Una reducción de capital puede tener variadas motivaciones, que vienen recogidas en el apartado primero del artículo 317 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010).
La Ley, al enumerar las modalidades de reducción, se refiere, entre otras y en lo que aquí interesa, a aquellas que tienen por finalidad «la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias», pareciendo que pudieran existir entre ambas reducciones similitudes importantes.
Sin embargo, su régimen jurídico es distinto por una sencilla razón: mientras que la reducción de capital para dotar la reserva legal patrimonialmente implica que la cifra de fondos propios queda inalterada, no ocurre lo mismo cuando la reducción de capital es para dotar la reserva voluntaria, que puede ser posteriormente libremente disponible, por ejemplo, para el reparto de dividendos.
Por otro lado, mientras el régimen legal aplicable a la reducción de capital para dotar la reserva legal está claramente detallado en la norma, no lo está tanto cuando la reducción de capital tiene como finalidad dotar las reservas voluntarias.
A la reducción de capital para dotar la reserva legal le resulta en gran medida aplicable el régimen de la reducción por pérdidas, lo que implica la necesidad de un balance que sirva de base a la operación de reducción de capital, que debe referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y debe de estar aprobado por la junta general.
Además, en esta modalidad de reducción, el régimen de tutela de los acreedores dispuesto en la ley no será de aplicación en las sociedades anónimas, porque así lo dispone el artículo 335 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), ni en la sociedad de responsabilidad limitada por aplicación por analogía de lo dispuesto para la sociedad anónima y lo establecido para la devolución de aportaciones para la propia sociedad limitada (artículo 331 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)).
¿Qué ocurre no obstante, en cuanto a estas dos cuestiones en relación con la modalidad de reducción de capital para dotar reservas voluntarias?
En primer lugar, y en cuanto a la tutela de los acreedores, no debemos olvidar que, esta modalidad de reducción se encuentra seguida en muchas ocasiones de una distribución de dividendos. En este sentido, debemos recordar que el sistema ordinario de reducción de capital con restitución de aportaciones gira básicamente en torno a la imposición de una responsabilidad temporal y solidaria de los socios junto a la sociedad hasta el importe de las cantidades percibidas por las devoluciones de sus aportaciones, salvo que se dotase una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución.
No obstante, cuando la pretensión es reducir el capital para dotar una reserva de libre disposición, la única opción posible para proteger los intereses de los acreedores, dada la naturaleza de esta reserva disponible es, tal y como dispone la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 16 de noviembre de 2015 «admitir la inscripción solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien asumida por estos». Por lo tanto, una solución razonable es la asunción, por parte de los socios, en el acuerdo de reducción de capital, de una responsabilidad solidaria con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción de capital social fuera oponible a terceros y por el plazo de 5 años a contar desde dicha fecha, por un importe máximo igual al de la reducción de capital social.
En cuanto a la necesidad de un balance auditado, y aquí viene la cuestión controvertida, nos encontramos con posiciones discrepantes y diferencias entre el régimen aplicable a una sociedad anónima o limitada. Como hemos avanzado, la necesidad de un balance no es un asunto controvertido en el caso de una reducción de capital para dotar la reserva legal. Sin embargo, cuando la reducción tiene la finalidad de dotar una reserva voluntaria, el planteamiento se complica.
La cuestión no es baladí, dado que el balance, además de auditarse, debe referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de reducción, lo que implicaría, si la reducción de capital se llevara a cabo en la segunda mitad del ejercicio social, la realización de una auditoría ad-hoc, con los costes y el tiempo que ello conlleva.
En la práctica, nos hemos encontrado con registros mercantiles que en un primer momento han rechazado la inscripción de un acuerdo de reducción de capital para dotar reservas de libre disposición de una sociedad limitada por no hacerse mención en la escritura a que la reducción se ha realizado con base a un balance auditado. El argumento esgrimido ha sido el contenido del artículo 171 apartado segundo del Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996), el cual establece expresamente, en cuanto a los requisitos de inscripción de los acuerdos de reducción de capital, la necesidad de un balance verificado y aprobado cuando se hubiera acordado la reducción con la finalidad, entre otras, de incrementar las reservas voluntarias.
No obstante, no debemos olvidar que el artículo 171 del Reglamento se encuadra dentro del Capítulo IV con el título «De la inscripción de las sociedades anónimas» mientras que, el artículo correspondiente para las sociedades limitadas, encuadrado dentro del Capítulo V titulado «De la inscripción de sociedades de responsabilidad limitada» es el artículo 201 (LA LEY 14030/2010) apartado 4, que únicamente hace referencia a la necesidad de balance cuando la reducción tuviera por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido como consecuencia de las pérdidas. No se refiere este artículo, como sí lo hace el correspondiente para las sociedades anónimas, a la necesidad de un balance cuando la finalidad de la reducción es dotar las reservas de libre disposición. Tampoco hay mención alguna en la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), pues el artículo 328 (LA LEY 14030/2010) se refiere únicamente a la reducción de capital para dotar la reserva legal.
Ante una reducción de capital para dotar las reservas voluntarias, será necesaria la aportación de un balance verificado por auditor y aprobado por la junta general
En base al anterior argumento, podemos sentirnos cómodos para defender que cuando nos encontramos ante una reducción de capital para dotar las reservas voluntarias, únicamente será necesaria la aportación de un balance verificado por auditor y aprobado por la junta general en aquellos casos en que la operación sea llevada a cabo por una sociedad anónima, pero no cuando la operación sea llevada a cabo por una sociedad limitada. Teniendo en cuenta que se regula para un tipo de sociedad pero no para otro, podemos concluir que no ha sido un olvido del legislador, sino que se trata de una diferencia consciente. No obstante, como hemos adelantado, en ocasiones será necesario insistir en este argumento dada la discrepancia de opiniones entre los registros mercantiles.