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«La cadena que arrastraba le ceñía por medio cuerpo; era larga y se le enroscaba como una cola; estaba hecha (Scrooge la observó atentamente) con arquillas para dinero, llaves de candados, libros de contabilidad, escrituras de compraventa y pesadas talegas de acero.»

Descripción del fantasma de Marley, Cuento de Navidad, Charles Dickens.

Este artículo podría haberse titulado «el administrador concursal no tiene quien le escriba», pues, así como el viejo coronel esperó en vano más de setecientos viernes la carta oficial de su pensión («nunca es demasiado tarde para nada», se animaba), el administrador concursal va devorando lustros y su estatuto no termina de llegar.

No hay aquí, sin embargo, olvido alguno. La respuesta, siempre verbal, a todo aquel que ose interesarse por el nuevo estatuto de la administración concursal, es la misma: ahora mismo no es una prioridad. Y no lo es porque objetivamente no merezca serlo, sino porque —no nos engañemos— el legislador no termina de ver con buenos ojos a esta profesión. Lo sorprendente es que no haga nada por mejorarla.

A veces tiene uno la impresión de que a los ojos de muchos (no los míos) el administrador concursal se aparece como Jacob Marley, arrastrando una pesada cadena, en que cada eslabón se alimenta, en incorruptible aleación, del metal de las empresas que ha contribuido a derruir y del lucro que le ha guiado en ese fatal discurrir.

Pero hubo un tiempo, ya olvidado, en que no fue así…

I. El primero de los tres espíritus. El fantasma del derecho concursal pasado

«Percibía mil olores flotando en el aire, cada cual relacionado con mil recuerdos, ilusiones y preocupaciones, olvidados largo, largo tiempo atrás».

La Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003) (en adelante LC) significó, en muchos aspectos, una ruptura con el pasado. Su Exposición de Motivos explicaba que «la administración concursal se regula conforme a un modelo totalmente diferente del hasta ahora en vigor y se opta por un órgano colegiado en cuya composición se combina la profesionalidad en aquellas materias de relevancia para todo concurso —la jurídica y la económica— con la presencia representativa de un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado». Solo en muy contadas excepciones, ligadas a la naturaleza del concursado (entidad emisora de valores cotizados en bolsa, empresa de servicios de inversión, entidad de crédito o aseguradora) o a la escasa importancia del concurso, se permitía que el juez pudiera nombrar un solo administrador.

Este régimen de administración, plural y colegiado, se concibió como uno de los pilares del nuevo derecho concursal. El ansia de dejar atrás el pasado impulsó al legislador a dotar al nuevo «órgano» (así nombró el legislador a su nueva criatura) de un estatuto retributivo, un arancel que gravita sobre cuantía del activo y del pasivo y que aumenta o mengua en función de la complejidad del concurso.

II. El segundo espíritu. El derecho concursal del presente

«Al estar preparado para casi todo, en modo alguno estaba preparado para nada».

1. La reforma de 2009

El Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo (LA LEY 5323/2009) se propuso reducir los costes de tramitación. Y el legislador, al que sus propios dedos se le hacen huéspedes, giró su cabeza hacia la administración concursal, que sufrió sus primeras iras. Los factores a considerar para fijar el marco retributivo se multiplicaron; a las cifras de activo y pasivo y la complejidad del concurso se unieron el carácter ordinario o abreviado y la acumulación de concursos. La orfandad de principios morales que guiaran a quien comenzaba a perder su alma llevó a proclamar que la retribución debía ser exclusiva, idéntica, limitada y efectiva (art. 34.2 LC (LA LEY 1181/2003)). Y como complemento de ese afán reductor de los gastos del procedimiento decidió imputar a la retribución de la administración concursal el coste de los informes emitidos por los expertos independientes (art. 83.3 LC (LA LEY 1181/2003)) y cortar de raíz la posibilidad de que la administración concursal percibiera, por los incidentes, un plus retributivo, al sancionar que, junto a los recursos, pasaban a quedar incluidos en las funciones del letrado miembro de la administración concursal.

