativa de urgencia en dicho período ya que tanto el derecho preconcursal norteamericano como el británico estaba más desarrollado que el español y varias instituciones fueron adoptadas y adaptadas por nuestro ordenamiento jurídico.

La regulación de los acuerdos de refinanciación ha sido objeto de sucesivas modificaciones (11) al albur de la práctica desarrollada en la crisis financiera mencionada anteriormente. La evidencia de que la situación concursal abocaba, en la gran mayoría de casos, a la liquidación de las sociedades y, por ende, a una recuperación ínfima del crédito de los acreedores (12) , motivó la búsqueda de salvavidas para aquellas sociedades que aun encontrándose en situación de insolvencia conservaban valor en el ejercicio de su objeto social y, por tanto, tenía sentido ofrecer herramientas para solventar situaciones de tensión de liquidez puntuales en las que se encontraban inmersas (y, ello, con mayor énfasis en un mercado bancarizado inmerso en una crisis sin precedentes).

Tras la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (el «Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020)» o la «Ley Concursal»), se ha dotado de sistemática a la regulación de los acuerdos de refinanciación recogiéndose íntegramente en el Capítulo I del l Libro Segundo (13) .

Se hace referencia tanto al acuerdo de refinanciación como a su homologación como escudos protectores que incentivan la reestructuración de pasivos financieros de las sociedades en situación de insolvencia. El legislador ha querido blindar ambos supuestos ante posibles acciones de reintegración por parte de terceros acreedores.

1. Estudio del acuerdo de refinanciación y su homologación

Los acuerdos de refinanciación son acuerdos marcos suscritos por una sociedad o grupo de sociedades y sus acreedores de pasivos financieros en los que se regulan los términos y condiciones que modifican los instrumentos financieros que componen su pasivo financiero con el fin de dotar de viabilidad a corto y medio plazo al grupo o sociedad en cuestión, pudiendo, asimismo, comprometer la formalización de negocios adicionales que coadyuven a dicha viabilidad (i.e. capitalizaciones, venta de activos, daciones en pago, reestructuraciones, etc.) (14) .

La aproximación de la Ley Concursal a dicha institución es la de beneficiar la viabilidad de la sociedad deudora pero evitando, en cualquier caso, la ruptura de la «par conditio creditorum». Así, el artículo 598.1.2º de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020)establece entre las condiciones que deben contemplar dichos contratos «la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o la extinción de las obligaciones del deudor, bien mediante la prórroga de la fecha de vencimiento, bien mediante el establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de aquellas que se extingan».

Así, para que el acuerdo de refinanciación pueda gozar de la protección frente a la acción de rescisión de la Ley Concursal (15) se exige: (i) que el acuerdo suponga un aumento en el crédito disponible y/o modificación de las obligaciones, entre las que suele destacar una prórroga en el cumplimiento de las obligaciones (de pago) o la suscripción de instrumentos financieros que contemplan dichas mejoras y que sustituyen la deuda previa; (ii) que el deudor y una mayoría amplia de los acreedores de la sociedad en cuestión suscriba dicho acuerdo (tres quintos del pasivo) y (iii) que concurran las siguientes formalidades: (a) la formalización del mismo en documento público; (b) la emisión de un certificado de auditor sobre el porcentaje de la deuda de la compañía asociado a los acreedores firmantes del acuerdo; y (c) la elaboración de un plan de viabilidad que refleje la continuidad de la sociedad en el medio y corto plazo. Estos acuerdos de refinanciación son los denominados acuerdos de refinanciación típicos o colectivos contemplados en el citado artículo 598 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020). Por su parte, el artículo 604 y ss. de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) regula los acuerdos de refinanciación singulares cuya aplicación hasta la fecha es desconocida por la recelosa práctica bancaria que exige la total transparencia e igualdad de trato, la cual se vería en entredicho mediante la suscripción de acuerdos bilaterales.

La homologación de los acuerdos de refinanciación se recoge en los artículos 605 y ss. de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (16) y recae solo sobre los acuerdos de refinanciación colectivos y no sobre los bilaterales o singulares, de aquí una razón más por la que estos últimos no se utilizan en la práctica.

Una de las primeras consideraciones respecto a los acuerdos de refinanciación homologados es que los sujetos pasivos que se ven afectados por el mismo son terceros acreedores del pasivo financiero de la sociedad. Estos acreedores son agentes profesionales sofisticados en este ámbito por lo que el sacrificio que supone el arrastre de efectos tiene mayor justificación que si la extensión de efectos se realiza frente a otro tipo de acreedores (i.e. acreedores laborales o comerciales).

Otra cuestión a resaltar es que la Ley Concursal en sus artículos 623 y ss. (LA LEY 6274/2020) ha querido distinguir el arrastre a terceros de medidas en función de la cobertura efectiva de las garantías reales de los derechos de crédito de los acreedores. Así, la única categorización de acreedores financieros que se realiza en la fase preconcursal, es la que distingue entre acreedores beneficiarios que gozan de garantía real de aquellos que no. Se trata así de no desvirtuar el privilegio que en el instituto preconcursal se otorga a los acreedores financieros con garantías reales. No obstante, los artículos 273 a 277 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) establecen criterios que modulan el privilegio de la deuda con garantía real mediante la aplicación de un valor razonable al objeto de la garantía real, determinándose así qué parte de la deuda goza del privilegio de cobertura por garantía real, considerándose el resto de la deuda asociada a la garantía real como deuda no garantizada. Este precepto seguiría la escuela del análisis económico del Derecho, estableciéndose en la ley un cálculo del valor de la garantía para discernir qué parte de la deuda está «efectivamente» garantizada. El objetivo con ello sería tratar de homogeneizar la deuda entre los distintos acreedores financieros de la sociedad deudora, ponerlos en una situación similar o igualdad fáctica, estableciendo una preferencia para aquellos acreedores que tienen indirectamente un mayor acceso al patrimonio del deudor (17) . En la práctica, esta previsión puede provocar problemas, ya que, por un lado, daría lugar a dos tramos en una misma deuda con garantía real y, por otro lado, conlleva una determinación puntual en la valoración del objeto de las garantías reales, lo que menoscabaría el privilegio intrínseco a las mismas y atacaría la seguridad jurídica de los acreedores con garantía real.

Respecto a la última cuestión, es sabido que la valoración del objeto de las garantías reales varía a lo largo del tiempo y resultaría razonable prever que en situación preconcursal del deudor pignorante dicha valoración sea baja. El Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) viene a incidir aún más en lo poco equitativo de su valoración ya que parece desconfiar de su criterio y añade un 10% de descuento al valor resultante de sus criterios (18) . Con la regla de la valoración de la deuda cubierta por garantía real se le estaría privando al acreedor en cuestión de posibles recuperaciones del valor del objeto de la misma (i.e. si la medida a establecer es la quita de deudas no cubiertas por garantías reales reduciendo así una posible recuperación del crédito). Aquí quizá resultaría más conveniente que se estableciera una diferencia entre deuda sostenible y no sostenible, y condicionar la exigibilidad de una deuda al buen curso de los negocios de la deuda en lugar de imponer una quita, con esto se podría evitar el perjuicio de la quita o capitalización de una deuda con garantía real cuyo objeto no tiene una valoración suficiente en una situación preconcursal.

