I. Introducción
El acuerdo extrajudicial de pagos (artículos 631 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020)) puede definirse como aquella institución preconcursal que, bajo la dirección del mediador concursal, pretende alcanzar un pacto conjunto con los acreedores del deudor y ofrecer una alternativa real para la superación de la situación de insolvencia que amenaza el correcto discurrir de las relaciones económicas entre acreedores y éste.
Introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LA LEY 15490/2013), la lógica del acuerdo extrajudicial es posibilitar un cambio no sólo normativo, sino también de cultura empresarial, a través del cual el «fracaso» del deudor no se contemple por el ordenamiento jurídico y los acreedores como una realidad insalvable sino, al contrario, como una oportunidad para el diálogo y la negociación que permita, en último término, un rediseño del contexto deudor con posibilidades de futuro que favorezcan el cumplimiento de sus compromisos al mismo tiempo que se viabiliza su continuidad como actor económico. En suma, el acuerdo extrajudicial de pagos buscaba —y sigue haciéndolo— dotar al tejido productivo de una herramienta flexible y ágil con la que convertir la insolvencia en un punto de inflexión, superándose la connotación común del término —«insolvencia»— como consecuencia irresoluble de la crisis deudora.
En el marco del acuerdo extrajudicial de pagos, e igual que ocurre en otros países de nuestro entorno, el legislador español optó por vehicular el mismo a través de un actor jurídico especializado y con una amplia responsabilidad: el mediador concursal.
El mediador concursal es el sujeto llamado a dirigir la situación problemática de insolvencia hasta el acuerdo que evite el fail del deudor. Sin embargo, tanto por su imprecisa definición conceptual-jurídica, como por la estricta reglamentación de sus funciones, la realidad de estos últimos años ha hecho explícita una situación trágica para el acuerdo extrajudicial de pagos en general, y para el mediador concursal en particular: el instrumento y su protagonista no han sido todo lo eficaces que se hubiese podido presumir en un primer momento, y este dato trae causa de varios elementos que es preciso abordar con la mayor prontitud.
Así, por un lado, urge reflexionar sobre cuál es la verdadera naturaleza del mediador concursal y sobre cómo debe afectar la misma a la relación del mediador con deudor y acreedores; por otra parte, las cuestiones atenientes a la remuneración del mediador, su participación activa en las negociaciones o su formación multidisciplinar presentan interrogantes que no podemos desconocer si, como el futuro posterior al coronavirus SARS-CoV-2 parece adelantarnos, la insolvencia está llamada a ocupar un papel trascedente y de primer nivel en nuestro entorno político, económico y social. Muchos interrogantes que exigen respuestas…
II. ¿Qué valoración merece la figura del mediador concursal desde su creación hasta la actualidad?
José María Puelles Valencia (Abogado y Administrador concursal):
«Ha sido una figura que nació con buena intención y con vocación de permanencia pero que, como institución, no ha llegado a cuajar en la vida jurídica de este país. Entiendo que la mediación concursal parte del erróneo planteamiento del que permanentemente parten nuestros dirigentes, como es la nula inversión en Justicia. No se debe de olvidar que, si se considera la mediación un servicio público, debe de dotarse presupuestariamente su implantación y, si no se considera como tal, habrá una serie de ciudadanos que no podrán acceder a la mediación por ausencia de posibilidades económicas de abonar los honorarios de los mediadores.
Los mediadores concursales tienen una gran responsabilidad y realizan su función en muchos casos en condiciones difíciles, pero, por el contrario, no ven garantizada su retribución en la mayoría de los casos. El sistema falla por tal motivo, se prevé legalmente un trámite, pero no se garantiza la retribución de quienes deben de ponerlo en funcionamiento. La prueba de ello es que durante la pandemia se estudió para los mediadores un sistema que prácticamente imponía la obligatoriedad de aceptar mediaciones, so pena de sancionar a los mediadores. Finalmente se desechó tal posibilidad ya que los mediadores anunciaron que se darían de baja de las listas ya que consideraban que se les imponía el trabajar gratis en muchos casos.»
José M.ª Fernández Seijo (Magistrado, AP Barcelona):
«La mediación concursal nació con las mejores intenciones pero con perfiles, competencias y estatuto un tanto confusos. Las distintas reformas legales abordadas tras la introducción de la institución en la Ley de Emprendedores no han solucionado los problemas estructurales de la institución. Esos problemas estructurales no han impedido que en algunos casos los mediadores hayan desarrollado una labor encomiable gracias a su compromiso personal y a su esfuerzo, no retributivo. Sin embargo, las carencias del sistema también han generado malas prácticas en algunos supuestos y cierta inacción de los mediadores.»
Laura Pedreño Vargas (Abogada. Economista. Auditora de cuentas):
«El mediador concursal es el principal operador jurídico en los denominados Acuerdos Extrajudiciales de pagos, que fueron creados por la Ley Concursal hace ya unos 8 años, en una de las últimas reformas de dicha Ley y ha sido mantenida su figura por el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (TRLC), que entró en vigor el pasado 1 de septiembre. El mediador es el encargado de la supervisión y la dirección del procedimiento desde su inicio hasta el final.