2. La Ley 38/2011

Con ser notorias las reformas, eran mero anuncio de lo que estaba por llegar. La Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) repudió el sistema dual (a veces trino) de administrador jurídico y económico, cual si fueran «Scrooge & Marley», y optó por el administrador concursal único, persona física o jurídica, salvo en el caso de «concursos ordinarios de especial trascendencia», categoría que la Ley 38/2011 creaba y definía en el art. 27 bis (LA LEY 1181/2003) en atención a la cifra anual de negocio, el importe de la masa pasiva, el número de acreedores o de trabajadores.

La reforma de 2011 mantuvo los principios de exclusividad, limitación y efectividad como principios rectores de su retribución, así como la previsión, como medio para hacer realidad esa declaración meramente programática de efectividad, de una cuenta de garantía arancelaria (sujeta a desarrollo reglamentario, Disposición Final Tercera.1 de la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011)) que se dotaría con aportaciones obligatorias de los administradores concursales para cubrir la retribución en los concursos en que la masa fuera insuficiente.

3. El olvidado proyecto de Arancel de 2012

El 6 de junio de 2012 se publica un primer Borrador de Proyecto (¡la denominación como presagio!) de Real Decreto de Arancel de los derechos de los administradores concursales. Tras un breve recorrido por las novedades legislativas acaecidas desde la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003), el Borrador reconoce, en un alarde de estilo literario, que «las modificaciones legales reseñadas obligan a introducir diversas modificaciones» en el arancel, que recordamos de forma cuasi telegráfica:

  • (i) Principio de exclusividad. El administrador concursal económico no podrá percibir cantidad alguna por la supervisión o formulación de las cuentas anuales. Como única excepción a aquel principio, se permite el cobro de gastos de desplazamiento fuera del ámbito de la competencia territorial del juzgado en que se tramite el concurso.
  • (ii) Principio de limitación. Se fija un máximo (1’2 millones de euros, ampliable en un 5%) y un mínimo retributivo (1.500 euros).
  • (iii) La retribución no experimentaría variación alguna por la prórroga del plazo para la emisión del informe o por el volumen de impugnaciones de inventario y lista de acreedores.
  • (iv) En caso de enajenación de bienes o extinción de créditos entre informe provisional y definitivo, se estaría al valor de la enajenación o al importe del crédito extinguido.
  • (v) Se retocaban, al alza, los criterios de especial complejidad del actual art. 6 (LA LEY 1181/2003).
  • (vi) Incremento del 25% en caso de concursos conexos, administrador persona jurídica y auxiliar delegado.
  • (vii) Máximo de 12 meses retribuidos en fase de liquidación, salvo que la superación de dicho plazo sea debida a la complejidad del concurso.
  • (viii) En caso de coincidencia temporal de fase común y de liquidación, el administrador concursal percibiría ambas.
  • (ix) Al modo de la reintegración concursal, se reconocía un complemento del 1% sobre el incremento neto de valor de la lasa actica por las condenas pecuniarias a personas afectadas por la calificación y cómplices.
  • (x) Finalmente, en el Anexo II se regulaban las cantidades a detraer de las retribuciones percibidas por el administrador concursal, destinadas a nutrir la cuenta de garantía arancelaria.

4. la Ley 17/2014

La Ley 17/2014 (LA LEY 14949/2014) resume de forma adecuada en su preámbulo los fines de la reforma, en lo afectante a la administración concursal:

  • (i) Se establecen las directrices que deberán guiar el nuevo sistema de requisitos para ejercer como administrador concursal, que tiene como objetivo asegurar que las personas que desempeñen las funciones de administrador concursal cuenten con las aptitudes y conocimientos suficientes. En este ámbito, destaca como novedad la posibilidad de exigir la superación de pruebas o cursos específicos y la creación de una sección cuarta de administradores concursales y auxiliares delegados en el Registro Público Concursal, donde deberán inscribirse todas las personas físicas y jurídicas que cumplan con los requisitos que se exijan, especificando el ámbito territorial en el que estén dispuestas a ejercer sus labores de administración concursal.
  • (ii) Se reforma el sistema de designación de la administración concursal, cuyo funcionamiento será desarrollado mediante reglamento. De la designación discrecional por el juez sobre las listas obrantes en los decanatos de los juzgados, se pasa a la creación de la sección cuarta del Registro Público Concursal, sobre cuyas listas y por turno correlativo, hará el juez la designación. Quedan al margen los concursos de «gran tamaño», en que la decisión sigue residiendo en el juez, de forma motivada.
  • (iii) Se recopilan en nuevo precepto (artículo 33 LC (LA LEY 1181/2003)) las funciones que los administradores ya tienen atribuidas en la ley.
  • (iv) Se introducen modificaciones en los principios rectores de la remuneración de la administración concursal. A los principios de limitación, efectividad y exclusividad, se incorpora el principio de eficiencia, que pretende asegurar que la remuneración de la administración concursal tenga en cuenta la calidad y los resultados de su trabajo y que el arancel, aparte de un mecanismo de retribución, lo sea asimismo de incentivos, de suerte que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la administración concursal.

Para tan elevada aspiración, la Ley 17/2014 (LA LEY 14949/2014) modifica varios preceptos:

  • a. El art. 27 LC (LA LEY 1181/2003), que regula las condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales.
  • b. Suprime el art. 27 bis LC (LA LEY 1181/2003), dedicado a los «concursos de especial trascendencia», que permitía al juez nombrar un segundo administrador concursal. En su lugar introduce una distinción, bastante vulgar, de los concursos por su tamaño: pequeño, medio o grande. Sin atisbo de rubor, el legislador de 2014 nos dice que las características que permitan definir el tamaño del concurso se fijarán reglamentariamente.
  • c. Reforma el art. 28 LC (LA LEY 1181/2003), relativo a incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones.
  • d. Elimina el art. 31 LC (LA LEY 1181/2003)(que obliga al administrador concursal, al aceptar el cargo, a designar despacho u oficina en una localidad del ámbito de competencia territorial del juzgado, fruto de la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011)) y reenumera como arts. 31 (LA LEY 1181/2003) y 32 LC (LA LEY 1181/2003) los arts. 32 (auxiliares delegados) y art 33 LC (recusación).
  • e. El número libre que deja el anterior art. 33 LC (LA LEY 1181/2003) se ocupa por un nuevo precepto, que comprende las funciones de la administración concursal.
  • f. Modifica el art. 34 LC (LA LEY 1181/2003), relativo a la retribución, para declarar que mediante arancel que se aprobará reglamentariamente se determinará su cuantía, atendiendo al número de acreedores, a la acumulación de concursos y a su tamaño, siempre bajo el superior imperio de las reglas de exclusividad, limitación, efectividad y eficiencia, con posibilidad de sufrir reducciones por retraso o calidad deficiente del trabajo.
  • g. El art. 37 LC (LA LEY 1181/2003) («separación») tampoco resiste al ansia reformista. Se amplían los motivos de separación para acoger el incumplimiento grave de las funciones de administrador concursal y la resolución de impugnaciones del inventario y la lista de acreedores, a favor de los impugnantes, en cuantía igual o superior al 20%.
  • h. Y, como culmen, se retoca el art. 198 LC (LA LEY 1181/2003), a fin de que el Registro Público Concursal albergue la anunciada sección 4ª.

Este movimiento de expansión legislativa sufre, por obra de la Disposición Transitoria 2ª (LA LEY 14949/2014), una inmediata contracción, pues las modificaciones introducidas en los arts. 27 (LA LEY 1181/2003), 34 (LA LEY 1181/2003) y 198 LC (LA LEY 1181/2003) no entrarán en vigor hasta que lo haga su desarrollo reglamentario, que —se dice— deberá aprobarse en un plazo máximo de seis meses.

