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¿Por qué vamos a pagar ahora si el país ha marchado perfectamente sin nuestro óbolo? (Luis Escobar, en el papel del Marqués de Leguineche, al Inspector de Hacienda que se disponía a embargar los bienes de palacio, en «Patrimonio Nacional», de Berlanga).

Cada vez que me enfrento a un BEPI me siento como el encargado de un viejo cinematógrafo, condenado a ver una y otra vez una película de guión pobre y final previsible, pero que sesión tras sesión sigue llenando la sala.

El Texto Refundido no se ha limitado a cortar y empalmar los trozos de cinta normativa, sino que ha renovado el doblaje (el Texto Refundido parece cervantino al lado de la Ley de segunda oportunidad, que lo mejor que tenía era el tráiler o preámbulo), digitalizado (algunas partes de nuestro derecho concursal eran más propias de la era analógica) y recuperado frases censuradas (aquellas que la STS de 2 de julio de 2019 (LA LEY 94033/2019) tuvo a bien eliminar).

El resultado no gusta a todos; los amantes de lo clásico añoran la imperfección de los antiguos fotogramas, tan dados a una aplicación romántica del BEPI; otros se entregan ansiosos a la novedad, por el mero hecho de ser nueva; y unos y otros se quejan de que la extensión de la «versión del director» (director’s cut) resulta agotadora, como si fuera preferible el corrugado 178 bis (LA LEY 1181/2003).

Mi visión del BEPI no es pietista, lo confieso. No puede serlo porque el BEPI no es un acto de caridad, sino de justicia. Y una cosa es que el aplicador de la ley no se sintiera cómodo con el garrote vil del art. 1911 del Código Civil (LA LEY 1/1889), al modo de «El verdugo» de Berlanga, y otra que nos entreguemos al BEPI como un eslogan (el ¡siente un pobre a su mesa! de «Plácido»), defendiendo siempre la interpretación más favorable al deudor, aunque la ley no la resista.

Como el tema no me seduce en lo jurídico y menos aún en lo parajurídico, llevo tiempo poniéndome excusas para exonerarme de la obligación que contraje en mi primera aparición en esta tribuna [«El arte de (no) pagar las deudas»]. Como nadie conoce mejor sus defectos que uno mismo y sabía que esto iba a ocurrir, concluí aquel artículo enunciando —cual compromiso— los temas que habría de afrontar en el siguiente: la extensión del BEPI, objetiva (crédito público y alimentos) y subjetiva (garantes reales), y su reflejo extraconcursal (ejecuciones en trámite y borrado de archivos de morosos). A esos tres, como penitencia autoinfligida, añado ahora un cuarto: la clasificación que hayamos de otorgar a la condena a la cobertura del déficit concursal (o, incluso, a la meramente indemnizatoria) que el deudor persona física haya recibido en la insolvencia culpable de la sociedad de la que es administrador, liquidador o director general. Pandemia, refundición y verano mediante, retomo mi propio testigo.

I. La deuda pública y alimenticia

El art. 178 bis (LA LEY 1181/2003) debería tomarse como ejemplo de cómo no redactar una norma. Su descripción parece más propia de una finca registral: 1510 palabras, 35 párrafos, 8 numerales, sexteto de ordinales, casi 8.000 caracteres…La segregación de esta norma matriz en catorce más pequeñas no ha sido tarea sencilla. A la dificultad de ubicar los lindes se unía la decisión de respetar o no las servidumbres de la jurisprudencia.

«Laberíntico» (SAP de Asturias, sec. 1ª, de 13 de diciembre de 2018 (LA LEY 209167/2018)) o, más llanamente, «de difícil comprensión» (STS de 2 de julio de 2019 (LA LEY 94033/2019)), el art. 178 bis mezclaba y volvía a mezclar los presupuestos y efectos de la exoneración inmediata (apartado 3.4º) y la diferida (3.5º), lo que llevó a la STS de 2 de julio de 2019 a allanar por lo bajo y extender a la exoneración diferida (que claramente liberaba de su yugo los créditos de derecho público y los alimentos) aquello que la ley callaba para la exoneración inmediata. Indiscutible la necesidad de una interpretación sistemática (no era lógico, como razonaba la Audiencia, que quien tenga menos capacidad de pago —el del ap. 3.5º— deba asumir créditos que al más pudiente aparentemente se le perdonan), la Sala decide extender el perdón a todos.