Sus principales funciones pasan por comprobar la realidad y la exactitud de los datos que figuran en la solicitud formulada por el deudor y la documentación que la acompaña, pudiendo requerir que se complemente o se subsane lo que proceda. Asimismo, el mediador concursal es el responsable de verificar la existencia y la cuantía de los créditos que figuran en el listado de acreedores.
Igualmente, debe convocar al deudor y a los acreedores que figuren en el listado, excepto los acreedores públicos, a una reunión para intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y, previamente, remitirles una propuesta de acuerdo, que deberá ir acompañada de un plan de pagos y un plan de viabilidad.
Si la propuesta es aceptada, el mediador concursal deberá elevarla a escritura pública y, si el deudor es empresario o entidad inscribible, presentará ante el Registro Mercantil copia de la escritura para cerrar el expediente.
Si no se acepta la propuesta y el deudor continúa siendo insolvente, el mediador deberá solicitar el concurso consecutivo del deudor ante el Juzgado competente según si éste es o no persona natural empresaria o persona jurídica y según su domicilio.
La figura del mediador concursal, que en un principio recibió algunas críticas, debe ser valorada de forma positiva, puesto que su intervención es básica para el intento por parte del concursado de un acuerdo extrajudicial de pagos que le permita quedar exonerado de las deudas en la proporción y el sentido que le da el TRLC y, además, dirige con posterioridad el concurso consecutivo mediante el nombramiento que el Juez del concurso hace.»
Eduard Borrás (Abogado. Secretario General de la Cámara de Comercio de Sabadell):
«La figura del mediador es muy útil en determinados supuestos y muy poco en otros. Pero lo mismo ocurre con el procedimiento concursal: si se acude a él con el único ánimo de obtener el ansiado beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se convierte en un mero trámite que sólo tiene utilidad para el deudor circunscrita a esa llamada segunda oportunidad. En cambio, si se acude a él ante una eventual situación de insolvencia pero con un claro ánimo de proponer un plan de pagos aceptable por los acreedores, cumpliría totalmente con su fundamento y finalidad.»
Xabier Berdugo Yubero (Abogado):
«Para comenzar, debe tenerse en cuenta que el Mediador Concursal debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 642 TRLC (LA LEY 6274/2020), es decir, reunir la condición de mediador de conformidad con la normativa vigente, que a grandes rasgos supone una formación y especialización constante, con la carga temporal y económica que esto conlleva.
Sin duda, el legislador ha atribuido casi íntegramente al Mediador Concursal la gestión del procedimiento del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, si bien durante el ejercicio de sus funciones se encuentra con importantes escollos que impiden, en muchos casos, alcanzar la finalidad pretendida por el Legislador al implementar los mecanismos de Segunda Oportunidad.
Como ejemplos de estas deficiencias o escollos podemos citar la retribución del cargo, la falta de cooperación generalizada por parte de las entidades acreedoras y la imposibilidad de obtener documentación con mayor imparcialidad o fidelidad (depende siempre de la facilitada únicamente por el deudor mediado).
A este último respecto debemos señalar que el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal mantiene los "deberes de comprobación" (arts. 659 (LA LEY 6274/2020) y 660 (LA LEY 6274/2020)) tanto de los datos facilitados por el deudor como de la existencia y cuantía de los créditos, pero no se facilitan medios que puedan llegar a garantizar la realidad de estos aspectos.»
En definitiva y sin perjuicio de las reformas que analizaremos, nuestra experiencia a lo largo de estos años, tanto desde la perspectiva de Mediador como de Mediado, ha sido mayoritariamente positiva, con la sensación de haber obtenido para muchos deudores y familias, una verdadera Segunda Oportunidad.»
III. En atención a la nueva regulación que dispone el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal… ¿Qué futuro le corresponde al mediador concursal como actor jurídico decisivo en el acuerdo extrajudicial de pagos?
José María Puelles Valencia (Abogado y Administrador concursal):
«Con la actual regulación del Texto Refundido, la figura del mediador concursal se degrada aún más, ya que el intento de acuerdo extrajudicial de pagos pasa de ser un requisito que era necesario cumplir para la exoneración en la Ley Concursal a ser, en el Texto Refundido, un requisito para que sea más barato acceder a la exoneración. Entiendo que es una nueva oportunidad perdida de regular mejor los institutos preconcursales y de dar la posibilidad de contar en dicha fase preconcursal con un mediador o un experto independiente que, con la garantía de una retribución adecuada, puedan asesorar en el propio acuerdo extrajudicial de pagos, no solo para la persona física, sino también para la jurídica.
