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I. Las carencias del Mecanismo de Segunda Oportunidad, la Directiva 2019/2013, y su proceso de transposición

El mecanismo de Segunda Oportunidad se introdujo en el ordenamiento español a través de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre (LA LEY 15490/2013) de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización y de la Ley 25/2015 de 28 de julio (LA LEY 12418/2015) de Mecanismo de Segunda Oportunidad, Reducción de la Carga Financiera y Otras Medidas de Orden Social. Estas leyes modificaron otras varias, muy especialmente la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), en cuyos arts. 231 y siguientes (LA LEY 1181/2003) se introdujo el procedimiento de Segunda Oportunidad como una especialidad del concurso de acreedores de personas físicas. El Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante TRLC) lo contiene en los arts 631 y siguientes (LA LEY 6274/2020) (que regulan el Acuerdo Extrajudicial de Pagos) y 486 y siguientes (dedicados específicamente al beneficio de exoneración de pasivos insatisfechos).

La Segunda Oportunidad es la expresión que gráficamente denomina lo que más técnicamente es el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (y el concurso de liquidación que sigue al intento frustrado de tal acuerdo), que desembocan si se cumplen los requisitos legales (señaladamente la buena fe del deudor insolvente), en el Beneficio de Exoneración de Pasivos Insatisfechos o BEPI. Supuso la incorporación a España de herramientas similares a las existentes en otros países de nuestro entorno, que permiten a las personas físicas insolventes o sobreendeudadas, se trate de autónomos y empresarios individuales o trabajadores por cuenta ajena, conseguir la plena exoneración de sus deudas, la reincorporación a la vida económica, y el emprendimiento si fuese el caso de nuevas iniciativas empresariales o laborales.

El procedimiento de Segunda Oportunidad busca, según el Preámbulo de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015) ya citada, «permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer».

El procedimiento se articula en dos fases. Primero una fase extrajudicial, fundamentalmente un proceso de mediación cuyo inicio se solicita ante Notario (o Registrador Mercantil) del domicilio del deudor, que nombra un mediador concursal designado aleatoriamente, el cual tras examinar los datos y documentación aportados por el deudor conforme a un formulario publicado en el BOE, convoca a los acreedores a una reunión para considerar en ella la propuesta de reestructuración formulada por el deudor. La propuesta, entre otras, puede consistir en reducciones de deuda (quitas) sin límite y fraccionamientos (esperas) de hasta diez años. En caso de fracasar la mediación (lo cual suele ser habitual dada la desesperada situación en que generalmente se encuentran los deudores, que no pueden sino solicitar reducciones de deuda generalmente inaceptables para los acreedores, y que generalmente no tienen ya bienes que liquidar en cantidad suficiente para atender aunque sea un cierto porcentaje de su pasivo), se pasa a la fase judicial, consistente en un concurso consecutivo y abreviado ante los Juzgados de lo Mercantil o de Primera Instancia. En ese concurso, fundamentalmente se liquidan los bienes del deudor, con su producto se abonan los pasivos hasta donde alcance, y tras realizarse esas operaciones, si se cumplen los requisitos de buena fe objetiva, se decreta la exoneración de todas las deudas (salvo las de Derecho Público o las deudas por alimentos). Aunque la primera fase no es judicial y se configura primordialmente como una mediación, comparte muchos rasgos y regulación con el concurso de acreedores (viene a ser una suerte de concurso o preconcurso extrajudicial), y sólo puede entenderse adecuadamente como la primera fase del eventual posterior concurso ante el Juez (2) .

La implantación de la Segunda Oportunidad en España ha sido, sin embargo, un relativo fracaso. Y eso por diversas razones: una, las durísimas críticas que la ley recibió desde el principio, que incidieron más en sus límites que en las posibilidades que abría; otra, la muy deficiente técnica legislativa de la intrincada maraña de artículos de la LC que regulan el procedimiento de Segunda Oportunidad, que requieren un dominio muy profundo del Derecho Concursal para poder orientarse en un marasmo de normas interrelacionadas y dar sentido a las frecuentes contradicciones y lagunas legales (justo es decir que el TRLC ha arreglado en parte esta situación, aunque quedan flecos importantes); otra, en fin, las propias carencias del régimen de la liberación de deudas, que establece determinadas limitaciones que impiden sin razón sólida el ágil acceso a la exoneración de pasivos a diversos grupos de personas (familiares avalistas, propietarios de viviendas habituales hipotecadas, autónomos con deudas con Hacienda y Seguridad Social y otros). Además el procedimiento, que debería ser rápido y sencillo, frecuentemente encalla (sea en la fase extrajudicial o en la concursal), y retrasa a veces durante años el acceso a la liberación de deudas.

La Unión Europea ha hecho en los últimos años un esfuerzo notable buscando la armonización y mejora de los regímenes de reestructuración y exoneración de deudas en los Estados Miembros. Tras un largo período de estudios y negociaciones, recientemente promulgó la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) (Directiva sobre Reestructuración e Insolvencia).