El refundidor (en singular, no los miembros de la Ponencia Especial, cfr. art. 490.3 de la Propuesta de 6 de marzo de 2017), presto en otros predios del nuevo Texto a recibir, sirviente, las aguas de la jurisprudencia dominante, por entender que descendían naturalmente —y sin obra del hombre— de la vieja ley, decide que la corriente que arrastra al crédito público (y al alimenticio) es fruto de un alumbramiento artificial (del Tribunal Supremo) y se opone a la recepción del caudal jurisprudencial. No hay aquí ultra vires sino interpretación sistemática de signo inverso. Uno hace muda la norma sonora; el otro introduce una frase no prevista en el guión original (hacer explícito lo implícito, dice la EM). Donde el Tribunal Supremo proclama una absolución general, el refundidor ve global condena y el art. 178 bis (LA LEY 1181/2003) tenía la dudosa virtud de amparar ambas (hay quien dice que ninguna). Refundir, según la doctrina constitucional, permite «introducir normas adicionales y complementarias a las que son objeto estrictamente de la refundición, siempre que sea necesario colmar lagunas, precisar su sentido o, en fin, lograr la coherencia y sistemática del único Texto Refundido» (SSTC 13/1992, de 6 de febrero (LA LEY 1876-TC/1992), 166/2007, de 4 de julio (LA LEY 79830/2007)). Lo que procuró el Tribunal Supremo por vía interpretativa, dar sentido y sistemática a una norma que carecía de ella, lo ha hecho el refundidor por vía legislativa, guste más o guste menos.

No obstante, esta no deja de ser mi particular visión, seguramente equivocada; el AJM n.^o 7 de Barcelona de 8 de septiembre de 2020 (LA LEY 116896/2020) percibe justamente lo contrario y aplica la doctrina jurisprudencial en detrimento del Texto Refundido (art. 491 (LA LEY 6274/2020)). Lo llamativo de la resolución —y mi principal motivo de respetuosa discrepancia— es que la exoneración se concede por la vía del plan de pagos, supuesto en que, precisamente nunca puede haber exceso en la refundición, pues el art. 178 bis.5 (LA LEY 1181/2003) salvaba el crédito público y los alimentos como también ahora el Texto Refundido, cuyo art. 497.1.1º (LA LEY 6274/2020) es puro calco de su antecesor; de haber exceso, que tampoco, surgiría de la comparación entre el art. 178 bis.4 y el art. 491. Para concluir si hay ultra vires hay que comparar norma con norma a la luz de la doctrina constitucional, obviando (por más que duela) una jurisprudencia abrogatoria que no trató más que de sistematizar y armonizar, tareas, ambas, más propias de un instrumento legislativo nacido precisamente con tal fin, por arcaico y claudicante que nos pueda parecer su criterio. Podemos reprochar la solución, pero no el medio.

Con todo, la inmunidad del crédito público y/o alimenticio no es extraña al derecho comparado. La exoneração do passivo restante portuguesa (art. 245. 2 CIRE) salva ambos conceptos, como también la Restschuldbefreiung (§ 302 InsO) y los alimentos quedan asimismo excluidos de la esdebitazione italiana [art. 142.3 a) Legge Fallimentare y art. 278 del nuevo Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza, cuya entrada en vigor, prevista para el 15 de agosto pasado, el Covid-19 ha demorado]. Habremos de esperar a la transposición de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) para comprobar en qué grado asume el legislador patrio las posibilidades de exención de su art. 23.4, en las que —sabido es— no incluye el crédito público.

Pero el penar con el BEPI está lejos de concluir. Al configurar la extensión de la exoneración inmediata, el Texto Refundido (art. 491 (LA LEY 6274/2020)) distingue dos situaciones, en función del resultado del esfuerzo pagador:

• a. Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.
• b. Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados.

Como puede verse, solo exceptúa los créditos de derecho público y por alimentos en el primer escenario y no en el segundo. So pena de hacer de mejor condición a quien, pudiendo acudir al acuerdo extrajudicial de pagos, no lo hizo, se impone una interpretación integradora, extendiendo la excepción al segundo apartado del precepto.

II. El crédito por condena patrimonial en concurso culpable

La buena fe, hidrópica en el art. 178 bis (LA LEY 1181/2003), ha perdido la mitad de su volumen en el largo éxodo hacia la refundición, pasando de 4 a 2 requisitos (art. 487 (LA LEY 6274/2020)):

1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, el juez podrá conceder el beneficio atendiendo a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso. Se suprime la alusión a que el juez no apreciara dolo o culpa grave.

2.º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender la decisión respecto a la exoneración del pasivo insatisfecho hasta que recaiga resolución judicial firme. La única diferencia entre Ley y Texto es que donde antes decía «sentencia penal firme» se ha preferido, con mejor criterio, hablar de resolución judicial firme.

La actual limitación de la buena fe a la calificación culpable en el propio concurso, permite que accedan a la exoneración sujetos que han recibido calificaciones culpables en calidad de personas afectadas o cómplices. Con ser esto grave, más aún lo será en función de la clasificación que otorguemos al crédito por cobertura del déficit concursal (art. 456 TRLC (LA LEY 6274/2020)) o puramente indemnizatorio (art. 455.2.5º (LA LEY 6274/2020)).

¿Es crédito contra la masa o concursal?