El futuro pasa ahora mismo por la adaptación de la normativa española a la Directiva 1023/2019 (LA LEY 11089/2019) que nos trae nuevos retos, como son los que conlleva la posibilidad de acometer, en casi cualquier fase del proceso, restructuraciones societarias, de deuda y de activos. Esto demandará una nueva categoría de profesionales, los profesionales de la restructuración, ya sean administradores concursales, mediadores concursales o expertos independientes, que serán quienes darán así un mayor y mejor servicio a la sociedad en general. Éste es el futuro, acometer los institutos preconcursales, la mediación y el acuerdo extrajudicial de pagos también desde el punto de vista de la restructuración. Pero también eso conllevará desarrollar la mediación concursal con pleno respeto a los derechos económicos de los mediadores. En este país se acostumbra a legislar así, "a golpe de Decreto", sin tener en cuenta a los profesionales que han de implantar las novedades legislativas… luego vendrán las quejas de que la institución no funciona. Esto pasa con los mediadores y en cierta medida con los administradores concursales.»
José M.ª Fernández Seijo (Magistrado, AP Barcelona):
«El texto refundido no ha podido introducir reformas de calado por las propias limitaciones del mandato del legislador. Pese a ello, lo cierto es que la nueva norma mejora algunos aspectos legales, sistematiza mucho mejor los artículos y precisa la función del mediador en la fase no judicial. Es el mediador quien realiza la propuesta de acuerdo, pondera los sacrificios que deben asumir los acreedores y el deudor. Es importante destacar la función de acompañamiento al deudor a la gestión de los acuerdos bilaterales con los acreedores públicos.
Se potencian las funciones de mediador en el marco de la Ley de Mediación Civil y Mercantil.»
Laura Pedreño Vargas (Abogada. Economista. Auditora de cuentas):
«El TRLC no ha modificado la regulación de la figura del mediador concursal, habiéndose limitado a la reorganización de algunos artículos.
No soluciona, por tanto, el principal problema de este colectivo de profesionales, como es la necesidad de fijar una retribución justa conforme a las actuaciones inherentes a su cargo, que el TRLC deja abierto a una posterior regulación reglamentaria, según dispone el artículo 645 (LA LEY 6274/2020)del citado texto legal.
Cabe destacar que el Proyecto de RD Legislativo de 1/2020, sancionaba al mediador concursal que, sin justa causa, no aceptara el nombramiento, hasta con tres años de inhabilitación para ser designado como mediador y administrador concursal, habiéndose causado un rechazo dentro del colectivo, con el consiguiente riesgo de que la mayoría de profesionales se diera baja en los listados de mediadores concursales.
Todo ello, porque con el actual sistema de aranceles, se entendía que se les estaba obligando a trabajar prácticamente gratis o incluso poniendo dinero, y porque la mayoría de mediadores concursales son también Administradores concursales, que podían poner en riesgo su principal actividad profesional.
Dicha penalización, que podría tener sentido una vez se solucionara la fijación de un arancel justo para el mediador concursal, finalmente y afortunadamente, no se incluyó en el TRLC.
Con esta salvedad, y a la espera de una correcta remuneración reglamentaria del mediador concursal, el futuro dentro de la regulación del TRLC es esperanzadora, ya que dicha norma ha venido a reconocer esta figura, reorganizando su regulación y dándole la importancia que, entiendo, debe merecer.»
Eduard Borrás (Abogado. Secretario General de la Cámara de Comercio de Sabadell):
«El texto refundido no supone cambios significativos en la regulación de la figura del mediador concursal. Sigue siendo nombrado por Notarios o Registradores Mercantiles o asumida la función por las Cámaras de comercio que voluntariamente así lo decidan y su función sigue siendo la de intentar aproximar las posiciones de las partes para llegar a una posible solución, tarea prácticamente imposible si no se acometen otras modificaciones legislativas que fomenten acudir a mediación concursal en un momento en el que el deudor no haya tenido que deshacerse ya de todos los bienes con los que podría hacer frente a una parte mayor de sus deudas.»
Xabier Berdugo Yubero (Abogado):
«La propia lectura del tenor literal de la norma refleja la importancia del mediador concursal que, desde su nombramiento, no se limita a servir de mero conducto de comunicación entre deudor y acreedores, sino que tiene atribuidas responsabilidades con un elevado componente jurídico durante la formalización del acuerdo y, en su caso, su cumplimiento, con consecuencias directas no solo para el deudor mediado, sino también para los acreedores, que en caso de no comparecer o mostrar su postura frente a la convocatoria, podrán ver sus créditos calificados como subordinados (art. 712 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
Así, y como adelantábamos, el mediador tiene como deber la comprobación de los datos y créditos aportados por el instante; de este modo, deberá ponerse en contacto con los acreedores (en ocasiones, una auténtica "odisea") y, en caso de disenso, decidir la realidad del crédito.
Además, deberá —si no redactar— estudiar, corregir y adaptar la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos que se facilitará a los acreedores, además de valorar las propuestas alternativas o de modificación que éstos presenten, convirtiéndose en un verdadero asesor financiero del deudor mediado.
Finalmente, también depende del Mediador concursal la conclusión del expediente, ya sea con éxito (supervisión del cumplimiento), o sin cumplir con su finalidad (solicitando la declaración de concurso consecutivo).»
IV. ¿Cuáles son las reformas organizativas o de técnica normativa que habrían de abordarse con premura para garantizar que el mediador concursal pudiese desempeñar sus funciones con éxito y plenitud?