Aunque su texto final no ha satisfecho buena parte de las expectativas que había generado, la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) llama a los Estados Miembros a incorporar a sus ordenamientos internos importantes cambios en materia de reestructuración de deudas y Segunda Oportunidad. Considerando dicho llamamiento, obligatorio para los Estados y por tanto para España en virtud de la primacía y efecto directo con que la normativa europea debe incorporarse y aplicarse en los ordenamientos internos según tiene declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Directiva está actualmente en fase de transposición.

En ese proceso, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia abrió a finales de 2019 un proceso de consulta pública, de conformidad con lo previsto en el art. 133 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015) del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el art. 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997), «con el objetivo de mejorar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas».

La Asociación de Usuarios de Servicios Financieros (ASUFIN) elaboró un documento para concurrir a ese proceso de consulta, para cuya elaboración contó con el apoyo técnico del coautor de este trabajo, Carlos Fidalgo Gallardo, que cristalizaron en veinte propuestas de reforma. Las propuestas abarcan todo el proceso de negociación extrajudicial, desde el acta de inicio hasta la exoneración de pasivos.

ASUFIN es una asociación sin ánimo de lucro fundada en 2009 para la defensa del consumidor de productos financieros. Está inscrita en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios (REACU). Es miembro de las asociaciones europeas BEUC y Finance Watch. ASUFIN desarrolla, entre otros, programas de educación financiera y digital, sobreendeudamiento y préstamo responsable, vivienda, seguros, inversión y finanzas sostenibles en el marco de la agenda 2030. La asociación cuenta con cerca de 20.000 socios en España.

Las propuestas de ASUFIN buscaban, no sólo propiciar la correcta y obligada transposición de la Directiva, sino ir más allá y apuntar hacia la reforma en profundidad del mecanismo, que resolviese todas las carencias que actualmente lo lastran y que limitan su eficacia.

Se reproducen a continuación las propuestas, prácticamente sin cambios salvo que se han añadido títulos a las propuestas, algunas notas al pie, y las concordancias con el TRLC (LA LEY 6274/2020) (dado que éste se promulgó después de la elaboración de las propuestas originales).

II. Las propuestas de mejora del mecanismo de Segunda Oportunidad presentadas por ASUFIN en el proceso de transposición de la Directiva 2019/1023

1. Propuestas para la fase extrajudicial de mediación

A) Unificación de las vías de inicio del expediente

Actualmente la Ley Concursal establece que las solicitudes de inicio de expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos se presentan ante Notario en caso de tratarse de deudor persona física no empresario, y ante el Registro Mercantil (o Cámara de Comercio) en caso de tratarse de deudor persona física empresario (art. 232.3 LC (LA LEY 1181/2003) y 638 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Este doble cauce no añade ninguna ventaja, más bien complica, distorsiona, y en ocasiones encarece el inicio del procedimiento.

Propuesta 1. Se propone la unificación de las vías de inicio de los expedientes de Segunda Oportunidad, de modo que siempre se abran por solicitud realizada ante Notario del domicilio del deudor insolvente.

B) Consecuencias para el mediador designado de la renuncia al nombramiento

Tras la firma de la solicitud de inicio del expediente, el Notario (o el Registrador Mercantil) remiten solicitud electrónica de nombramiento de mediador concursal al Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia (art. 233.1.II LC (LA LEY 1181/2003) y 640.2 (LA LEY 6274/2020), 642.1 (LA LEY 6274/2020) y 643 TRLC (LA LEY 6274/2020)). El nombramiento y aceptación del mediador designado supone el inicio de las negociaciones propiamente dichas y produce una serie de efectos suspensivos respecto a las ejecuciones dirigidas contra el patrimonio del deudor (art. 5 bis LC (LA LEY 1181/2003) y 648 y siguientes TRLC (LA LEY 6274/2020)).

Es muy frecuente sin embargo que los mediadores, al recibir tal nombramiento y dado el escaso interés económico que generalmente tiene el desarrollo de estas mediaciones, renuncien al nombramiento, impidiendo o retrasando el acceso al procedimiento al deudor de buena fe, que queda desguarnecido frente a las ejecuciones y apremios que puedan estar impulsándose en su contra, y cuya exoneración de deudas así se dificulta y retrasa.

Propuesta 2. Se propone que la renuncia por los mediadores concursales al nombramiento suponga su exclusión del listado de mediadores concursales, análogamente a lo que sucede en caso de renuncia por los Administradores Concursales del nombramiento como tales en los concursos de acreedores. Complementariamente, se propone que el Ministerio de Justicia habilite partida presupuestaria para asignar una retribución mínima a los mediadores concursales, de modo que puedan desempeñar su función de forma digna y sin generar mayores gastos a los deudores.