En lo que al objeto de nuestro estudio se refiere, nos vamos a centrar en los acuerdos de refinanciación homologados en los que se solicita la extensión de sus efectos a acreedores financieros silentes o disidentes, ya que éste sería el supuesto de excepción al principio de eficacia relativa prevista en el artículo 1.257 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Para poder hablar de homologación con extensión de efectos, hay que tener en cuenta los niveles de adhesión a los acuerdos de refinanciación, ya que en función del porcentaje de adhesión de los acreedores financieros se podrán imponer unas medidas u otras a terceros acreedores financieros.

A priori, las medidas susceptibles de extender a acreedores financieros no pactantes son exclusivamente las previstas en los artículos 623 y 626 de la Ley Concursal, esto es, la espera de pagos, la conversación de deuda en préstamos participativos, deuda subordinada o convertibles, las quitas de deuda, la capitalización de las deudas y las daciones en pago (19) (20) .

Un caso particular en el cálculo de porcentajes sería las deudas sindicadas, esto es, aquellas otorgadas por varios acreedores financieros y que constan de un pacto de sindicación. La suscripción de un acuerdo de refinanciación por aquellas entidades que ostenten conjuntamente el 75% del total de la deuda sindicada (o aquel otro porcentaje menor pactado entre los acreedores financieros) da lugar a que la parte acreedora no pactante forme parte del acuerdo de refinanciación. Es decir, respecto a los acreedores que forman parte del sindicado que no han aprobado la firma del acuerdo de refinanciación, no estaríamos ya ante un supuesto de excepción del principio de relatividad puesto que no sería una extensión de medidas a terceros, sino que estaríamos ante una ficción, en la medida en que se sustituye su voluntad y se le hace parte del acuerdo de refinanciación quedando obligados en todos sus términos, sin que en este caso tengan la consideración de tercero. No obstante, dichos acreedores tendrían legitimación activa para interponer la acción de impugnación contra la homologación del acuerdo de refinanciación, lo que podría considerarse una «contradictioin terminis» pues si es parte del acuerdo no tendría sentido que pudiese impugnarlo.

Se suscita la duda de si el resto del clausulado del acuerdo de refinanciación podría imponerse al acreedor financiero no pactante (21) y, en especial, qué ocurre respecto a los derechos que se otorgan a los acreedores en el acuerdo de refinanciación (22) , esto es, medidas que no son un sacrificio de los identificados como únicas medidas susceptibles de extender a terceros. Un argumento a favor de que se pueden extender los derechos que contienen los acuerdos de refinanciación es que, conforme a lo previsto en el artículo 628 de la Ley Concursal, los acreedores arrastrados estarían legitimados para solicitar la declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación. Así, en caso de que se estimase el incumplimiento, se resolvería el acuerdo de refinanciación y desaparecerían los efectos que en el mismo se estableciesen sobre los créditos y, por tanto, dejando expedita la declaración del concurso del deudor o la ejecución de garantías reales (23) . Asimismo, además de la posible sanción judicial de arrastre con la homologación de beneficios o derechos a los acreedores no pactantes, cuestión distinta es que la extensión traiga causa de un pacto expreso en dicho sentido en el acuerdo de refinanciación. Así, la extensión de beneficios a acreedores no pactantes favorecería que los posibles sacrificios a extender no fuesen declarados como sacrificio desproporcionado, que es el único requisito material o de fondo que tendría que valorar el juez de lo Mercantil. Este efecto beneficiario a favor de terceros no requeriría la aceptación de dicho tercero conforme a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1.257 del Código Civil (LA LEY 1/1889), lo cual también supondría una excepción a la excepción del principio de relatividad allí consagrado.

Un argumento en contra de extender los derechos contenidos en el acuerdo de refinanciación a terceros acreedores financieros, podría ser que los acreedores que apoyan la refinanciación no se verían incentivados respecto a los acreedores no pactantes por aquellas medidas beneficiosas que, en principio, no podrían ser objeto de extensión conforme a lo previsto en los artículos 623 (LA LEY 6274/2020)y 626 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020). Asimismo, bajo esta misma óptica, entendemos que no resulta equitativo que llegado el caso se deje en manos de los acreedores disidentes el ejercicio de la acción prevista en el artículo 628 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) para el caso de incumplimiento de beneficios o derechos incluidos en los acuerdos de refinanciación. Por otra parte, cuando la Ley Concursal establece la referencia a la extensión de efectos a terceros no adheridos y su posible valoración se utiliza el término «sacrificio» y no el de «beneficio», es decir, para poder extender un efecto se valora una disminución de las facultades o derechos que le corresponderían conforme a Derecho y no, por tanto, si es un beneficio. Por último, otro argumento en contra de las extensiones «atípicas» es que la Ley Concursal no contempla que mayorías resultarían necesarias para extender dichas medidas.

Una postura intermedia en cuanto a qué medidas son susceptibles de arrastre sería la posibilidad de extender medidas «adyacentes y auxiliares» (24) a otras que son susceptibles de extensión siempre y cuando sean necesarias para «garantizar la viabilidad proyectada» de la sociedad a corto y medio plazo conforme a lo previsto en el acuerdo de refinanciación.

A nuestro juicio, la extensión de todos los términos de un acuerdo de refinanciación no puede ser mantenida. Así, solo podrían extenderse aquellos derechos contenidos en los acuerdos de refinanciación que ayuden a considerar que los sacrificios impuestos al tercer acreedor no son desproporcionados. Esto es, solo en la medida en que la medida «atípica» estuviera asociada a un sacrificio susceptible de extensión, se podría entender incluida en la ratio del consentimiento para aceptar dicho sacrificio y, por tanto, formaría parte de una misma unidad de actuación y objeto de extensión.

V. Requisitos para la extensión de efectos de los acuerdos de refinanciación homologados

La exposición realizada hasta ahora sobre la importancia del principio de relatividad de los contratos (eficacia directa) y la oponibilidad (eficacia indirecta), así como la regulación de los acuerdos de refinanciación, nos permite concluir que (i) la extensión de efectos a terceros de un acuerdo de refinanciación homologado supone una excepción al artículo 1.257 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y (ii) como tal excepción, debe ser tratada de forma restrictiva, y siempre y cuando concurran una serie de requisitos que la jurisprudencia y la doctrina han ido apuntando, con mayor o menor desarrollo. Partiendo de la excepcionalidad del supuesto objeto de nuestro estudio, por su propia lógica los requisitos que deben concurrir para su admisibilidad excederán a los que hemos indicado anteriormente para la oponibilidad del contrato.

