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Tres son los principales delitos que, en lo que nos ocupa, pueden cometer los profesionales sanitarios.

• — El delito de denegación de asistencia sanitaria. Art. 196 CP (LA LEY 3996/1995)
• — El delito de homicidio por imprudencia. Art. 142 CP (LA LEY 3996/1995)
• — El delito de Lesiones por imprudencia. Art. 152 CP (LA LEY 3996/1995)

Voy a centrarme en el primero de ellos.

I. El delito de denegación de asistencia sanitaria

Dentro del Título IX del Libro II del Código Penal, que lleva por rúbrica DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO, junto con el art. 195 que regula el delito de omisión del deber de socorro, es el artículo 196 CP (LA LEY 3996/1995) el que tipifica el delito específico de omisión del deber de socorro o denegación de asistencia sanitaria cometida por el profesional, estableciendo que: «El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años».

El artículo 1.2 c) de la Ley del Jurado (LA LEY 1942/1995) atribuye la competencia para el conocimiento y fallo de los delitos de omisión del deber de socorro (artículos 195 (LA LEY 3996/1995) y 196 (LA LEY 3996/1995)) al Tribunal del Jurado.

1. Bien jurídico protegido

Inicialmente la STS 860/2002, de 16 de mayo (LA LEY 7321/2002), indicaba que en el delito de omisión del deber de socorro el bien jurídico tutelado es la solidaridad; ello fue matizado posteriormente, así en la STS 56/2008, de 28 de enero (LA LEY 12965/2008) (Fundamento de Derecho Tercero) se dice que es la solidaridad lo protegido, si bien ha de concretarse a los supuestos de peligro para la vida o la integridad de las personas. Más recientemente la STS 648/2015, de 22 de octubre (LA LEY 149821/2015) habla de la expectativa de auxilio con que contamos en determinadas situaciones de riesgo para esos bienes jurídicos vitales.

2. Delito especial

El Sujeto activo del delito del art. 196 (LA LEY 3996/1995) es el profesional obligado a prestar asistencia sanitaria.

Estos profesionales, señala la jurisprudencia, se hallan en una situación de responsabilidad cualificada o garantes ya que han asumido previamente una genérica función pública de amparo.

¿Quiénes son los «profesionales sanitarios»?

Se trata de una norma penal en blanco que obliga a acudir a normas extrapenales, concretamente la Ley 44/2003, de 21 de noviembre (LA LEY 1758/2003), de ordenación de las profesiones sanitarias, cuyo punto segundo de la Exposición de Motivos indica que se reconocen como profesiones sanitarias aquellas que la normativa universitaria reconoce como titulaciones del ámbito de la salud, y que en la actualidad gozan de una organización colegial reconocida por los poderes públicos.

Esta Ley 44/2003, de 21 de noviembre en sus Arts. 2 (LA LEY 1758/2003) y 3 (LA LEY 1758/2003) estructura las profesiones sanitarias y a sus profesionales en dos grandes grupos: las profesiones sanitarias tituladas y los profesionales del área sanitaria de formación profesional; y en el artículo 1 párrafo segundo se especifica que sus disposiciones son aplicables tanto si la profesión se ejerce en los servicios sanitarios públicos como en el ámbito de la sanidad privada.

3. El elemento subjetivo

Únicamente es posible la comisión dolosa de este delito al no estar prevista su comisión por imprudencia y de conformidad con el art. 12 CP. (LA LEY 3996/1995) Así nos lo recuerda, por ejemplo, Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Auto núm. 13/2005 de 31 enero (LA LEY 24317/2005):

«En cualquier caso, ambas modalidades del delito de omisión del deber de socorro describen una conducta delictiva dolosa que no puede ser cometida a título de imprudencia al no estar prevista expresamente.»

¿Que debe de abarcar el dolo del autor? como indica la STS núm. 1304/2004 de 11 de noviembre (LA LEY 169/2005), «la existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a la cual se adopta una actitud pasiva».

4. Conductas típicas

El artículo 196 (LA LEY 3996/1995) prevé dos modalidades alternativas:

La denegación de asistencia, que implica la no realización de la ayuda por parte del profesional.

El abandono del servicio sanitario, que se producirá cuando exista un alejamiento del lugar donde se prestan los servicios sanitarios fuera de los supuestos permitidos (ejercicio de derecho de huelga, asistencia a otros pacientes fuera del centro sanitario….)

En ambos casos se ha de estar obligado a ello , ello es entendido en el sentido de que el profesional ha de hallarse en activo, en servicio y en el ejercicio de sus funciones profesionales.