C) Concreción del número de renuncias de mediadores que permiten dar por intentado el AEP

Dado que actualmente, según se ha dicho en el apartado precedente, la negativa de un mediador a aceptar el nombramiento no tiene consecuencias, es frecuente que se sucedan los rechazos por los mediadores designados, obligando a los Notarios (o Registradores) a intentar una y otra vez conseguir tal aceptación. De este modo, en ocasiones se encadenan rechazos en número elevado, o transcurren semanas o meses desde la solicitud de inicio del expediente sin que se consiga mediador y sin que por tanto se inicie propiamente la tramitación.

Ante el vacío legal sobre qué hacer en esos casos, frecuentemente los Notarios han adoptado, individualmente o por circunscripciones notariales, el criterio de considerar intentado sin éxito el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos tras un número determinado de intentos de nombramiento de mediador (habitualmente entre 5 y 7), o tras un período de tiempo (normalmente 2 ó 3 meses), y proceder entonces al cierre del expediente, abocando al propio deudor a instar ante el Juzgado competente su concurso. La Dirección General de los Registros y el Notariado, por su parte, evacuando el 14 de mayo de 2019 consulta formulada por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, entendió que «si transcurre el plazo de dos meses a contar desde el primer intento de designación de mediador concursal, sin que se produzca la aceptación de ninguno de los mediadores designados por el procedimiento secuencial previsto en el art. 233 LC (LA LEY 1181/2003), el Notario podrá cerrar el expediente, debiendo hacer constar en la diligencia de cierre que el mismo se produce por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales sucesivamente designados durante el plazo de dos meses, facilitándose copia al deudor requirente a fin de que pueda instar, en su caso, el concurso consecutivo ante el juzgado competente» (3) .

Este criterio, sin embargo, puede no ser compartido por el Juzgado al que se turne el concurso consecutivo, bien porque considere que debe reabrirse el expediente notarial conminando al Notario a iniciar de nuevo la serie de intentos de nombramiento de mediador (sin que esté claro si en esta segunda ocasión cabe alguna limitación de intentos o de tiempo) (4) , bien porque abra el concurso pero, llegado el momento de decidir sobre el otorgamiento del beneficio de exoneración de pasivos, considere que en esas circunstancias no se puede considerar intentado el acuerdo extrajudicial de pagos y por tanto entienda incumplido el requisito del 178.bis.3.3º LC (LA LEY 1181/2003).

Propuesta 3. Se propone, para el caso de que no se atienda la petición detallada en el apartado anterior, que se establezca el número de intentos de nombramiento de mediador o el tiempo durante el cual el Notario tenga que seguir intentando conseguir aceptación de mediador, antes de que se pueda considerar intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos sin culpa por el deudor, para cerrar el expediente notarial y proceder al concurso consecutivo. En el cual dicha circunstancia se consideraría como intento de acuerdo a los efectos de entender cumplido el requisito del art. 178.bis.3.3º LC cuando se solicite el beneficio de exoneración de pasivos.

Esta cuestión ha sido abordada por la legislación de urgencia COVID-19, pues el art. 17 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020) establece que durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma el deudor podrá considerar intentado el acuerdo extrajudicial de pagos sin éxito, y solicitar directamente su concurso consecutivo, en caso de que dos mediadores concursales rechacen el nombramiento. Cabe esperar que ese ajuste de urgencia se incorpore establemente a la regulación del Acuerdo Extrajudicial de Pagos a resultas del proceso de transposición de la Directiva 2019/2013 (LA LEY 864/2019).

D) Extensión y concreción de los efectos de la solicitud de inicio del expediente de AEP

Sólo cuando se produce la aceptación del mediador, el Notario (o el Registrador Mercantil) ante el que se ha presentado la solicitud de inicio del expediente, dirigen al Juzgado competente para la eventual declaración de concurso comunicación de apertura de negociaciones (art. 5 bis 1.II LC (LA LEY 1181/2003) y 648 TRLC (LA LEY 6274/2020)) que tiene la consideración de primera solicitud de concurso (art. 5 bis 2 (LA LEY 1181/2003) y 22.1 LC (LA LEY 1181/2003), más 583.1 (LA LEY 6274/2020) y 594 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y que tiene el efecto de que impide que durante la tramitación del expediente no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes y derechos necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 5 bis 4 LC y 588 y siguientes TRLC (LA LEY 6274/2020)).

Las dificultades no obstante para conseguir la aceptación de mediadores por lo indicado en el apartado anterior hacen que en muchas ocasiones este efecto de barrera contra demandas y ejecuciones, beneficioso y muy necesario para los deudores insolventes, se retrase a veces incluso durante meses. Además, dado que sólo se limitan las ejecuciones sobre bienes y derechos necesarios para la actividad profesional o empresarial, quedan desprotegidos bienes y derechos tan necesarios como la vivienda habitual o las nóminas o ingresos mínimos para sufragar los gastos de mera supervivencia.