José María Puelles Valencia (Abogado y Administrador concursal):
«Entiendo que el problema es sobre todo de carácter económico. Los cambios que han de darse para que la mediación se implante se refieren principalmente a la garantía económica de una adecuada retribución para los mediadores. Si se impone la mediación, debe de contarse con los mediadores, con la garantía de una retribución adecuada para los casos en que el interesado pueda no satisfacer sus honorarios. En este caso falta una garantía, a prestar por las administraciones públicas, para que el mediador reciba una retribución adecuada. Si es el Estado el que impone la mediación, o el que somete a medicación que la exoneración sea más barata, debe de proveer los medios para que sea posible acceder al mismo para personas que carecen de posibilidades de pagar al mediador. Dicho sea de paso, hemos de pensar que la mayoría de estas personas son insolventes y accederán posteriormente al concurso consecutivo cuyo presupuesto previo es precisamente la insolvencia. En estas circunstancias ante la insolvencia del interesado ¿quién pagará al mediador?, el interesado insolvente no lo hará porque no puede, luego la solución que le queda al mediador es no aceptar la mediación y eso es lo que hace fracasar el sistema. El legislador ha creado así una "entelequia", un sistema cuyo fracaso es el propio sistema.
La solución entiendo no sería solo de técnica legislativa sino también organizativa, por ejemplo, unificando todas las profesiones que afecten al concurso, mediadores y administradores concursales en una misma categoría y creando una organización a nivel nacional que englobe estas profesiones relativas al concurso (mediadores y administradores concursales). Quizás podamos pensar así en la creación de un colegio profesional. Pero como vengo indicando la solución también pasaría por garantizar públicamente y con la correspondiente dotación presupuestaria, una adecuada retribución a los mediadores.»
José M.ª Fernández Seijo (Magistrado, AP Barcelona):
«Queda pendiente desde 2014 una reforma integral del estatuto del administrador concursal, en el marco de esa reforma debería plantearse un régimen y tratamiento específico del mediador concursal, no sólo por las cuestiones referidas a la retribución, que se abordan en otras preguntas, sino también por el régimen legal, las competencias, funciones y responsabilidades.
No debe olvidarse que el mediador concursal tiene un perfil distinto del administrador concursal. La mediación normalmente se asume en situaciones de insolvencia de personas naturales, empresarias o no, en la que las herramientas y normas que debe manejar el mediador no son las propias del derecho societario o empresarial. El mediador debería tener una cualificación especial en materias que actualmente no están cubiertas por la norma, como es el derecho patrimonial vinculado al derecho de familia, el régimen económico matrimonial, también cuestiones referidas a la protección de consumidores frente a cláusulas abusivas, incluso son necesarias herramientas de asistencia social. Por lo tanto, deberían propugnarse listas separadas de administradores concursales y de mediadores concursales, con perfiles, formación y exigencias distintas.»
Laura Pedreño Vargas (Abogada. Economista. Auditora de cuentas):
«A raíz de la actual pandemia del Covid-19 se han intensificado los medios tecnológicos en la administración de justicia, a fin de evitar el colapso de los juzgados y tribunales, favoreciendo el uso de videoconferencias y medios telemáticos, y el Acuerdo Extrajudicial de pagos no debe ser menos.
En este sentido, si bien son muchos los Notarios que están permitiendo la aceptación del cargo de mediador concursal mediante firma telemática que se le remite por correo electrónico, lo que ayuda a reducir los gastos de transporte y el tiempo destinado, aun son muchos los notarios reacios a este sistema, por lo que sería necesaria su regulación.
Asimismo, dentro del procedimiento de concurso consecutivo, se considera necesario que se devuelva a los Jugados Mercantiles las competencias que fueron atribuidas a los Juzgados de Primera instancia para conocer de los concursos de persona natural no empresario, toda vez son los especialistas en la materia. De esta manera, se favorecería la tramitación de estos expedientes y se agilizarían los procedimientos de concurso consecutivo.
Por último, se podría habilitar, como están estudiando ya los Magistrados mercantiles de Barcelona, un procedimiento con plazos más breves para los concursos consecutivos sin masa activa, a fin de poder tramitar el procedimiento con todas las garantías en un plazo no superior a 3 o 4 meses.»
Eduard Borrás (Abogado. Secretario General de la Cámara de Comercio de Sabadell):
«En la actualidad, la mayoría de deudores que se acogen al sistema de mediación concursal son personas que han intentado por todos los medios satisfacer las deudas contraídas pero que en ese ejercicio de buena fe han liquidado la mayor parte de su patrimonio llegando a la mediación con pocas posibilidades de ofrecer propuestas de pago aceptables desde el punto de vista de los acreedores. En ese sentido opino que habría que introducir medidas para primar al deudor que se acogiese a la mediación concursal fomentando que lo hiciera con anterioridad a que su situación sea personalmente dramática e irreversible económicamente.
Tampoco se advierte una apuesta real y convincente por parte del gobierno cuando aprovecha la redacción del decreto legislativo para no solo reordenar los artículos de la ley concursal sino para intentar modificar en perjuicio del deudor el régimen de condonación del crédito público. De esa maniobra se trasluce una clara convicción del Estado de que quien debe asumir los perjuicios de un concurso debe ser el crédito privado sin corresponsabilidad alguna por parte del crédito público. Tal vez la condonación del crédito público podría ser el acicate que motivara al deudor a adelantar el momento de la presentación de la solicitud de mediación, ya fuera aquella total o parcial, pero rápida.»