A nuestro juicio, los requisitos que deberían cumplir los pactos del acuerdo de refinanciación para su eficacia a terceros, como excepción al principio de relatividad, son los siguientes:

• — Publicidad y certeza: Ya vimos que para que un contrato pudiese tener eficacia indirecta y pudiese ser oponible a terceros, debería al menos poder ser conocido por este tercero (publicidad) y quedar documentado (certeza). Así, con más motivos, para que las medidas de un acuerdo de refinanciación puedan ser extendidas a terceros afectando a su esfera jurídico-privada, éste debe documentarse en instrumento público intervenido por Notario y ser sancionado en primer lugar por auto, y en un estadio posterior, por sentencia con publicación en el Boletín Oficial del Estado (B.O.E) y en el Registro Público Concursal (artículos 615 (LA LEY 6274/2020) y 621.2 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020)).
• — Conocimiento pleno: En la medida en que los efectos del acuerdo de refinanciación homologado den lugar a sacrificios e incluso generen obligaciones para los acreedores no pactantes, a nuestro juicio no es suficiente la certeza y publicidad de la homologación. En efecto, el tercero afectado debería tener el detalle completo de la incidencia en sus derechos que quiere ser impuesta. A nuestro entender, la mera referencia vaga o parcial al pacto en particular que se pretende extender no es suficiente para proteger al tercero (i.e. Si el pacto a extender está condicionado a alguna circunstancia que no se comunica al tercero perjudicado). Así en nuestro caso, el acreedor no adherido tiene acceso a una copia completa del contrato de refinanciación en el Juzgado de lo Mercantil correspondiente conforme a lo establecido en la providencia de admisión a trámite de la solicitud de homologación la cual se publica en el Registro Público Concursal.
• — Acreedor profesional: El sacrificio se impone a un tercero que es capaz de ponderar las consecuencias de la eficacia extraordinaria de un pacto ajeno; se realiza por tanto en un ámbito sofisticado formado por acreedores expertos (25) . Así, el hecho de que los acreedores silentes o disidentes no suscribiesen un acuerdo de refinanciación no tiene por qué traer causa de una mala ponderación de la viabilidad del mismo, sino de la defensa de intereses particulares de dicho acreedor por tener suscritos instrumentos financieros cuyo tratamiento en el acuerdo considera que es perjudicial, o se trata de un acreedor minoritario cuyo sacrificio entiende que no tiene que ser proporcional al de los acreedores con mayor deuda o, incluso, cuyo interés es mantener una estrategia de disidencia para evitar los efectos de un sacrificio. Por tanto, como requisito subjetivo, los efectos de un acuerdo de refinanciación homologado sólo tendrían consecuencias en acreedores de pasivos financieros.
• — Causa del consentimiento/causa del pacto: La organización del pasivo financiero del deudor en dificultades financieras es la causa que da lugar a la homologación del acuerdo de refinanciación. Sobre esta base, el legislador desarrolla los requisitos y efectos de la homologación considerando que el tercero acreedor de pasivo financiero al que se le impone el sacrificio está en el presupuesto del consentimiento del pacto de los acreedores pactantes, toda vez que su deuda forma parte de la causa de dicho pacto a homologar. Se trata, en definitiva, de regular un conjunto unitario, esto es, el pasivo financiero de un determinado deudor. Así, con el acuerdo de refinanciación se produciría una falla de la naturaleza mancomunada de las relaciones financieras para convertirse en una suerte de relaciones acreedoras «cotitulares en mano común», todos actúan sobre un mismo patrimonio (26) , ejercitando acciones tendentes a la conservación de éste y, por tanto, de sus derechos (27) .
• — Interés general: No tanto como requisito sino como justificación para excepcionar el principio de relatividad, podríamos entender que en los acuerdos de refinanciación homologados concurre cierto interés general. El objetivo no es otro que salvaguardar un agente de comercio que conserva relativo valor en el desarrollo de su objeto social y que son viables desde el punto de vista operativo pero que sufren tensiones de tesorerías puntuales que pueden resultar ajenas incluso a su propio negocio. Dicho agente de comercio ha mantenido y mantiene relaciones en el mercado que deben protegerse y que mientras se mantenga en el circuito (al no encontrarse todavía en los supuestos de expulsión del mercado), debe presentarse con un mínimo de «confiabilidad» y proteger así los derechos de terceros que interactúan con el deudor en cuestión. Se trata de proteger al comercio mercantil primando éste respecto a los intereses particulares de los acreedores a los que se impone el sacrificio mediante la homologación. Dicha confiabilidad se robustece con un acuerdo de protección del pasivo financiero homologado evitando la situación concursal. Adicionalmente, entre los intereses generales que se persiguen con los acuerdos de refinanciación homologados estaría la generación de riqueza o el mantenimiento de puestos de trabajo conforme se indica en la Exposición de Motivos de la Ley 17/2014 (LA LEY 14949/2014).
• — Interés legítimo: En la mayoría de las ocasiones, para que la relación jurídica generada entre las partes en virtud del acuerdo de refinanciación alcance el resultado financiero perseguido se hace necesaria la extensión de dicha relación a los terceros no pactantes. Sobre esta base, entendemos que con la extensión de efectos no estaríamos ante una situación de abuso de derecho por parte de los acreedores y deudor pactantes. El objetivo perseguido con el efecto ultra partes, es hacer viable el pacto, no se trata de imponer una mera penalidad al tercero. Así, un requisito de los pactos para que puedan ser extensibles a los acreedores financieros no pactantes es que la extensión de efectos sea considerada necesaria para la viabilidad de la relación jurídica creada por el acuerdo de refinanciación. La expectativa de la imposición de efectos a terceros así entendida es legítima ya que se basa en proteger un bien común, la viabilidad de un patrimonio.
• — Legalidad: Los pactos arrastrados deben cumplir con los límites impuestos por la Ley. El efecto del acuerdo en terceros (e.g. quitas, esperas, etc.), además de ser deseado y regulado por las partes, tiene que estar respaldado por el derecho positivo (en nuestro caso, sería el Código Civil y la Ley Concursal). Resulta fundamental la existencia de preceptos legales que limiten o controlen la expansión del sacrificio que se impone al tercero, ya que se trata de menoscabar su propiedad. Un claro ejemplo de contención de voluntades sería lo previsto para el pago en especie distinta en el artículo 1.166 del Código Civil (LA LEY 1/1889)«El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba una distinta, aun cuando fuera de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor».
• — Control de legalidad: Ligado al requisito anterior, el tercero «arrastrado» debería poder desafiar judicialmente los efectos que le han sido extendidos. En última instancia, será el juez el que deba determinar la legalidad de las medidas extendidas al acreedor financiero no pactante. Nos referimos no tanto al control «ex ante» que realiza el Juzgado de lo Mercantil en la resolución de la homologación mediante auto (donde más que una revisión de fondo (28) se limita a revisar el cumplimiento de requisitos formales conforme al artículo 613 de la Ley Concursal) (LA LEY 6274/2020), sino al control «ex post» del artículo 619 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) referido al «sacrificio desproporcionado» (29) . El tercero tiene que conservar el derecho a la tutela judicial efectiva, de poder reclamar justicia respecto al sacrifico impuesto. La interpretación del contrato, su contraste con el ordenamiento jurídico y el sometimiento de sus pactos al examen de legalidad por parte de los tribunales es una garantía para los terceros y requisito básico para bendecir el efecto «ultra partes» de dichos pactos. En último extremo, las resoluciones judiciales actuarían como moduladores de los efectos pretendidos contra terceros.