Propuesta 4. Se propone que la comunicación dirigida por el Notario (o Registrador Mercantil) al Juzgado competente para el concurso se realice inmediatamente tras la solicitud de inicio del expediente, y que sus efectos se extiendan, temporalmente hasta el fin del procedimiento de mediación, y en cuanto a su objeto a todas las demandas y ejecuciones contra cualquier bien o derecho del deudor insolvente, independientemente de la cuantía, naturaleza o garantías de los créditos.

E) Mejora del régimen de la acumulación de AEP y concursos consecutivos

La regulación de la Segunda Oportunidad no aclara si el expediente puede solicitarse conjuntamente por varias personas, sea en razón de vínculos de parentesco (esposos, familiares) sea por estar afectados por deudas comunes. El art. 25 LC (LA LEY 1181/2003) (38 a 40 TRLC (LA LEY 6274/2020)) regula la acumulación (tramitación conjunta) de concursos, lo cual analógicamente puede entenderse aplicable a la fase extrajudicial del procedimiento de Segunda Oportunidad, pero lo hace de una forma excesivamente limitada para atender las necesidades de muchos grupos de insolventes.

Propuesta 5. Se propone que se establezca la posibilidad de solicitar conjuntamente el inicio de expedientes de Segunda Oportunidad no sólo a una sino también a varias personas, no necesariamente dos (cónyuges o personas ligadas por similar relación de afectividad) sino incluso más, en función tanto de vínculos familiares (familiares próximos que hubieran podido avalar deudas) como de la existencia de deudas comunes que sea razonable gestionar conjuntamente.

F) Reforzamiento de la eficacia de la comprobación de activos y pasivos que realiza el mediador en fase extrajudicial

La LC establece que, una vez aceptado el cargo, el mediador concursal tiene diez días para comprobar los datos y documentación del deudor (art. 234.1 (LA LEY 1181/2003) y 242 bis 5º LC (LA LEY 1181/2003), arts. 659 (LA LEY 6274/2020) y 660 TRLC (LA LEY 6274/2020)), plazo dentro del cual deberá convocar a los deudores a la reunión para tratar la propuesta de AEP del deudor (art. 662 TRLC (LA LEY 6274/2020)). El concurso que se abre en caso de fracasar la negociación se abre directamente en fase de liquidación en el caso de deudor persona física no empresario (art. 242 bis 1 10º LC y 717.3 (LA LEY 6274/2020) en relación con el 706.1 in fine TRLC (LA LEY 6274/2020)), pero para el caso de deudor persona física empresario se entiende que debe tramitarse un concurso abreviado con todas sus fases.

Esto por un lado hace que pierda parte de su sentido la intervención del mediador (cuyo examen de los datos y documentación del deudor previo a convocar a los acreedores se hace en buena parte irrelevante), por otro establece una duplicidad de regímenes que no tiene especial sentido ni utilidad, y por último alarga innecesariamente la fase judicial al retrasar (a veces durante años) la exoneración de pasivos.

Propuesta 6. Se propone que el examen inicial por el mediador de los datos y documentos acompañados por el deudor a la solicitud de inicio del expediente incluya una propuesta de calificación y cuantificación de los créditos, que se incluya en su comunicación convocando a la reunión de acreedores, y respecto a la cual éstos puedan y deban pronunciarse antes de la reunión. De modo que en el eventual concurso consecutivo no se abra fase común (no sólo en el concurso consecutivo de persona física no empresaria, art. 242 bis 10º LC (LA LEY 1181/2003) y 717.3 TRLC (LA LEY 6274/2020), sino también en el de persona física empresaria), y en él sólo puedan argumentar su oposición a la calificación o cuantificación de su crédito, seguidamente al auto de declaración de concurso y por el trámite del incidente concursal, quienes no consiguieron solventar esas diferencias con el mediador en la fase extrajudicial.

G) Comunicación del inicio del expediente también a los acreedores públicos

El mediador debe convocar a la reunión para intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, por un lado al deudor, y por otro a los acreedores, salvo los de derecho público (Hacienda, Seguridad Social, y en general toda la deuda con instituciones públicas a todos los niveles) (art. 234.1.II último inciso (LA LEY 1181/2003) y 234.3 LC, más 662.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Que no se convoque a los acreedores públicos deriva del hecho de que la deuda pública, salvo determinadas excepciones introducidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es exonerable.

Propuesta 7. De forma coherente con la propuesta de que entre la deuda exonerable también esté la deuda pública, a la que nos referiremos más adelante, se propone que el mediador también deba comunicar a los acreedores de derecho público la existencia del expediente, para que remitan comunicación al mediador sobre su postura en relación con la propuesta de acuerdo sometida al conjunto de la masa pasiva.

H) Listado abierto de propuestas a acreedores

El art. 236 LC (LA LEY 1181/2003) (667 TRLC (LA LEY 6274/2020)) enumera las medidas entre las que pueden optar el deudor y el mediador al configurar la propuesta de acuerdo que se somete a los acreedores en la fase extrajudicial.