Xabier Berdugo Yubero (Abogado):
«Por un lado, considero que el arancel del Mediador Concursal deberá ser revisado, puesto que las dificultades para su designación no son tanto por la capacidad económica del deudor para atender sus honorarios, sin por la falta de motivación económica del designado para la aceptación de un cargo sin prácticamente, remuneración alguna.
Y, por otro lado, entiendo que los porcentajes exigidos para la aprobación de un acuerdo extrajudicial con los acreedores dentro del Expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos deberían ser los mismos que los previstos en el procedimiento concursal, lo que incentivaría la labor de todos los agentes implicados en el procedimiento extrajudicial.»
V. La retribución del mediador concursal ha sido un problema mayúsculo que ha impedido el correcto desarrollo del acuerdo extrajudicial de pagos: ¿salva la cuestión el RDL 1/2020? ¿Cómo se puede garantizar la remuneración suficiente para el mediador?
José María Puelles Valencia (Abogado y Administrador concursal):
«No, el RD 1/2020 (LA LEY 6274/2020) no salva el problema en absoluto, pero sí existen varias soluciones posibles. Una posibilidad sería el establecer una especie de turno de oficio de mediadores que permita esa garantía publica en la retribución del mediador. Pero quizás el problema sea cómo organizar esa garantía publica de la retribución del mediador; ello podría lograrse a través de la ya mencionada creación de un colegio profesional de mediadores y administradores concursales.
Otra posibilidad sería la creación de esos "turnos de oficio" en los colegios profesionales ya existentes, Abogados y Economistas, pero organizativamente podría generar problemas entre ellos por lo que me decanto mejor por la primera posibilidad.
Una tercera posibilidad —que no debiera descartarse— sería contar para esos "turnos de oficio" con las asociaciones profesionales de mediadores y administradores concursales, ello favorecería además el asociacionismo a éstas. Así, es cierto que en tal caso habría que comprobar que las asociaciones existentes cuentan con una estructura adecuada para hacerse cargo de la tramitación de esas designaciones de mediadores y del reparto de los fondos de esos turnos de oficio. La asociación a la que pertenezco, la asociación APACSA (Asociación Profesional de Administradores Concursales "Sainz de Andino"), ahora mismo cuenta con esa estructura, pero ignoro si existen otras que estarían en condiciones de hacerse cargo de este servicio.»
José M.ª Fernández Seijo (Magistrado, AP Barcelona):
«Es una de las grandes asignaturas pendientes del legislador. Mi opinión personal es que la retribución del mediador no debería ser asumida por la masa activa de los procedimientos en las que deben intervenir, sino que debe ser satisfecha con cargo a fondos públicos.
El sistema de retribución no debería establecerse a partir de la masa activa o pasiva, sino a partir del trabajo efectivamente realizado, por medio de un sistema que module las horas de trabajo efectivo del mediador. Garantizando en todo caso un límite mínimo que justifique el trabajo, ese límite debería ser equiparable a los honorarios en turno de oficio.»
Laura Pedreño Vargas (Abogada. Economista. Auditora de cuentas):
«Como he dicho anteriormente, el TRLC no salva la cuestión de los honorarios del mediador concursal, pendientes de un desarrollo reglamentario, limitándose a establecer que los mismos deberán depender del tipo de deuda, de su pasivo y activo y del éxito alcanzado en la mediación.
Actualmente, los honorarios del mediador concursal vienen determinados por lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015), que remite al arancel de los administradores concursales, aplicando sobre los mismos una reducción del 70% para el deudor persona natural no empresario, del 50% para la persona natural empresario y del 30% para las sociedades.
Si aplicamos estos porcentajes a un caso muy habitual, como sería una mediación de una persona física no empresaria sin activo y con un pasivo de 80.000, - €, su retribución como mediador concursal ascendería a 72 €.
A esto hay que añadir que el artículo 709 del TRLC (LA LEY 6274/2020), dispone que el mediador concursal nombrado administrador concursal en el concurso consecutivo, "no podrá percibir por el ejercicio del cargo más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial". Por tanto, en la mayoría de los casos no se hace atractiva económicamente la aceptación del cargo.
Para que el mediador concursal sea un profesional especializado, es necesario garantizar una retribución aceptable mediante unos aranceles justos y, alternativamente, habilitar un sistema de asistencia gratuita en mediación para personas sin recursos satisfaciendo los honorarios la Administración Pública.»
Eduard Borrás (Abogado. Secretario General de la Cámara de Comercio de Sabadell):
«La forma en la que está regulada la remuneración del mediador es una muestra de cuál ha sido la intención del legislador: obligar a los administradores concursales a asumir la fase de mediación concursal a cambio de la misma remuneración que antes percibían sólo en la fase de concurso.