  El único fundamento de derecho no formalista que el legislador ha incluido en la regulación del control de legalidad «ex post» por parte de los jueces de lo mercantil es el posible «sacrificio desproporcionado» para el tercero de las medidas objeto de extensión. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que requiere de interpretación para enjuiciar los efectos que se quieren extender mediante la homologación.

  Para la homologación de acuerdos de refinanciación, el control de legalidad «ex ante» se realiza mediante un procedimiento híbrido (30) , un proceso inmediato y sumario, no contradictorio (no participa el tercero) y formalista (el juez se limita a examinar la concurrencia de los requisitos para la homologación), y la resolución judicial (auto) solo puede ser impugnada por cuestiones tasadas por el acreedor no adherido (sacrificio desproporcionado e inobservancia de formalidades requisitos exigidos por la Ley) este sería el control «ex post».

  El interés general predicable de un acuerdo de refinanciación no puede servir de patente de corso para atropellar los derechos de terceros acreedores no adheridos

  Ahora bien, el interés general predicable de un acuerdo de refinanciación no puede servir de patente de corso para atropellar los derechos de terceros acreedores no adheridos. Se requiere una balanza entre el interés general y particular. Y en este sentido, nos hacemos eco de las críticas que suscita la regulación del control de legalidad de la homologación previsto en el artículo 613 de la Ley Concursal. Así, los efectos inmediatos del acuerdo de refinanciación homologado, el exiguo plazo para interponer la acción de impugnación, las cuestiones tasadas para poder esgrimir dicha acción, el hecho de que la acción de impugnación se sustente ante el mismo juzgado que declaró la homologación y la imposibilidad de apelar la sentencia sobre la impugnación ante una instancia superior, ponen en tela de juicio el que exista un control real de legalidad de los acuerdos de refinanciación homologados.

• — No arbitrariedad: Para evitar que el sacrificio pueda ser impuesto desde la arbitrariedad de las partes que confabulen contra el tercero, las medidas adoptadas tienen que tener justificación. Esta justificación se puede sustentar en que forman parte del plan de viabilidad del deudor del que trae cause el acuerdo de refinanciación Para reforzar la ausencia de capricho en los pactos de refinanciación se establece la posibilidad de someter dicho plan al juicio de un experto independiente, el cual se manifestará sobre la viabilidad del plan de negocio conforme a las medidas adoptadas en el acuerdo de refinanciación y sobre la proporcionalidad de las garantías exigidas al deudor.

En conclusión, hemos analizado los requisitos que entendemos son esenciales para que los acuerdos de refinanciación homologados puedan extender sus efectos a terceros. Dado que estamos ante un supuesto en el que el principio general de relatividad de los contratos se ve vulnerado, la interpretación de su concurrencia debería ser realizada de forma restrictiva y, en cualquier caso, nunca «contra legem».

A continuación, veremos cómo la jurisprudencia ha ido aclarando (o enturbiando, según el caso) los efectos extensibles de los acuerdos de refinanciación objeto de homologación. Nos detendremos asimismo en el desarrollo jurisprudencial del concepto «sacrificio desproporcionado» por la evidente importancia en la materia.

VI. Efectos susceptibles de extensión a terceros acreedores financieros y crítica de la práctica jurisprudencial

Para determinar el posible alcance de la homologación de los acuerdos de refinanciación, el desarrollo del presente apartado se realizará mediante el planteamiento de cuestiones prácticas y, en particular, la revisión de la interpretación del concepto «sacrificio desproporcionado» tratado por la jurisprudencia.

1. La determinación del concepto jurídico indeterminado «sacrificio desproporcionado»

Hasta la fecha la jurisprudencia ha venido tratando el término «sacrificio desproporcionado» desde diversas ópticas que son enunciadas a continuación.

• A) La valoración del sacrificio en función de la cuota de recuperación del crédito resultante del acuerdo de refinanciación homologado

  A la hora interpretar si una medida supone un sacrificio desproporcionado para el acreedor no adherido al cual se le pretende extender, parece que sería lógico discernir si la medida en cuestión realmente le supone un perjuicio en lugar de un beneficio, bajo una perspectiva a largo plazo.

  Para analizar si una medida pudiera reportarle un cierto beneficio o un beneficio que sea proporcionalmente mayor al perjuicio que le supone, la variable que pudiera tener más sentido tener en cuenta por su objetividad es la maximización de la cuota de recuperación del crédito. No obstante, en la práctica, la valoración de la recuperación del crédito no es sencilla o simple, pues de lo contrario el acreedor no adherido hubiera suscrito el acuerdo de refinanciación. Quizá la valoración de dicha recuperación se puede realizar en base a lo previsto en el plan de viabilidad adjunto al acuerdo de refinanciación. No obstante, dicha valoración estaría siempre sometida a crítica ya que puede no resultar tan evidente que dicho plan de viabilidad sea realizable (de hecho, cuestionar ciertas premisas de la viabilidad del plan de negocio suele forman parte del argumentario en las acciones de impugnación, presentando en tal sentido informes que critican la viabilidad de los mismos). En este sentido, una simple «candelarización» de la recuperación de un crédito no justificaría per se la bondad de una refinanciación de un crédito, porque el criterio a valorar es si ese plan de viabilidad resulta razonablemente realizable.

  Desde luego a la hora afrontar una situación de insolvencia de un deudor parece que la maximización de la cuota de recuperación del crédito deber ser el objetivo de los acreedores financieros como acreedores profesionales dedicados al otorgamiento de créditos. Si del análisis de las medidas acordadas se determina que la cuota de recuperación resultaría mayor con la refinanciación que aquella que se obtuviese en una situación concursal o liquidación de la sociedad, se podría afirmar que la extensión de las medidas contenidas en el acuerdo de refinanciación no supone un sacrificio desproporcionado para los terceros. En este sentido, el análisis de las garantías reales, así como el valor de mercado o, más bien razonable, de los objetos de dichas garantías reales, es una de las claves a la hora de determinar la cuota de recuperación de los acreedores disidentes. Si el objeto de las garantías reales tuviese un valor de realización razonable tal que cubriese el crédito del acreedor disidente, resultaría evidente en nuestra opinión que cualquier medida que afectase a su crédito sería desproporcionada.