Si bien las propuestas admisibles de quitas (sin límite, art. 236.1.a LC y 667.1.2º TRLC) y de esperas sin intereses (hasta diez años, art. 236.1.b LC y 667.1.1º TRLC) dan margen suficiente para los casos en que el deudor mediado no tiene bienes, el resto de medidas (cesión de bienes en pago o para pago de deudas, conversión de deuda en acciones o participaciones, o conversión de deuda en préstamos participativos, art. 236.1.c, d y e LC más 667.1.3º TRLC) ni se ajustan a la mayoría de los concursos consecutivos de persona natural (menos aún a los de no empresario) ni permiten atender situaciones especialmente acuciantes (como la posibilidad de pérdida de la vivienda habitual).

Propuesta 8. Se propone que el catálogo de medidas que puedan proponerse a los acreedores sea una enumeración no cerrada, y que los acreedores con créditos privilegiados (especialmente los hipotecarios) sean computados a efectos de quórum y mayoría igual que los acreedores ordinario, de modo que (salvado lo que derive de su garantía) puedan quedar vinculados por el acuerdo que adopte la mayoría del pasivo, o puedan convenir la rehabilitación del préstamo hipotecario y por tanto el mantenimiento de la propiedad de la vivienda habitual por el deudor.

2. Propuestas para el caso de que se consiga acuerdo extrajudicial de pagos

A) Clarificación de la ejecutividad del acuerdo extrajudicial de pagos

Es posible (si bien estadísticamente infrecuente) que deudor y acreedores lleguen a un acuerdo extrajudicial, el cual tras la reunión de acreedores es documentado en acta levantada por el mediador y firmada por deudor y acreedores presentes o representados, y luego incorporada al acta notarial (art. 238.2 LC (LA LEY 1181/2003) y 679 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Pues bien, la LC y el TRLC regulan qué procede hacer en caso de posterior incumplimiento por el deudor de las obligaciones asumidas en el acuerdo extrajudicial de pagos (en ese caso, el acreedor afectado puede solicitar ante el Juzgado la apertura del concurso del deudor), pero no dicen cómo puede el deudor que ha suscrito con sus acreedores acuerdo extrajudicial de pagos compeler a un acreedor a cumplir con lo que resulte del acuerdo que le vincule.

Propuesta 9. Se propone que se clarifique este punto en la LC y complementariamente que se modifique la regulación de la ejecución de títulos no judiciales en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), de modo que se incluya expresamente entre los títulos ejecutables el acuerdo extrajudicial de pagos incorporado al acta notarial de cierre del expediente.

3. Propuestas para la fase judicial (el concurso consecutivo)

A) Unificación de la competencia objetiva en los Juzgados de lo Mercantil

Según antes se indicó, al inicio del expediente el Notario (o el Registrador Mercantil) dirigen «al Juzgado competente» para la eventual declaración de concurso (Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de lo Mercantil, arts. 86 ter 1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 45.2.d LEC (LA LEY 58/2000)) comunicación de apertura de negociaciones (art. 5 bis 1.II LC (LA LEY 1181/2003) y 648 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Sin embargo, ya se dijo que existen dudas sobre cuál es el juzgado competente para la declaración de concurso de quien no es empresario en el momento de someterse al procedimiento de Segunda Oportunidad, pero lo fue en el pasado siendo así que son sus antiguas deudas empresariales las que provocaron su insolvencia. Lo cual hace surgir dudas sobre a qué órgano dirigir la solicitud de concurso, y cuestiones de competencia cuando el Juzgado al que se turna la solicitud duda de su competencia. Hay tribunales que siguiendo un criterio procesal de litispendencia consideran que lo relevante es la condición actual del deudor (art. 410 LEC (LA LEY 58/2000)), y otros que, en una interpretación extensiva y con poco sustento en la literalidad de la LC, entienden que lo relevante es el origen o naturaleza del pasivo, de modo que si una parte sustancial del mismo proviene de la antigua actividad empresarial del deudor, el concurso consecutivo deberá tramitarse ante los Juzgados de lo Mercantil incluso aunque el deudor ya no sea empresario.

Propuesta 10. Se propone que la competencia para conocer de todos los concursos consecutivos a previo expediente de negociación extrajudicial de pasivos se atribuya a los Juzgados de lo Mercantil, tanto para clarificar las dudas sobre competencia objetiva, como en atención a que éstos, por su especialización en materia concursal, son los órganos idóneos para gestionar con agilidad y rigor el procedimiento. Se propone asimismo que el concurso consecutivo se turne por antecedentes al mismo Juzgado que haya recibido la comunicación inicial de inicio de negociaciones (la «comunicación del 5 bis LC»).

B) Unificación y simplificación procedimental

Antes se expuso cómo el concurso que se abre en caso de fracasar la negociación extrajudicial se abre directamente en fase de liquidación en el caso de deudor persona física no empresario (art. 242 bis 1 10º LC (LA LEY 1181/2003) y 717.3 (LA LEY 6274/2020) en relación con el 706.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)), pero para el caso de deudor persona física empresario se entiende que debe tramitarse un concurso abreviado pero con todas sus fases.