Significativa es, en este punto, la STS 648/2015, de 22 de octubre (LA LEY 149821/2015). (Fundamento de Derecho Tercero). El médico de urgencias, condenado en instancia por no asistir a la víctima (que falleció) a escasos metros del hospital pese a ser requerido por los agentes de la autoridad, alega que no estaba obligado a prestar la asistencia sanitaria fuera del hospital, invocando algunos preceptos el Real Decreto 866/2001, de 20 de julio (LA LEY 1204/2001), por el que se crean las categorías y modalidades de médicos de urgencia hospitalaria y de médicos de admisión y documentación clínica en el ámbito de las instituciones sanitarias del INSALUD. Pero ello es rechazado por el Tribunal Supremo alegando que si bien es cierto que la formula «obligado a ello», remite a la normativa administrativa, estatuaria, laboral o civil, que regule en cada caso la actividad del profesional, de forma que la prestación sanitaria obligada, deriva de un previo vínculo jurídico establecida la obligación, de prestar asistencia sanitaria a todos los pacientes que acudan al servicio de urgencias del hospital, ello no permite excluir a quien se encuentra a pie del hospital, frente a la puerta principal.

Y añade que, en términos generales, el impedimento u obstáculo del cual se deriva la imposibilidad de prestar asistencia sanitaria el peligro propio o de tercero (que por tanto pueda determinar una falta de capacidad objetiva de actuar) ha de ser naturaleza material y no jurídica.

Un caso similar es resuelto en La STS 56/2008, de 28 de enero (LA LEY 12965/2008) (Fundamento de Derecho Tercero), que condena a un médico que deniega la prestación de atención sanitaria en las proximidades del hospital, señalándose por el alto tribunal que la única justificación que podría alegar, derivada de la no exigibilidad de otra conducta, sería la de encontrarse, en el momento de ser requeridos sus servicios, realizando un acto médico cuyo abandono pudiera, a su vez, suponer un riesgo para el paciente que estaba atendiendo, y añade que si no existe posibilidad de prestar la asistencia directamente, el profesional deberá solicitar auxilio ajeno.

De lo anterior se desprende que puede entenderse como causa de inexigibilidad de la prestación de auxilio la realización de tareas preferentes de asistencia a otros enfermos; así lo entendió la Sentencia núm. 15/2009 de 25 mayo de la Audiencia Provincial de Barcelona (LA LEY 177788/2009) Confirmada por la STSJ de 15 de abril de 2010 ( ROJ: STSJ CAT 3186/2010 — ECLI:ES:TSJCAT:2010:3186 (LA LEY 77268/2010)). El caso se refiere a un Centro de urgencias en el que no se atiende a bebé de nueve meses. El Tribunal del Jurado, constituido en el seno de la AP de Barcelona, absuelve del delito de omisión del deber de socorro al entender que no había quedado probado que la menor, cuando llegó al Centro Médico presentase convulsiones u otros síntomas graves, ni que durante el tiempo que la menor estuvo en el centro no hubiera personas que precisasen asistencia médica prioritaria atendiendo a la gravedad de su padecimiento.

Otro elemento necesario es que de la denegación de asistencia sanitaria o del abandono del servicio sanitario «derive riesgo grave para la salud».

Se trata por tanto de un delito de peligro concreto así lo indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Civil y Penal) Sentencia núm. 7/2000 de 10 marzo (LA LEY 56727/2000): «…., no está de más insistir en que el referido artículo 196 CP (LA LEY 3996/1995) configura una posición de garante de evitación de resultados de peligro concreto en la actividad sanitaria. Se trata, en definitiva, de un delito de omisión enlazado con un delito de peligro concreto que funciona como resultado.»

Lo anteriormente expuesto conecta con la posible inutilidad de la prestación de asistencia sanitaria, por haber ya fallecido el paciente, en la citada STS 56/2008, de 28 de enero (LA LEY 12965/2008) el recurrente condenado argumentaba que, cuando le fue solicitada la asistencia, la víctima ya había fallecido, El TS manifestó que, para que esa circunstancia fáctica pueda excluir la existencia del delito es necesario que esté plenamente constatada, por datos indubitados que disipen cualquier duda sobre la dejación del cumplimiento de sus funciones médicas; (lo cual no acontecía) y añade que «… la prestación de auxilio era exigible, sin perjuicio de que sus esfuerzos pudieran resultar inútiles debido al fallecimiento objetivo e irreversible de la persona que necesitaba la asistencia; ….en ningún momento tuvo la certeza de que su auxilio era inútil; tuvo noticia de los elementos que configuraban la situación crítica y no obstante ninguna asistencia prestó. De ahí, que la demostración ex post de la inutilidad de cualquier auxilio no hace desaparecer la infracción del deber de socorro, ya que la capacidad de prestación de auxilio se analiza desde un punto de vista ex ante.»

5. Responsabilidad civil. La Pérdida de oportunidad

Podemos plantearnos si cabe o no indemnización en aquellos supuestos en que no ha quedado acreditado la existencia de una relación de causalidad entre la asistencia sanitaria omitida y el desenlace producido (fallecimiento o lesiones); en este punto la STS 648/2015, de 22 de octubre (LA LEY 149821/2015) confirma la indemnización concedida por daño moral acudiendo a la llamada doctrina o teoría de «la pérdida de oportunidad»; conforme a la cual lo que se resarce no es el fallecimiento de la víctima (al no haberse acreditado tal nexo causal) sino la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso; y el grado, entidad o alcance de éste mismo.