Por otro lado, el hecho de que no se establezca un mínimo económico por asunto ha llevado la situación a extremos insostenibles. Son muchos los expedientes que por razón de la cuantía de la deuda y de los bienes y derechos del deudor (así es como se calculan actualmente los honorarios) devengan unos honorarios inferiores incluso a cien euros y no es extraño ver expedientes de menos de treinta euros de remuneración para el mediador.
Desde mi punto de vista, la única solución pasa por establecer un mínimo por expediente del que debería hacerse cargo parcialmente el deudor y, en según qué supuestos el Estado, con un sistema similar al del turno de oficio pero con unos honorarios razonables.»
Xabier Berdugo Yubero (Abogado):
«Si bien habremos de esperar al desarrollo reglamentario de la cuestión relativa a la remuneración del mediador concursal, lo cierto es que, a día de hoy, la problemática persiste.
Debemos tener en cuenta que en un procedimiento de este tipo intervienen habitualmente tres profesionales (abogado instante, notario y mediador) los cuales tienen el derecho de percibir una remuneración adecuada a sus conocimientos y servicios prestados; pero también es cierto que aquel deudor abocado a la Segunda Oportunidad se encuentra en una situación de insolvencia actual o inminente, que le va a impedir satisfacer los honorarios derivados del expediente. Esta situación puede suponer un gran perjuicio para la aplicación real de una ley pensada precisamente para amparar a deudores en situaciones especialmente vulnerables.
Desde diferentes organismos se ha trabajado para que todos los costes derivados de los mecanismos de segunda oportunidad también queden amparados por la Asistencia Jurídica Gratuita de modo que, ante un deudor que cumpla los requisitos establecidos en la normativa, vea cubiertos los honorarios y aranceles que se pudieran devengar también en sede extrajudicial.
Asimismo, también son varios los Colegios de Abogados que ya han implementado o han propuesto la creación de un turno de oficio específico para la solicitud de Acuerdo Extrajudicial de Pagos.
Quizá estas dos cuestiones sean un buen comienzo para implementar la aplicación real del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, ya que liberaría al deudor insolvente de abonar los costes del expediente, y garantizaría el cobro de honorarios y aranceles por parte de los profesionales intervinientes.»
VI. Las funciones del mediador concursal son múltiples y no sólo estrictamente jurídicas… ¿Qué formación disciplinar debe tener un profesional como el mediador?
José María Puelles Valencia (Abogado y Administrador concursal):
«La formación inicial debería de ser la misma que la necesaria para ser administrador concursal, es decir, ser Abogado o Economista que además cuente con una amplia formación concursal, ya que el concurso es un proceso que abarca múltiples disciplinas.
Sería deseable la inclusión de una formación de postgrado a estos profesionales. Entiendo en ese sentido que la mayoría de los administradores concursales estarían ahora mismo en condiciones de poder ejercer como mediadores concursales. Ahora bien, también entiendo que esos profesionales de la mediación deberían de tener un amplio grado de formación complementaria y específica en materia concursal.
Quizás otra cuestión sea la de acometer, de una vez por todas, la necesaria cuestión del acceso a la profesión de administrador concursal; como decimos quizás unificando esta profesión con la del mediador concursal.»
José M.ª Fernández Seijo (Magistrado, AP Barcelona):
«Ya se ha indicado en respuestas anteriores. El mediador concursal ha de tener una formación específica en materia de derecho patrimonial de personas físicas, cuestiones como el derecho de alimentos – a favor del deudor o del deudor frente a su entorno familiar -, cuestiones referidas al régimen económico matrimonial y su disolución, también son necesarias herramientas específicas en materia de contratos civiles que afectan a consumidores, en cuanto a la ejecución de préstamos hipotecarios, protección de los consumidores en la contratación financiera.
Además, deben potenciarse las herramientas específicas de la mediación para evitar procedimientos judiciales de insolvencia.»
Laura Pedreño Vargas (Abogada. Economista. Auditora de cuentas)
«Los requisitos generales para ejercer como mediador concursal se encuentran regulados en el artículo 642 del actual TRLC (LA LEY 6274/2020), que establece que "el mediador concursal, sea persona natural o jurídica, deberá tener la condición de mediador en asuntos civiles y mercantiles, y estar inscrito en la lista oficial confeccionada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. La lista oficial figurará en el portal correspondiente del "Boletín Oficial del Estado".
Para ser mediador en los procedimientos civiles y mercantiles, se precisa: (i) estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior, (ii) contar con formación específica para ejercer la mediación y (iii) haber suscrito un seguro o garantía equivalente que cubra responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga.
En cuanto a la formación específica, se requiere que la duración mínima de formación del mediador sea de 100 horas de docencia efectiva y que se desarrolle tanto a nivel teórico como práctico, correspondiendo a este último, al menos, un 35 por ciento de la duración mínima prevista para la formación del mediador.
Asimismo, se requiere que los mediadores deben realizar una o varias actividades de formación continua en materia de mediación, de carácter eminentemente práctica, al menos cada cinco años, las cuales tendrán una duración total mínima de 20 horas.