Propuesta 11. De forma complementaria a lo dicho anteriormente, y partiendo de la clarificación y ampliación de las funciones del mediador en cuanto a reconocimiento y propuesta de calificación y cuantificación de créditos, se propone que el concurso consecutivo se abra directamente en fase de liquidación en todos los casos (no sólo en el concurso consecutivo de persona física no empresaria, sino también en el de persona física empresaria); y que en él sólo puedan argumentar su oposición a la calificación o cuantificación de su crédito, seguidamente al auto de declaración de concurso y por el trámite del incidente concursal, quienes no consiguieron solventar sus diferencias con el mediador respecto a la calificación y/o cuantificación de sus créditos.

C) Mejora de la regulación de los alimentos del concursado

Declarado el concurso consecutivo, el concursado persona física sigue teniendo que atender a las necesidades básicas suyas y de su familia con cargo a los ingresos que pueda tener, sean de su actividad profesional como empresario autónomo, sea de la retribución que perciba de su trabajo por cuenta ajena. Para ese momento, se habrán suspendido las ejecuciones y apremios contra su patrimonio (art. 55 LC (LA LEY 1181/2003) y 142 y siguientes TRLC (LA LEY 6274/2020), salvo las excepciones establecidas en ese mismo artículo y en los concordantes), y por tanto es posible que hayan quedado liberados determinados ingresos que antes estaban retenidos o embargados por las ejecuciones derivadas de las deudas objeto del expediente, antes de iniciarse el mismo.

Sin embargo, la LC establece que la fijación de esos alimentos es potestativa, y que deberá fijarse en cuanto a cuantía y periodicidad caso por caso, por la Administración Concursal o por el Juez del concurso oídos el deudor y la Administración Concursal (art. 47 LC (LA LEY 1181/2003) y 123 TRLC).

Propuesta 12. Se propone que la fijación de alimentos se haga obligatoriamente como una de las primeras actuaciones a realizar por la Administración Concursal nada más declarado el concurso consecutivo, fijándose como alimentos mínimos los que resulten de la aplicación de los mínimos del art. 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), y dotándose cantidades superiores en función de las necesidades reales del concursado y de las personas que de él dependan, según criterio motivado del Administrador Concursal, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación por el deudor o los acreedores.

D) Suspensión de ejecuciones y apremios administrativos y tributarios

Declarado el concurso consecutivo, se suspenden ejecuciones y apremios, pero tienen un tratamiento especial los apremios administrativos y tributarios (art. 55.1.II LC (LA LEY 1181/2003) y 144.1.2º TRLC (LA LEY 6274/2020)). El tratamiento especial de los apremios administrativos y tributarios deriva de que las deudas de derecho público no son exonerables (art. 178bis.5.1º LC (LA LEY 1181/2003) y 491.1 in fine TRLC (LA LEY 6274/2020)), lo cual supone en esencia que dichos apremios y ejecuciones continúan incluso abierto el concurso.

Propuesta 13. En cuanto a los apremios administrativos y tributarios, y de forma coherente tanto con la propuesta de que la suspensión de ejecuciones se produzca nada más iniciado el expediente extrajudicial (ver arriba) como con la propuesta que hacemos en sede de exoneración de que las deudas de derecho público también sean exonerables al menos en parte, se propone que estos apremios y ejecuciones se suspendan igual que cualquier otra ejecución de créditos de otra naturaleza.

E) El régimen de la vivienda habitual hipotecada

Declarado el concurso consecutivo, se suspenden ejecuciones y apremios, pero tienen un tratamiento especial las ejecuciones de créditos con garantía real (arts. 55.4 (LA LEY 1181/2003), 56 (LA LEY 1181/2003) y 57 LC (LA LEY 1181/2003) y 146 TRLC (LA LEY 6274/2020)), entre las cuales frecuentemente estará la ejecución hipotecaria de la vivienda habitual del deudor. El tratamiento especial de las ejecuciones de créditos con garantía real hipotecaria se basa en el privilegio derivado de la hipoteca, que permite al acreedor en este caso (generalmente el banco financiador de la adquisición de la vivienda) desvincularse y no verse afectado ni por el posible convenio ni por la posterior liquidación (arts. 90.1.1º y concordantes LC (LA LEY 1181/2003), 269 (LA LEY 6274/2020)y 270.I.1º TRLC (LA LEY 6274/2020)).

