Desde el pasado 23 de septiembre, la nueva ordenación legal del Trabajo a distancia es ya una realidad. El Real Decreto Ley 28/2020 (LA LEY 16967/2020) ha venido a poner orden sobre las especulaciones que se habían ido desatando desde que el Gobierno anunciara su intención de regular esta materia, y lo ha hecho con pocas sorpresas respecto de los diferentes proyectos de Decreto que los especialistas habíamos ido barajando hasta el momento.
Lo primero que llama la atención del Decreto, no es tanto algo del orden substantivo, sino dos cuestiones procedimentales.
En primer lugar, el hecho que tanto en la exposición de motivos como en las Disposiciones transitorias, no se detecten razones de urgencia que aconsejen o impongan la necesidad de acudir al Decreto Ley.
El recurso a esta técnica implica que existirá posteriormente un control parlamentario que permitirá modificaciones del texto aprobado por Consejo de Ministros, o incluso su derogación, si la cuestión, como ya ocurrió con algunos apartados del Real Decreto-ley 7/2019 de 1 de marzo (LA LEY 2819/2019), es llevada por algún grupo parlamentario al Tribunal Constitucional.
La segunda cuestión que llama poderosamente la atención es, por un lado, el aprovechamiento del Decreto Ley para introducir, por vía de disposiciones adicionales, finales y transitorias, cuestiones tan variopintas como la modificación de la Ley 38/2015 (LA LEY 14859/2015) del sector ferroviario, el Real Decreto-ley 20/2020 de 29 de mayo (LA LEY 8087/2020) por el que se establece el ingreso mínimo vital, o el Régimen Fiscal aplicable a la final «UEFA Women´s Champions League 2020», entre algunas otras, y, por otro lado, el establecimiento de un régimen de entrada en vigor del Decreto, realmente tortuoso, dividido en diferentes etapas según la materia.
Entrando en cuestiones realmente normativas, es obligado puntualizar que la nueva regulación del trabajo a distancia, que modifica expresamente el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (otra cuestión difícilmente compatible con el principio de jerarquía normativa y con el carácter excepcional de los Decretos Leyes), será de aplicación a toda prestación de trabajo que se preste en el domicilio del trabajador como mínimo durante el 30% de la jornada en un período de referencia de tres meses, o porcentaje equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.
Si bien no será de aplicación en ningún caso al trabajo a distancia implantado de manera excepcional por el artículo 5 del Real Decreto 8/2020 (LA LEY 3655/2020),
que, de acuerdo con lo dispuesto por la Disposición Adicional Tercera del Decreto Ley (LA LEY 16967/2020), seguirá rigiéndose por la normativa laboral ordinaria mientras subsistan las causas sanitarias.
Ello no obstante, en estos casos, se prevé que la Empresa deberá dotar a las personas trabajadoras afectadas por esta excepcional situación, de los medios, equipos, herramientas y consumibles necesarios para la realización del trabajo.
En este sentido, la cuestión referente a los gastos y medios para la realización del trabajo a distancia es nuclear en la nueva regulación del trabajo a distancia.
En efecto, el Decreto introduce como un derecho específico de las personas trabajadoras, el del abono y compensación por parte de la empresa, de los gastos generados por esta modalidad de trabajo, así como la obligación empresarial de dotar al empleado de todos los medios, equipos y herramientas necesarias para el desarrollo del trabajo.
El Decreto en este aspecto remite a empresario y trabajador al posible desarrollo de esta materia mediante negociación colectiva, si bien el régimen de compensación de gastos es una de las cuestiones esenciales exigidas por el Decreto como contenido mínimo del contrato de trabajo a distancia, o del pacto de modificación de condiciones de trabajo que se acuerde, llegado el caso, con la persona interesada.
La necesidad de forma escrita del contrato de trabajo a distancia, y su contenido mínimo, son asimismo otros de los aspectos nucleares de la nueva regulación, hasta el punto que su inobservancia pasa a incorporarse como infracción grave en el artículo 7.1 de la LISOS (LA LEY 2611/2000), que, en este sentido, modifica su redactado para incorporar esta nueva conducta infractora.
La regulación del contenido mínimo del contrato de trabajo o pacto de trabajo a distancia viene regulado en el artículo 7 del Decreto (LA LEY 16967/2020), y es sumamente extensa y prolija, de tal manera que podría dar lugar a una monografía sobre el tema, por lo que no me voy a detener sobre ella, debido a la necesaria brevedad expositiva que requiere este espacio de opinión.
De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional 1º del Decreto (LA LEY 16967/2020), las empresas dispondrán, con carácter general, de un plazo de 3 meses para formalizar el acuerdo de trabajo a distancia, o para adaptar o modificar el ya existente.
La existencia de un contrato o de un acuerdo para la realización de trabajo a distancia, no es obstáculo para que el trabajador pueda desistir unilateralmente del mismo, y exigir la adaptación de su prestación laboral a un sistema de trabajo ordinario, de acuerdo con el carácter voluntario del trabajo a distancia dispuesto en el artículo 5 del Decreto (LA LEY 16967/2020).
El citado precepto dispone asimismo que la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia no será causa justificativa de extinción de la relación laboral, ni de la modificación de sus condiciones de trabajo.
La nueva regulación del trabajo a distancia equipara, por otro lado, y como no podría ser de otra manera, los derechos de las personas trabajadoras afectadas por la misma, a las que son objeto de una relación laboral ordinaria.
La equiparación lo es a todos los efectos, y especialmente en cuestiones vinculadas con la formación, la promoción profesional la igualdad de trato y no discriminación, el derecho a la intimidad personal y a la protección de datos, y a la prevención de riesgos laborales y planificación preventiva.
Cabe llamar la atención en relación a este último respecto, sobre el hecho que la evaluación de riesgos únicamente deberá alcanzar a la zona de la vivienda habilitada o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia.
Por otro lado, el Decreto ha creado derechos y obligaciones para ambas partes, específicos para este tipo de prestación de trabajo.
Quizás el más importante de ellos sea el derecho a la desconexión digital regulado en el artículo 18, y el deber empresarial de garantizar dicha desconexión, lo que conlleva la obligación de limitar el uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los períodos de descanso, y el respeto a la duración máxima de la jornada.
El precepto prevé asimismo la necesidad de que las empresas elaboren una política interna dirigida a las personas trabajadoras (incluidas las que ocupen puestos directivos), con independencia pues de la modalidad de prestación de servicios, en las que deberán definirse las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.
Este derecho viene asimismo asociado al derecho de las personas trabajadoras a que la empresa lleve un registro de jornada adecuado.
En contrapartida, la empresa disfrutará de facultades de control empresarial sobre el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de dios telemáticos. Esta facultad deberá realizarse con pleno respeto a la dignidad y consideración debida del trabajador.
Asimismo la empresa podrá disponer directrices que garanticen la protección de datos personales y la seguridad de la información.
Finalmente, la Disposición Adicional 1ª del Decreto (LA LEY 16967/2020) delega en la negociación colectiva la posibilidad de definir los puestos de trabajo y funciones susceptibles de trabajo a distancia, la jornada máxima presencial, el ejercicio de la reversibilidad, y de tantos por cientos de jornada inferiores para que la nueva regulación sea de aplicación necesaria.
La entrada en vigor del Decreto, en los aspectos relacionados con el trabajo a distancia, se producirá a los 20 días de su publicación en el BOE.
Las reclamaciones relativas al acceso reversión y modificación del trabajo a distancia se sustanciarán ante la Jurisdicción Social de acuerdo con el procedimiento de urgencia previsto en el nuevo artículo 138 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).