  Detrás de esta valoración de la cuota de recuperación, estaría el otorgar un plazo para la recuperación de la actividad del deudor o para solventar un escenario de insolvencia puntual del deudor viable. Así, otorgando dicho oxígeno a la compañía se podría maximizar la recuperación de los créditos de los acreedores financieros, establecer una mejor exposición al mercado y mantener puestos de trabajo; en definitiva, establecer, a priori, una situación más ventajosa para todas las partes interesadas («stakeholders») en una determinada compañía.

  Este criterio ha sido adoptado tímidamente por el legislador en el artículo 619.3 (LA LEY 6274/2020) (31) del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), ya que solo lo predica respecto a los acreedores que no se benefician de una cobertura efectiva de una garantía real.

• B) La valoración del sacrificio a través del trato homogéneo entre acreedores de un mismo rango o semejantes y trato proporcionado o heterogéneo entre acreedores diferentes

  Las medidas que se pretendan extender con la homologación no pueden suponer un trato heterogéneo entre acreedores del mismo rango o condición. A la presente fecha la categorización más plausible es que son acreedores con un mismo rango o categoría aquellos que tienen un mismo instrumento financiero, pues resulta evidente que no pueden tener el mismo trato aquellos acreedores que hayan suscrito un préstamo que aquellos otros que hayan suscrito una póliza de factoring o un confirming, o, incluso no puede tener un mismo trato un acreedor que tiene diversos instrumentos financieros frente al que solo tiene de una tipología. Sin embargo, entendemos que si puede sostenerse que son acreedores de la misma condición aquellos que tienen el mismo instrumento financiero, pero con distinto importe de deuda. Actualmente la Ley Concursal carece de una categorización de los acreedores financieros, salvo la distinción básica consistente en aquellos cubiertos de forma efectiva por garantías reales (32) . Entendemos por trato heterogéneo el que resultaría en la imposición de medidas más gravosas por contraste. En este sentido, que no se puedan beneficiar los acreedores no pactantes de alguna otra medida que se contenga en el acuerdo de refinanciación relativa exclusivamente a su instrumento financiero (i.e. supuestos de amortización anticipada o supuestos de vencimientos particulares) ya que en ese supuesto podría sostenerse que se le impondría un sacrificio desproporcionado. Aquí, volvemos a indicar que la ley no respalda la extensión de ciertas medidas que incluso puedan tener incidencias en otras, así el juicio de proporcionalidad tiene que ser restrictivo, quizá la medida auxiliar no tenga tanta relevancia y, por tanto, no aplique su extensión como solución que atenúe el sacrificio desproporcionado. Sin embargo, atendiendo a un criterio de evaluación del riesgo crediticio quizá pueda sostenerse que la extensión de una medida podría resultar desproporcionada si no fuera aparejada la extensión de las garantías personales o reales asociadas a la misma, y ello aun teniendo presente que las garantías no se encuentran dentro de las medidas a extender conforme a lo previsto en los artículos 623 y 626 de la Ley Concursal.

  El reverso de este criterio es que acreedores de distinta condición si pueden ser tratados de forma dispar. Parece evidente que acreedores más senior no pueden ser tratados peor que aquellos más junior, porque no cabría primar a éstos sobre aquéllos, ya que resultaría desproporcionado (33) . Así, desvirtuar la razonabilidad o la proporcionalidad en el distinto trato entre distintas categorías de acreedores puede ser uno de los motivos para sostener el sacrificio desproporcionado, aunque en la práctica puede resultar difícil de evidenciar. El distinto trato entre acreedores se puede fundamentar en una amplia diversidad de términos: calidad en las garantías otorgadas, el vencimiento de las obligaciones, tipos de interés o comisiones, prioridad en el pago en las fechas de vencimiento, etc (34) .

  Asimismo, debe tenerse en cuenta que la acción de impugnación se puede interponer si concurre un «sacrificio desproporcionado» en las medidas objeto de extensión a los acreedores no pactantes, pero no tendría por qué tener cabida una acción de impugnación por privilegio en favor de los acreedores adheridos. Así, puede estar más que justificado que los acreedores financieros adheridos tengan algún privilegio por asumir sacrificios (incluso mayores) y, desde luego, más incertidumbre, con la suscripción del acuerdo de refinanciación. A nuestro juicio, el privilegio de los adheridos debería ser de tal magnitud (más que desproporcionado) para que, en la comparativa con el sacrificio solicitado al tercer acreedor, la situación de éste sea desproporcionada.

  Ahora bien, lo que entendemos que no podría sostenerse es la imposición coercitiva de medidas más restrictivas a un acreedor con garantía real que las que se otorguen a una deuda junior, aun cuando se consigan las mayorías que se establecen en el artículo 626 de la Ley Concursal. En este caso, parece evidente que se trata de un sacrificio desproporcionado.

  Este criterio también ha sido adoptado por el legislador en el artículo 619.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), aunque siempre queda un amplio campo interpretativo para valorar que se consideran «acreedores semejantes» como una categoría diferente a los «acreedores idénticos».

• C) La valoración del sacrificio en función de los efectos que produce la extensión de una medida en el patrimonio del acreedor no adherido

  A nuestro juicio, dado que el acuerdo de refinanciación homologado es una institución preconcursal que solo afecta a acreedores titulares de pasivos financieros y, por tanto, profesionales del mundo financiero, parece que carece de sentido la valoración del perjuicio en el patrimonio del acreedor disidente causado por una determinada medida a extender. (35)

  Entendemos que la extensión de efectos perjudiciales a un acreedor financiero en relación con un determinado deudor nunca podrá ser de tal magnitud para justificar que una medida da lugar a un sacrificio desproporcionado.

  Superando el análisis del perjuicio en el patrimonio del acreedor disidente, quizá quepa incluir aquí la extensión de efectos que suponen una alteración cualitativa del riesgo de crédito suscrito por ese acreedor, mediante la conversión de un crédito o deuda en otro instrumento financiero de naturaleza distinta. En este tipo de supuestos podría encuadrarse la habitual «prestamización» de deuda circulante, medida que no está contemplada entre aquellas indicadas en los artículos 623 (LA LEY 6274/2020) y 626 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020). Con esta operación financiera se congela la deuda circulante de una sociedad y se somete su vencimiento a un calendario determinado. A nuestro juicio, la distinta consideración del riesgo por parte de un acreedor a la hora de otorgar ciertos instrumentos financieros y otros no, no puede ser objeto de homologación (a pesar de que la Ley Concursal acoge medidas aún más gravosas, como la quita o la capitalización de una deuda).