Propuesta 14. En cuanto a las ejecuciones de créditos con garantía real, cuando se trate de la ejecución de hipoteca sobre vivienda habitual se propone que en la liquidación concursal, siempre que la deuda hipotecaria sea igual o superior al valor de mercado actualizado del inmueble hipotecado, sea posible la rehabilitación del préstamo de modo que el deudor pueda seguir abonando las amortizaciones y conservar la propiedad de la vivienda. Para esto último y en caso de que el valor de mercado actualizado de la vivienda exceda en más de un 20% el importe del crédito hipotecario, se propone que ese exceso se cuantifique y que el mismo, asignado a prorrata entre los acreedores ordinarios, deba ser abonado por el deudor a éstos en el mismo plazo que el establecido para la amortización de la deuda hipotecaria y como requisito para poder ser exonerado del resto de pasivos insatisfechos.

F) Clarificación del régimen del concurso consecutivo que se declara y simultáneamente se archiva por insuficiencia de masa

Los arts. 176.1.3º (LA LEY 1181/2003) y 176 bis LC (LA LEY 1181/2003) (con su paralelo en el 465.I.5º (LA LEY 6274/2020)y 473 TRLC (LA LEY 6274/2020)) regulan la posibilidad de que el Juez del concurso, en determinadas circunstancias, pueda decretar la conclusión del concurso cuando se ponga de manifiesto que no existen bienes en la masa activa del deudor suficientes como para que de su enajenación resulte efectivo suficiente ni siquiera para abonar los créditos contra la masa que se generen a lo largo del procedimiento. Esta conclusión, en el caso del concurso consecutivo posterior al expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, puede incluso decretarse en el mismo auto de declaración de concurso (art. 176 bis 4 LC (LA LEY 1181/2003)), sin que eso impida el acceso al beneficio de exoneración de pasivos insatisfechos (art. 176 bis 3.III LC).

No es claro sin embargo qué procede hacer cuando se declara dicha conclusión por insuficiencia de masa activa pero existe algún bien que liquidar, aunque sea de escaso valor. Hay supuestos en los que los tribunales decretan la conclusión del concurso por ese motivo y dejan en un limbo legal tanto el nombramiento de liquidador como el acceso al beneficio de exoneración de pasivos (pues, entienden, si el concurso se ha archivado, no hay actuación alguna que realizar, ni siquiera la tramitación del beneficio de exoneración). Hay supuestos en los que la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa no es de hecho conclusión ni supone archivo de las actuaciones, sino simplemente dar preferencia al abono de determinados créditos contra la masa con cargo al producto escaso de la liquidación (generalmente, créditos contra la masa derivados de actuaciones estrictamente necesarias para la liquidación, como honorarios de administración concursal).

Propuesta 15. Se propone que se clarifique el régimen del concurso consecutivo al acuerdo extrajudicial de pagos una vez declarada su conclusión por insuficiencia de masa, precisándose que en ese caso no será precisa ni la apertura de fase de liquidación ni ninguna otra (con lo que ni siquiera sería necesario liquidar esos escasos activos), de modo que únicamente se abriría pieza para conocer de la solicitud de exoneración de pasivos insatisfechos, en la cual serían de aplicación los requisitos generales del art. 178 bis.3 LC (LA LEY 1181/2003).

Debe subrayarse que el art. 472 TRLC (LA LEY 6274/2020) ha disipado parte de las dudas que antes planteaba la tramitación del concurso declarado y simultáneamente archivado por insuficiencia de masa.

4. Propuestas relativas al beneficio de exoneración de pasivos insatisfechos (BEPI)

A) Se debe entender intentado el acuerdo en caso de renuncias de mediadores

Entre los requisitos para la concesión del BEPI están que el deudor «haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos» (art. 178 bis 3.3º LC (LA LEY 1181/2003) y 488.1 in fine TRLC (LA LEY 6274/2020)).

Ya expusimos en sede de expediente extrajudicial de pagos cómo en ocasiones las renuncias encadenadas de mediadores hacen que los expedientes deban cerrarse sin haber existido mediación ni propuesta de acuerdo ni reunión de acreedores, lo cual hace dudar a determinados tribunales sobre si en esas circunstancias se puede considerar intentado el acuerdo y cumplido el requisito.

Propuesta 16. En este punto, no habría propuesta que hacer si se atendiesen las propuestas realizadas arriba (véase la propuesta c) sobre penalizar el rechazo de los mediadores al nombramiento o clarificar en qué circunstancias puede el Notario cerrar el expediente y tener por intentado de buena fe el acuerdo aun sin haber habido de hecho mediador ni reunión de acreedores. En caso no obstante de que se desatiendan esas propuestas, se propone que se clarifique y establezca expresamente que el requisito del art. 178 bis 3.3º LC (LA LEY 1181/2003) se puede considerar cumplido cuando, sin culpa del deudor, no se haya podido nombrar mediador ni celebrar reunión de acreedores.