5. Los Proyectos (2) de Estatuto de 2015. Patología de lo efímero

En 2015 el Ministerio filtra otros dos borradores, uno en el mes de febrero y otro en el mes de julio. A diferencia del intento de 2012, ambos eran más ambiciosos, pues abordaban por entero el estatuto de la administración concursal. Ceñidos a la versión segunda, que se presume más depurada (sic.), a través de 55 páginas desgrana el que habría de ser el nuevo régimen, sustentado sobre cuatro columnas adosadas:

  • (i) Requisitos de acceso a la profesión de administración concursal, con la adición a la experiencia profesional (5 años) de un examen de aptitud (un máximo de 100 preguntas sobre un caso práctico) que permitiera comprobar de forma objetiva los conocimientos y la capacidad para aplicarlos.
  • (ii) Sistema de designación, detallando los requisitos para ser nombrado en función del gramaje del concurso.
  • (iii) Revisión del arancel, en el que destacaban la previsión de la integración de las condenas en costas en la masa activa (sin derecho alguno de la administración concursal a cobrar por este concepto); la asunción del criterio de consolidación de masas a efectos retributivos en los concursos conexos y distribución interna proporcional en función del activo y pasivo de cada concurso (como ya hiciera el AAP de Barcelona, sec. 15ª, de 9 de febrero de 2012), siempre que la administración concursal fuera única (en la línea del AAP de Barcelona de 10 de octubre de 2014 (LA LEY 256801/2014)); el incremento por sustitución bajaba del 50 al 25%; la previsión de ajustes a la baja por incumplimiento de obligaciones (hasta el 50%) o plazos (un máximo del 15%) o por volumen de impugnaciones (si éstas eran iguales o superiores al 10% la retribución caía en la misma proporción); división en tres plazos (25-25-50%) de los honorarios por fase común (auto de retribución, publicación del informe y fin de fase común); descenso de los honorarios mensuales por fase de convenio del 10 al 5%; asignación de un 5% (con un máximo de 3.000 euros) a la elaboración del plan de liquidación combinado con una escala decreciente (2’5-1’5-1%) ligada a los meses en que tardare en completarse la liquidación, con un máximo de 18 (12+3+3); factores de corrección por eficiencia liquidatoriaal alza (por valor de transmisión superior al 70% de la VUP, un 0’5%) y a la baja (incumplimiento de presentación de los informes trimestrales, hasta un 50% de la retribución trimestral, y demora injustificada en el progreso de la liquidación, al menos un 50%); extensión a la calificación de la retribución complementaria de las acciones rescisorias; previsiones para los casos de sucesión de administradores concursales por fallecimiento y separación.
  • (iv) Sección Cuarta del RPC, donde se inscribirían, previa solicitud, quienes hubieran superado el examen de acceso.

6. La Ley 25/2015, de 28 de julio

La Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015) vuelve a incidir en la retribución de la administración concursal. Modifica las letras b) y c) del apartado 2 del artículo 34 LC (LA LEY 1181/2003) en varias líneas:

  • a. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá al número de acreedores, a la acumulación de concursos, al tamaño del concurso y a las funciones que efectivamente desempeñe la administración concursal, de las previstas en el artículo 33 LC (LA LEY 1181/2003).
  • b. El principio de limitación, cuyo tope estaba remitido a la «cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso», decide autolimitarse, de modo que cantidad total máxima que la administración concursal podrá percibir por su intervención en el concurso será la menor de las dos siguientes:
    • i) La cantidad resultante de multiplicar el activo del deudor por un 4 por ciento.
    • ii) Un millón quinientos mil euros.

    No obstante, el juez de forma motivada y oídas las partes, podrá aprobar una remuneración que supere el límite anterior cuando debido a la complejidad del concurso los costes asumidos por la administración concursal lo justifiquen, sin que en ningún caso pueda exceder del 50 por ciento de dicho límite.