  Se podría plantear la duda de si es perjuicio desproporcionado el impacto de la refinanciación en aquellos instrumentos financieros que son subyacentes de una titulización. En la práctica, si como consecuencia de una homologación el préstamo homologado dejase de ser elegible el cedente (acreedor no pactante) tendría que recomprar dicho préstamo al fondo de titulización. No obstante, ese efecto perjudicial se diluye porque el volumen de préstamos titulizados es muy alto y se realiza respecto a distintos deudores por lo que resulta muy improbable que el efecto perjudicial de la extensión de efectos suponga un perjuicio sensible para el acreedor no pactante en relación con la totalidad de préstamos cedidos a un fondo de titulización.

• D) La valoración del sacrificio de las medidas en el marco de la ratio legis de la Ley concursal

  Una de las valoraciones a las que podría acudir el acreedor no adherido es que las medidas que contiene un determinado acuerdo de refinanciación poco tienen que ver con proveer de un salvavidas a una sociedad favoreciendo su viabilidad a corto y medio plazo, sino que más bien el acuerdo de refinanciación en cuestión persigue unos intereses exclusivamente particulares de la mayoría del pasivo financiero y, por tanto, no entraría en la «ratio legis» de la Ley Concursal. En dicho supuesto se encontraría medidas que tengan por finalidad a blindar una refinanciación de una sociedad que no se encuentra en situación de insolvencia (con lo cual la refinanciación sería una medida excesiva) o que no otorguen la viabilidad de una sociedad a corto o medio plazo (con lo cual la refinanciación sería una medida insuficiente) o aquellas que buscan más bien el blindaje de las posiciones de determinados acreedores, o el establecimiento de una capitalización de la deuda para hacerse con el control de una sociedad. Esta circunstancia tiene su acogida en el artículo 605 de la Ley Concursal cuando hace referencia a los «acuerdos homologables» serían aquellos alcanzados por un «deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso».

  Otra posible situación de sacrificio desproporcionado podría acontecer si el acuerdo de refinanciación homologado prevé unas medidas cuya combinación lleva a impedir la viabilidad a corto y medio plazo de la compañía, así podría ser el caso de medidas de dación en pago que recaigan sobre activos operativos principales que comprometan la futura generación de ingresos por parte de la deudora (36) .

  La imposición a acreedores disidentes de una estrategia de refinanciación alejada del fin propio de la institución preconcursal puede considerarse un sacrificio desproporcionado, ya que no cuenta con uno de los presupuestos básicos de un acuerdo de refinanciación, esto es, que el acuerdo de refinanciación contemple medidas que hagan viable a corto y medio plazo de una sociedad, en una situación previa en la que no se dan dichas circunstancias atendiendo al pasivo financiero de una determinada sociedad, es decir, que esta se encuentre en una situación de insolvencia (37) .

Tras exponer las distintos métodos de valoración del sacrificio que plantean las medidas a extender, a nuestro juicio, la valoración de las mismas deberían atender a la consideración de la medida en concreto (38) en el marco de su acuerdo de refinanciación, teniendo en cuenta todos y cada una de las valoraciones comentadas (39) . Todo ello desde la perspectiva de interpretación restrictiva de extensión de efectos por parte de los juzgados que entendemos es la que corresponde en nuestro ordenamiento jurídico.

Con todo, el legislador español podría haber sido más garantista en la consideración de sacrificios que se quieren imponer a terceros mediante la homologación incluyendo algún control previo a la homologación judicial, tal y como sucede en derecho inglés, ya que el acuerdo de refinanciación y la extensión de efectos a terceros surte efectos desde la publicación del auto de homologación. Aquí el legislador ha primado la rapidez en ratificar el acuerdo de refinanciación para no perjudicar el patrimonio del deudor y ha descansado en la probable actuación racional que lleva a cabo una amplia mayoría de acreedores que han aceptado una serie de renuncias a sus derechos para otorgar de viabilidad a la sociedad deudora.

A nuestro juicio, aunque haya medidas que resulten beneficiosas, razonables o plausibles que puedan arrastrarse en una homologación, si no tienen cabida entre las medidas previstas en los artículos 623 (LA LEY 6274/2020) y 626 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) o estén directamente relacionadas con las mismas (para evitar que sean consideradas un sacrificio desproporcionado) no pueden ser objeto de homologación con extensión de efectos. Si la práctica preconcursal predica la extensión de nuevas medidas a homologar entendemos que las mismas podrían incluirse en la regulación concursal como medidas extensibles a terceros, siempre y cuando cumplan los requisitos expuestos en el apartado V anterior, y tendría que encauzarse mediante una modificación legislativa y no a través de una interpretación jurisprudencial que atacase principios básicos de nuestro ordenamiento (principio de eficacia relativa, principio de autonomía de la voluntad y principio de seguridad jurídica).

2. Cuestiones prácticas

A continuación, vamos a presentar algunas cuestiones prácticas relativas a los acuerdos de refinanciación homologados.

¿Es posible imponer a los acreedores no pactantes el otorgamiento de dinero nuevo? No, ya que no es una medida prevista en los artículos 623 (LA LEY 6274/2020) y 626 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (40) (41) . De nuevo una razón más para sostener que no todo el clausulado de un acuerdo de refinanciación puede aplicarse a un acreedor no pactante, lo que sería susceptible de arrastrar son medidas concretas. En consecuencia, entendemos que la acción de declaración de incumplimiento de repago de dicho préstamo o crédito de dinero nuevo no debería legitimar al acreedor financiero disidente o silente conforme a lo previsto en el artículo 628 de la Ley Concursal.

¿Es posible restablecer un crédito cancelado que no haya sido dispuesto por completo? Entendemos que el restablecimiento de un crédito cancelado, aunque no hubiese sido totalmente dispuesto, equivale al otorgamiento de dinero nuevo, medida que como hemos indicado anteriormente no se encuentra entre las previstas a extender por la Ley Concursal (42) .

¿Es posible extender la cancelación de garantías para el supuesto en el que no haya bienes libres de cargas y gravámenes en el patrimonio del deudor? Basándonos en el tenor literal de la Ley Concursal, no debería poder extenderse la cancelación de garantías por no ser uno de los efectos contemplados en la ley (43) . En nuestra opinión, la idea de privar de garantías reales al acreedor financiero no adherido supone de inicio un sacrificio desproporcionado y una alteración material de las condiciones sobre las que originariamente dicho acreedor accedió a otorgar el instrumento financiero de que se tratase. Sin embargo, la Sentencia de 22 de julio de 2016, el Juzgado de lo Mercantil nº11 de Madrid (LA LEY 229098/2016) desecha que la supresión de las garantías suponga un sacrificio para los acreedores impugnantes afectados por la mencionada cancelación ya que el valor de las referidas garantías en el momento de la suscripción del acuerdo de refinanciación homologado era de cero euros. Sin embargo, el juez no entra a analizar la sostenida desproporción del sacrificio para el supuesto de que las garantías no hubiesen valido cero euros. A nuestro juicio, la desproporción del sacrificio que implica la cancelación de las garantías reales resulta difícil de rebatir, ya que no sólo altera la situación del acreedor financiero disidente o silente en comparación con su situación originaria al otorgar la deuda, sino que modifica sus privilegios respecto a una potencial situación concursal del deudor. Asimismo, la cancelación de garantías supone una alteración total de la voluntad de las entidades disidentes o silentes que choca frontalmente con el principio de eficacia relativa de los contratos.