B) Exonerabilidad de los créditos de derecho público

El BEPI no se extiende a los créditos de derecho público (art. 178 bis 5.1º LC (LA LEY 1181/2003)y aún más claramente 491.1.º y concordantes TRLC (LA LEY 6274/2020)), lo cual, especialmente en el caso de concursos consecutivos de personas físicas cuyo pasivo proviene mayoritariamente de una previa actividad empresarial, hace que la exoneración pueda no resultar real y efectiva para el deudor (en cuanto que exonerado de su pasivo no público puede aún tener una gran carga de deudas con la Administración que le impidan acceder a una verdadera y propia segunda oportunidad) o que se eche todo el peso de la exoneración sobre los acreedores privados (en contra tanto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha dicho que la exoneración de pasivos públicos no va en contra de la prohibición de ayudas de Estado, como de la misma Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) y otras fuentes comunitarias, que insisten en que los Estados deben también establecer la exoneración de créditos públicos como parte del esfuerzo por establecer una normativa armonizada y eficaz de gestión de la insolvencia de los particulares y acceso a la segunda oportunidad.

Propuesta 17. Se propone que se establezca el carácter exonerable de todos los créditos de derecho público, independientemente de su naturaleza, su origen o su clasificación como privilegiados, ordinarios o subordinados.

C) Liberación de avales y garantías hipotecarias de familiares

La tramitación de expediente de negociación extrajudicial de pasivos por el deudor principal, y la eventual exoneración de pasivos obtenida al final del concurso consecutivo, no supone la cancelación de los afianzamientos o garantías prestadas por terceros al deudor (art. 178 bis 5 III LC (LA LEY 1181/2003) y 502 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Es frecuente que esos afianzamientos y garantías sean avales personales o hipotecas sobre viviendas constituidas por familiares próximos.

Esto provoca, bien que los deudores no se sometan al procedimiento de Segunda Oportunidad porque el mismo arrastraría a esos familiares o personas relacionadas, bien que si lo hacen estos familiares puedan a su vez caer en insolvencia o perder sus viviendas.

Propuesta 18. Se propone que el BEPI suponga la cancelación de los avales y garantías hipotecarias prestadas a favor del deudor concursado por familiares en línea recta o hasta el cuarto grado de la línea colateral.

D) Reducción y fijación anterior del dies a quo de la firmeza del BEPI

Concedido el BEPI, el mismo puede ser revocado en los cinco años posteriores a su concesión en determinadas circunstancias (art. 178 bis 7 LC (LA LEY 1181/2003)), y sólo transcurrido ese plazo el deudor puede solicitar la exoneración definitiva (art. 178 bis 8 LC y 492.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)).

No sólo el plazo es muy extenso, sino que el hecho de que compute desde la concesión del beneficio hace que el plazo pueda alargarse desproporcionadamente sin culpa del deudor que solicitó acogerse al expediente de negociación extrajudicial de pasivos.

Propuesta 19. Se propone, bien que el plazo de posible revocación se reduzca sustancialmente, a 2-3 años como máximo, bien y preferentemente, que el plazo de posible revocación se compute desde la firma de la solicitud de inicio del expediente ante Notario (o Registrador Mercantil), de modo que no perjudiquen al deudor de buena fe retrasos en la tramitación que no le son imputables.

E) Reforzamiento de la ejecutividad del auto de BEPI

Concedido el BEPI por auto del Juez del concurso (art. 178 bis 4.II LC (LA LEY 1181/2003) y 490 TRLC (LA LEY 6274/2020)), puede ser necesario imponer el cumplimiento de lo que de la exoneración resulta, bien a acreedores que no se hayan personado en el expediente extrajudicial y/o en el concurso consecutivo (o que habiéndolo hecho aun así no lleven a efecto la exoneración y no den de baja la posición del deudor exonerado en sus registros), bien a ficheros de solvencia patrimonial u otros registros que, por mantener registrado el dato de la deuda exonerada, de hecho impidan la segunda oportunidad del deudor.

No existe norma que precise si el Juez del concurso debe comunicar la exoneración a los acreedores, registros de solvencia y demás, si bien parece lógico que sea él el que deba hacerlo para con su autoridad compeler a los requeridos a acatar la resolución judicial de exoneración (la simple comunicación del deudor, aun aportando en copia el auto de BEPI, no está revestida de autoridad pública y puede encontrarse con el silencio de los acreedores o registros requeridos). Tampoco existe norma que precise si el auto de BEPI es ejecutable como otros autos judiciales (art. 517.2 LEC (LA LEY 58/2000)), de modo que si el Juez no comunica la exoneración a los acreedores y registros (o a las personas, entidades e instituciones que le solicite el deudor exonerado), el deudor tendría bien que interponer una demanda incidental ante el Juez del concurso (reabriendo éste), bien que interponer una demanda declarativa ante el Juez competente.

Propuesta 20. Se propone que se establezca que el Juez del concurso, de oficio o a instancia del deudor, tanto al dictarse el auto de BEPI como en un momento posterior si se hiciese necesario, deberá comunicar a los deudores y a cualquier tercero (persona física, entidad o institución) la exoneración decretada en el concurso, así como decretar todo lo que sea necesario para propiciar la verdadera y plena exoneración y el acceso a la segunda oportunidad.