Si el mediador concursal pretende ser nombrado después en el concurso consecutivo como Administrador concursal, deberá reunir las condiciones para ser administrador concursal que, actualmente a la espera de regulación reglamentaria son: (i) ser economista, titulado mercantil, auditor o (ii) abogado, en ambos casos con cinco años de experiencia, o (iii) una sociedad profesional que incluya profesionales de ambos ámbitos, el económico y el jurídico.»
Eduard Borrás (Abogado. Secretario General de la Cámara de Comercio de Sabadell):
«Las funciones jurídicas son importantes pero no son las únicas. Tener amplios conocimientos de mediación mercantil y una buena preparación en administración de empresas tiene sentido en aquellos supuestos en los que la posibilidad de llegar a acuerdos sea real y en los que la dimensión o complejidad económica del asunto haga necesario abordar, no solo con buena voluntad, el análisis de la situación y el planteamiento de posibles alternativas.»
Xabier Berdugo Yubero (Abogado):
«Como hemos señalado anteriormente, el Mediador Concursal cumple, además de las expresamente atribuidas por la norma, otra serie de funciones igualmente fundamentales para alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos; además, no podemos olvidar que este expediente está estrechamente ligado con el beneficio de Exoneración del pasivo Insatisfecho, por lo que el mediador deberá actuar teniendo siempre esta perspectiva en el horizonte, conociendo los entresijos de la norma que puedan impedir o dificultar su obtención.
Así, además de poseer unos amplios conocimientos en materia concursal, debe disponer de una formación suficiente en las ramas conexas del derecho, puesto que nos podemos encontrar con obligaciones tanto civiles (familia, derechos reales, garantías, responsabilidad civil) como laborales.
Tampoco podemos dejar de lado el aspecto administrativo y fiscal, ya que, en el caso de trabajadores por cuenta propia o PYMES, nos podremos encontrar con acreedores públicos con cuantías importantes (cuotas de Seguridad Social e impuestos) con las responsabilidades que puedan acarrear, incluso de ámbito penal.
Pero, además, un Mediador Concursal debe tener la capacidad de asesorar correctamente al deudor mediado en el ámbito financiero, no ya en la redacción de una propuesta o plan de pagos, sino incluso para la correcta gestión de su economía familiar. No debemos olvidar que un amplio porcentaje de estos expedientes son instados por personas físicas con importantes cargas personales que no pueden asumir, debiendo reajustar su vida y su economía para poder obtener una Segunda Oportunidad.
Por último, tampoco podemos obviar las aptitudes no estrictamente disciplinares, pero igualmente importantes, como la capacidad organizativa y de gestión, la empatía o el carácter negociador.
En definitiva y por tratarse de una figura entre el mediador y el administrador concursal, un mediador concursal deberá conocer y manejar a la perfección la legislación en materia concursal y, además, tener la suficiente experiencia práctica en procesos de insolvencia como para realizar una buena labor negociadora que alcance un Acuerdo Extrajudicial de pagos con las condiciones más beneficiosas y asumibles para el deudor mediado o, en su caso, la mejor posición para obtener el Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.»
VII. En el futuro próximo, y ante el reto que supone la COVID-19, ¿cumplirán el acuerdo extrajudicial de pagos y el mediador concursal su propósito de ser un mecanismo preconcursal útil al mantenimiento del tejido económico y productivo?
José María Puelles Valencia (Abogado y Administrador concursal):
«Con la actual regulación de la mediación no creo que el acuerdo extrajudicial de pagos sirva verdaderamente a la causa de evitar el posterior proceso concursal. Será necesario acometer profundas reformas no solo legislativas, sino de cambio de concepto de determinadas instituciones (el cambio de paradigma del que siempre nos habla la profesora Dª Juana Pulgar), como ya he apuntado creando una organización que supervise ambas profesiones, mediadores concursales y administradores. Otra opción sería dar un mayor protagonismo a mediadores y a administradores concursales en la fase preconcursal.
No obstante, ya se están produciendo soluciones imaginativas en otros apartados del proceso concursal. A título de ejemplo, he de traer a colación los dos autos de fecha 29 de julio de 2020 (los dos) de los Juzgados de lo Mercantil no 7 y 10 de Barcelona (LA LEY 86594/2020) en los que, en una situación preconcursal, se acuerda nombrar a un experto independiente que pueda orientar a los acreedores y prepare la documentación de cara a la futura venta de la unidad productiva. Este experto independiente en esta fase de preconcurso puede —¿por qué no?— ser el mediador o el administrador concursal.
El derecho concursal y el preconcursal son derechos "vivos", que han de adaptarse a los nuevos retos que nos impone no solo la situación de pandemia, sino la necesaria salvaguarda del tejido productivo de este país y el fin principal que es tener un derecho concursal que sea verdaderamente útil. Este es el fin que debemos de perseguir, para ello debemos de, huyendo de formalismos, adaptar las normas de las que disponemos al fin pretendido que no es otro que el salvamento de nuestras empresas, nuestros profesionales y nuestros autónomos. La mediación concursal tiene en este apartado una posición privilegiada a través del acuerdo extrajudicial de pagos, pero no debemos de olvidar su posible extensión a otros apartados del proceso concursal y preconcursal, ya que esos profesionales tienen —o deben de tener— una función de capital importancia en estos procesos.