¿Es sacrificio desproporcionado no extender en beneficio del acreedor no pactante, la subida de intereses (a través del incremento de los márgenes) o el otorgamiento de nuevas garantías? En principio no se extenderían dichos efectos salvo que se pacte expresamente en los acuerdos de refinanciación (44) . No obstante, a nuestro juicio, aquellos incrementos de márgenes y garantías otorgados a ciertos instrumentos financieros deberían extenderse a los acreedores no pactantes que tengan los mismos instrumentos financieros para evitar la desigualdad de trato que fundamentaría el «sacrificio desproporcionado» en una eventual interposición de la acción de impugnación.

Asimismo, a nuestro juicio, si la mejora en un determinado instrumento financiero va asociada a alguna otra carga o sacrificio adicional para los acreedores financieros adheridos (i.e. aumento del plazo de vigencia del instrumento o el incremento de umbrales o el otorgamiento de dinero nuevo) entendemos que no procedería la extensión de dichas mejoras a los acreedores no adheridos, ya que no se incurriría en un «privilegio desproporcionado» de los acreedores adheridos respecto a los acreedores no pactantes que justificase un sacrificio desproporcionado para éstos.

Cuestión distinta son las garantías reales o personales otorgadas por terceros distintos a las sociedades deudoras (normalmente filiales o socios de éstas) a favor de los acreedores adheridos y que no se extienden a los acreedores no pactantes ya que, conforme a lo previsto en el Juzgado de lo Mercantil n.^o 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014 (LA LEY 119700/2014), la desigualdad de trato no se predica respecto al patrimonio del deudor, sino que resulta respecto al patrimonio de un tercero, por lo que la relación con la deudora con los acreedores es la misma.

¿Es posible extender la separación de una deuda preexistente en diversos perímetros de deuda y cada uno con un tratamiento diferenciado? El objetivo de cualquier acuerdo de refinanciación es dotar de viabilidad financiera a un deudor que, en teoría, es sostenible desde el punto de vista operativo. Las vías ofrecidas para garantizar a dicho sujeto la viabilidad financiera mediante la extensión de efectos a terceros están tasadas por la ley (con las matizaciones que hacemos en el presente estudio). Siendo estas las premisas del acuerdo de refinanciación homologable, entendemos que cualquier medida no prevista en la Ley Concursal no debería poder afectar al disidente. Por tanto, en relación con una posible reestructuración de perímetros de deudas y garantías asociadas, a nuestro juicio no habría habilitación para modificar ni el objeto ni el destino de los instrumentos financieros de referencia, por lo que serían el mismo que se hubiera previsto por los instrumentos prorrogados (45) . Así, entendemos que no debería admitirse la extensión de un tratamiento diferenciado de perímetros de deuda, con distintas garantías en relación con los instrumentos financieros otorgados por acreedores disidentes o silentes.

¿Es posible que se homologue parcialmente un acuerdo de refinanciación tras la interposición de una acción de impugnación? A nuestro juicio salvo que no se verifiquen el cumplimiento de los requisitos formales para la homologación (junto con la vulneración de los principios generales de los contratos) los acuerdos de refinanciación pueden homologarse parcialmente. Cuestión distinta es que incluya alguna causa de resolución en el supuesto en caso de que la homologación no sea plena. Si se determinase que alguna medida cuya extensión de efectos se solicita es sacrificio desproporcionado tendría como único efecto la no extensión del efecto en particular, pero si cabría la extensión de las otras medidas que no resulten «sacrificio desproporcionado». Se trata, por tanto, de un argumento más para defender que, no tiene por qué aplicarse o extenderse todo el acuerdo de refinanciación al acreedor financiero «arrastrado». Esta interpretación es la que se sanciona en el artículo 621.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).

¿Es posible considerar sacrificio desproporcionado la elección de extender efectos de solo ciertas medidas entre las previstas en el acuerdo de refinanciación? Estaríamos pensando en acuerdos de refinanciación que prevén aplazamientos o conversiones en otros instrumentos financieros, por una parte, y por otra, daciones en pago y quitas, todo ello formando parte de un mismo acuerdo de refinanciación. a priori se podría estimar que el hecho de no extender todos los sacrificios previstos en el acuerdo de refinanciación podría suponer una ventaja para el acreedor disidente. No exigir la extensión de una quita y el mantenimiento de las condiciones de ciertos instrumentos financieros, supondría mantener el riesgo para la deudora pero también para el acreedor no pactante, que podría sufrir un sacrificio en dicho sentido viendo la reestructuración de la deuda que se haya acordado. Por tanto, habría que determinar qué tipo de deuda es la afectada (deuda a largo plazo o de naturaleza circulante) para poder valorar el supuesto en cuestión. Asimismo, si a la deuda de determinados acreedores se les da un vencimiento aunque restructurado más sénior que la deuda del acreedor al que se le quiere extender efectos de un acuerdo de refinanciación, éste no podría beneficiarse del nuevo calendario de pagos. El hecho de que los acreedores adheridos escogiesen ciertas medidas a extender parecería señalar que formaría parte de una estrategia que llevaría consigo a un perjuicio desproporcional al acreedor no pactante. No obstante, entendemos que la valoración debería hacerse caso a caso.

¿Es posible considerar sacrificio desproporcionado no hacer partícipe a un acreedor disidente de la venta de una unidad productiva o de un determinado bien exigida en virtud del acuerdo de refinanciación? A nuestro juicio, el acreedor disidente no podría alegar como sacrificio desproporcionado el que se le extienda de facto la venta de un activo de la deudora, además dicha medida no tiene por qué formar parte de las medidas a extender (46) . Cuestión distinta es que el acreedor disidente pueda alegar (aunque con escasa probabilidad de éxito) que la venta del activo supondría una disminución de ingresos futuros y que las medidas que se pretenden homologar y extender a él supondrían un sacrificio desproporcionado poniéndolas en contexto con la venta del activo pactada en el acuerdo de refinanciación. A nuestro juicio, si la mayoría de acreedores han decidido que la venta supone una medida beneficiosa para la viabilidad a corto y medio plazo de la deudora, resulta difícil que el tercero pueda alegar el perjuicio de dicho acto.