  • c. El principio de efectividad se engríe. Obviando que la cuenta de garantía arancelaria llevaba ya tres años aguardando, se decide ampliar su regulación con tres nuevos preceptos: art. 34 bis LC (LA LEY 1181/2003) (apertura de la cuenta), art. 34 ter LC (LA LEY 1181/2003) (régimen) y quáter (dotación). Lo mejor, como siempre, se reservaba para el final: «reglamentariamente se regulará el régimen de distribución de la cuenta de garantía arancelaria» (art. 34 quáter LC (LA LEY 1181/2003)).

    La Disposición Adicional 2ª (LA LEY 12418/2015) y la Transitoria 3ª (LA LEY 12418/2015) dan la puntilla al administrador concursal, que ya había agachado la cerviz, con las amplísimas reducciones porcentuales aplicables a los concursos de persona física (así para el mediador como para el administrador) y la limitación temporal de los honorarios liquidativos (12+3+3).

7. El Texto Refundido

Si el tiempo parece haberse detenido para el marco estatutario, el derecho concursal prosigue su avance. Con apenas unos días de vigencia, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020) (en adelante TRLConc) se ha visto obligado a edificar el estatuto de la administración concursal sobre un régimen preexistente que combina normas de épocas distintas: unas, vigentes, pero que dejarán de estarlo; y, otras, aguardando en el limbo legislativo su alumbramiento o perpetuo olvido.

El Texto Refundido consagra a la administración concursal el Capítulo II del Título II (LA LEY 6274/2020)(«de los órganos del concurso»), que se divide en 5 Secciones:

  • Sección 1ª, nombramiento.
  • Sección 2ª, ejercicio del cargo.
  • Sección 3ª, retribución.
  • Sección 4ª, responsabilidad.
  • Sección 5ª, separación y revocación.

El Texto Refundido incorpora el régimen de las leyes 17/2014 (LA LEY 14949/2014) y 25/2015 (LA LEY 12418/2015), si bien se ve obligado a excusar su entrada en vigor a medio de la Disposición transitoria única, que establece dos normas:

Esto supone que el nombramiento del administrador concursal se seguirá rigiendo por el actual art. 27 LC (LA LEY 1181/2003) (en la redacción anterior a la Ley 17/2014 (LA LEY 14949/2014)) y que todo lo relativo a la cuenta de garantía arancelaria permanecerá a la espera.

En las normas que sí entrarán en vigor las novedades son escasas:

III. El tercero de los espíritus

«Has venido para mostrarme las imágenes de cosas que no han sucedido pero sucederán más adelante —prosiguió Scrooge— ¿Es así, espíritu?

A la espera de que el legislador reúna voluntad y valentía para encarar el desafío del estatuto de la administración concursal, sufrimos listas hipertrofiadas de administradores concursales (¡10 mil o 20 mil, quién sabe!), tantas como decanatos, juzgados y organismos emisores, en las que se confunden profesionales (los más) que cumplen periódicamente su compromiso de actualización con otros que permanecen acantonados desde 2003 sin más labor de reciclaje que renovar su suscripción anual a la espera de la pedrea de un nombramiento. Y como el derecho concursal es estacional, con la crisis en larva se espera una leva de nuevos contingentes, para engrosar unas listas ya kilométricas de imposible gestión.

Con un régimen interino que va camino de consolidar plaza, cada día será más difícil atraer talento a la administración concursal, que aspira a convertirse en profesión estable y no pasa actualmente de ocupación temporal, discontinua y con una alta tasa de «paro». Y es de ingenuos pensar que esto no repercute en la llevanza de los concursos; si huyen los buenos administradores concursales (también los jueces), acabaremos teniendo un derecho concursal mediocre y desigual, de ricos (refinanciaciones, concentradas en los grandes despachos), pobres (para los que resta el concurso, con una administración concursal dispersa) y muy pobres (sin masa, los desahuciados del concurso). Un espejo de la sociedad. ¿Conformarse, rebelarse (sin más arma que la razón) o huir? Yo me rebelo, porque aún conservo esperanza, de que, como suplicaba Scrooge al último de los espítirus, «si se modifica el rumbo el final cambiará. ¡Dime que eso es lo que me estás enseñando».

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