Tenemos ahora mismo todas las posibilidades para regular adecuadamente la figura del mediador, pero como es natural no depende de ellos, depende de que el legislador afronte desde una perspectiva realista esta serie y otras reformas… ¿Querrá?»
José M.ª Fernández Seijo (Magistrado, AP Barcelona):
«Sería un instrumento esencial, no sólo para las insolvencias de particulares no empresarios, sino también para personas naturales que tengan la condición de empresarios e incluso sociedades mercantiles con pasivo reducido o con un número reducido de acreedores. El acuerdo extrajudicial de pagos puede ser un instrumento adecuado para la refinanciación de pequeñas y medianas empresas, un procedimiento más ágil y eficaz que la homologación de acuerdos de refinanciación que se deriva de la derogada Disposición Adicional 4ª (LA LEY 1181/2003) de la vieja normativa concursal.
La incorporación al ordenamiento jurídicos español de la Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones puede ser una oportunidad interesante para adaptar el acuerdo extrajudicial de pago, por una parte flexibilizando los plazos si se está produciendo una negociación efectiva, mejorando los efectos del acuerdo, dando una solución al crédito público (que debería quedar afectado por el acuerdo) y perfilando de modo más razonable las mayorías exigidas.
También sería necesario que el mediador pudiera tener facultades efectivas de supervisión de la actividad del deudor, cuando sea empresario o desarrolle una actividad profesional, y que pueda estar legitimado para iniciar algunos procedimientos judiciales en interés del acuerdo.»
Laura Pedreño Vargas (Abogada. Economista. Auditora de cuentas):
«Como prevén todas las organizaciones nacionales e internacionales, la crisis económica del coronavirus va a generar graves problemas, tanto a personas jurídicas como a personas físicas empresarias y no empresarias, que han visto reducidos sus ingresos y no van a poder asumir las deudas contraídas.
El acuerdo extrajudicial de pagos es una herramienta muy poco utilizada en empresas pero que en muchos casos podría dar solución a muchas compañías que son rentables y que por el problema coyuntural del Covid-19, tienen graves problemas de liquidez, mediante la consecución de un acuerdo con sus acreedores para aplazar los pagos en el tiempo.
Se trata de un procedimiento ágil, en el que no interviene el Juzgado más que para tener por efectuada comunicación, que permite la suspensión del devengo de intereses durante el plazo de negociación, que ningún acreedor pueda solicitar el concurso necesario, ni se puedan iniciar ejecuciones contra el patrimonio del deudor hasta que transcurran 3 meses a contar desde la fecha de la comunicación y que suspende las ejecuciones que estuvieran en tramitación.
Por todo ello, es necesario que todos los operadores jurídicos ayudemos a difundir y a dar a conocer el Acuerdo Extrajudicial de pagos, ya que efectivamente es una herramienta muy útil que puede ser eficaz para solucionar situaciones de insolvencia, y permita preservar el tejido económico y productivo.»
Eduard Borrás (Abogado. Secretario General de la Cámara de Comercio de Sabadell):
Esa es la esperanza, si bien es cierto que en la mayoría de los casos, cuando se solicita una mediación concursal ya suele ser tarde para llegar a otras soluciones que no sean la solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Sólo en algunos casos, pocos, existen posibilidades reales de remontar la actividad económica y esos son los que deberíamos ser capaces de detectar prematuramente, tal vez formando a abogados, gestores, asesores, etc que son los que a menudo tienen más capacidad que muchos empresarios que, absorbidos por producir, vender y pagar deudas se dan cuenta de la situación cuando ya es demasiado tarde. Aun en este último supuesto si finalmente se concede el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, habremos conseguido salvar una vocación empresarial y se habrá generado una nueva oportunidad para esas personas que después de haber emprendido un negocio se han visto sorprendidos por una pandemia con unas consecuencias que nadie podía esperar.
Xabier Berdugo Yubero (Abogado):
«Las previsiones económicas realizadas tanto por organismos oficiales como por medios especializados apuntan a una grave crisis económica que influirá especialmente en PYMES y trabajadores por cuenta propia, principales beneficiarios de los mecanismos de Segunda Oportunidad.
Aunque seguimos por detrás de países de la "Zona Euro" en solicitudes de mecanismos de segunda oportunidad, también es cierto que hemos experimentado una tendencia alcista que se verá incrementada, sin lugar a dudas, por la situación económica que ya empezamos a sufrir.
El Acuerdo Extrajudicial de Pagos se presenta como una de las alternativas más positivas para aquellos profesionales que se encuentran en una situación delicada con motivo de la situación actual permitiendo no solo esa última exoneración del pasivo insatisfecho, sino lograr un acuerdo que posibilite la continuación de su actividad.
Si bien la labor del Mediador Concursal será esencial para lograr esa posibilidad y será quien deba impulsar las propuestas, negociaciones y acuerdos, también es cierto que dependerá en gran parte de los organismos públicos y las entidades financieras, que representan la gran mayoría del pasivo de esta tipología de deudor.»