Sin embargo, la introducción de un supuesto de amortización anticipada por la venta del activo y establecer una prioridad relativa o absoluta del precio neto obtenido entendemos que sería un beneficio para los acreedores adheridos que en caso de no extender los efectos al acreedor disidente sí supondría un sacrificio desproporcionado ya que de forma indirecta supondría un adelanto en el aplazamiento de las deudas que no tendría el acreedor disidente, dándole un trato no homogéneo. Por ello, a nuestro juicio, si resultaría necesario extender modificaciones o nuevos supuestos de amortización y vencimiento anticipado (47) .

¿Es posible considerar sacrificio desproporcionado la imposición de una renuncia de un supuesto de amortización anticipada o una relajación en los supuestos de vencimiento anticipado o de ciertas obligaciones otorgadas en su favor? Dichas medidas no forman parte de las señaladas como susceptibles de extensión a los acreedores no adheridos. Por ello, aunque la no extensión de dichas medidas suponga un menor sacrificio para los acreedores no pactantes e incluso, llegado el caso, un anticipo en el vencimiento del pago, no podrían ser objeto de homologación con arrastre. Esta situación se puede resolver de forma contractual estableciendo cláusulas de vencimiento o amortización cruzada entre los distintos instrumentos financieros.

¿Es posible considerar sacrificio desproporcionado extender a los acreedores disidentes el régimen de toma de decisiones de las materias reservadas a mayoría simple, cualificada o unanimidad previstas en un acuerdo de refinanciación? Más allá de que la extensión de dicha medida no se encuentra incluida expresamente en la Ley Concursal, entendemos que la falta de voluntad del acreedor financiero que no participa del acuerdo de financiación sería más acusada en este supuesto, toda vez que no sólo se le vincula a los efectos acordados en el momento de la firma del pacto de refinanciación homologado (hecho jurídico), sino que las partes adheridas al acuerdo de refinanciación le harían «prisionero» de la relación jurídica que se va desarrollando durante la vida del acuerdo de refinanciación, del que con total seguridad irán emanando nuevas obligaciones o ejercicio de derechos propios. No obstante, será una cuestión de ponderación el que se pueda concluir que el sacrificio que se pretende es desproporcionado si no encuentra acomodo en algunas de las medidas extendidas al acreedor no pactante.

VII. La normativa que viene: la transposición de la Directiva 2019/1023 de 20 de junio de 2019

Recientemente se ha adoptado la Directiva 2019/1023 de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deuda, y por la que se modifica la Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). El Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) no ha transpuesto lo previsto en dicha Directiva, por lo que tras el ejercicio de realizar el Texto Refundido por parte del legislador ya se prevé a corto plazo una modificación de dicha Ley (48) .

A la espera de la transposición de la Directiva en el ordenamiento jurídico español, ésta propone el establecimiento de modificaciones en el proceso preconcursal que vienen a resolver algunas de las deficiencias comentadas anteriormente. Así, con la reserva de no contar todavía con un texto sancionado, la Directiva prevé, entre otras, que: (i) sea posible la participación de un administrador reestructurador que asista al deudor y los acreedores (artículo 2.3 (LA LEY 11089/2019)) lo que sería una suerte de control a priori de la bondad de un acuerdo de refinanciación que se quisiera homologar; (ii) se establezcan categorías de acreedores más allá de los acreedores con garantía real o no, que reflejen una comunidad de intereses suficiente basa en criterios comprobables (artículo 9.4) (LA LEY 11089/2019); (iii) se homologue el acuerdo de reestructuración tras superar la prueba del interés superior de los acreedores (artículo 10.2.d (LA LEY 11089/2019)); (iv) se rechace la homologación de un acuerdo de refinanciación cuando no ofrezca, desde una perspectiva razonable, evitar la insolvencia del deudor o de garantizar la viabilidad de la empresa (artículo 10.3) (LA LEY 11089/2019); (v) sea una autoridad judicial de instancia superior la que conozca del recurso con una resolución confirmatorio o denegatorio de un acuerdo de refinanciación (artículo 16.1 (LA LEY 11089/2019)); y (vi) se pueda confirmar el acuerdo de reestructuración con la introducción de alguna enmienda mediante resolución del recurso por la autoridad judicial de instancia superior (artículo 16.4.b (LA LEY 11089/2019)).

A los efectos de determinar la incidencia de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) en el principio de eficacia relativa de los contratos, cabe destacar que en la definición de «reestructuración» (artículo 2.1.1 (LA LEY 11089/2019)) se abre la puerta a incrementar las medidas que puedan formar parte del acuerdo de refinanciación (así, se hacen referencias genéricas a la modificación de la composición, las condiciones o la estructura de los activos y los pasivos o cualquier otra parte de la estructura del capital del deudor, como la venta de activos o de partes de la empresa, la venta de la empresa como empresa en funcionamiento o cualquier cambio operativo necesario o combinación de los anteriores elementos). Lo anterior, en la medida que conste con un respaldo legal que garantice de forma adecuada el concurso de intereses de las distintas partes implicadas, podría reducir la incertidumbre que existe en la actualidad sobre la licitud de la extensión de ciertas medidas previstas en un acuerdo de refinanciación.

Lo que si supone una incidencia más relevante al principio de eficacia relativa sería la definición de «partes afectadas» por los acuerdos de refinanciación (artículo 2.1.2 (LA LEY 11089/2019)) ya que se amplían a trabajadores y socios o accionistas del deudor. Esto supone que los acuerdos de refinanciación homologados podrían afectar a partes no profesionales en el mercado financiero. Difícilmente una parte no versada en el mundo financiero podrá hacerse un juicio razonable de las implicaciones de los pactos incluidos en un acuerdo de refinanciación. Se produciría así un desequilibrio entre las partes integrantes de un acuerdo de refinanciación afectando al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes no financieras. Entendemos que resultará necesario establecer cierta protección a los acreedores no financieros para que no se produzca una situación de abuso por los acreedores mayoritarios del deudor (limitación de las medidas que se puedan establecer, obligaciones de información amplias, períodos de manifestación holgados, etc.).

Y, por último, lo que a nuestro juicio supone una medida disruptiva del principio de eficacia relativa es que, conforme a lo previsto en el artículo 11.1 de la Directiva (LA LEY 11089/2019), se prevé la dispensa de la participación del deudor (salvo Pymes) en la formalización del acuerdo de refinanciación homologado. Esto supone no ya que el acuerdo de refinanciación se oponga y surta efectos frente a un tercero, sino que se extiendan sus efectos al deudor sin su participación. Incluso podría darse el caso en que el acuerdo de refinanciación diera lugar a novaciones de instrumentos financieros s por parte de terceros que no son parte del instrumento financiero novado. Entendemos que este supuesto debe ser transpuesto con sumo cuidado, porque habría que establecer qué plazo tendría el deudor para manifestar su adhesión al acuerdo de refinanciación, en que supuestos sería legítimo la imposición de un acuerdo de refinanciación a un deudor, qué medidas pueden ser objeto de imposición o qué responsabilidad podrían tener los administradores en dicho supuesto.

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