¿Cuándo nace el crédito, con la sentencia que la impone (solución de la STS de 29 de noviembre de 2017 (LA LEY 170450/2017) para la condena ex art. 367 (LA LEY 14030/2010), a sus ojos tan distinta) o con el hecho que motiva la condena (o, aún peor, hechos, si son varias las conductas)?

Si es crédito concursal, ¿lo es privilegiado [por nacedero de responsabilidad extracontractual, inmune a la esdebitazione, art. 142 LF y art. 278.7 b) CCII, y excusable para el art. 23.4 de la Directiva], mero ordinario (por residuo) o subordinado (por asimilable a una ¿sanción?).

La posibilidad de tener que pronunciarme en un futuro próximo sobre el particular («mi» concursado ha incluido en su solicitud de exoneración la condena del art. 172 bis (LA LEY 1181/2003), aún imprejuzgada, como crédito concursal contingente) aconsejan que solo exponga las posibles soluciones.

De las decisiones que se adopten sobre estos extremos (extensión del concepto de buena fe a calificaciones culpables exógenas, exclusión de la exención de la responsabilidad extracontractual y clasificación crediticia de las condenas patrimoniales) dependerá que la sección de calificación conserve (o no) algún sentido.

III. La posición de los garantes reales

Los efectos del BEPI se exclaustran del apartado 5 del art. 178 bis (LA LEY 1181/2003)donde parecían adorar a una única deidad (la exoneración diferida), y pasan a ser derecho común, cualquiera que sea la vía de acceso elegida.

Nos interesa ahora detener nuestra atención en dos de esas normas:

Artículo 500. (LA LEY 6274/2020) Efectos de la exoneración sobre los acreedores.

Los acreedores cuyos créditosse extinganpor razón de la exoneración no podrán iniciar ningún tipo de acciónfrente al deudorpara el cobro de los mismos.

Artículo 502 (LA LEY 6274/2020). Efectos de la exoneración sobre los obligados solidarios y sobre fiadores.

La exoneración no afectará a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el deudor ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquel, salvo que se revocase la exoneración concedida.

El art. 502 (LA LEY 6274/2020) incorpora al BEPI la regla que el art. 135 LC (LA LEY 1181/2003) (hoy art. 399 TRLC (LA LEY 6274/2020)) dispuso para el convenio y, con ella, parte de sus problemas, el principal qué hacer con las garantías reales otorgadas por terceros. ¿Exonerado el crédito ordinario del que son accesorias, subsisten o han de cancelarse? El supuesto es muy habitual: BEPI concedido al mero prestatario (deudor no hipotecante) e hipoteca otorgada por un familiar (hipotecante no deudor).

Comentando el art. 135 (LA LEY 1181/2003) hemos lamentado que nuestro legislador se inspirara en la Legge Fallimentare y no en el derecho alemán (parágrafo 254.II de la Insolvenzordnung, «los derechos de los acreedores de la insolvencia contra los deudores solidarios y fiadores del deudor, así como los derechos de esos acreedores sobre bienes que no pertenezcan a la masa de la insolvencia o sobre los que se haya establecido una anotación preventiva, no resultan modificados por el plan») o francés (en el Code de Commerce, los arts. L626-11 y L631-14 y 20 se refieren no solo a los coobligados y a quienes consintieran una garantía personal, sino también a quienes hayan afectado o cedido un bien en garantía). El lamento es mayor si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo tradicionalmente (SSTS 26 de mayo de 1959, 6 de octubre de 1995, 23 de marzo de 2000 y 3 de febrero de 2009) se ha mostrado reacio a aplicar analógicamente a las garantías reales las normas previstas para las personales (y viceversa), por las diferencias estructurales entre unas y otras. Y el lamento quiebra en llanto si valoramos lo absurdo que sería que, si el hipotecante no deudor es también fiador, la fianza esquive el BEPI y la hipoteca no.

Para ser coherentes con cuanto defendemos en el convenio, en el BEPI no podemos menos que sostener que en estos casos no hay propia extinción (objetiva), sino inexigibilidad (subjetiva); el crédito no se extingue, sino que deviene inexigible exclusivamente frente al exonerado. El futuro CCII ya habla, con mejor técnica que el art. 500 TRLC (LA LEY 6274/2020), de inesigibilità (art. 278) como efecto de la esdebitazione.

IV. Otros efectos extraconcursales: ejecuciones en marcha y cirbe

Como remate, ¿qué efectos despliega el BEPI sobre las ejecuciones en marcha? Recordemos el tenor del art. 484 TRLC (LA LEY 6274/2020):

Artículo 484. Efectos específicos en caso de concurso de persona natural.

1. En caso de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos insatisfechos, salvo que obtenga el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

2. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia firme de condena.

La conclusión del concurso, como regla, libera a las ejecuciones; el acreedor no satisfecho (o solo en parte) puede iniciar (o proseguir) ejecuciones singulares. Pero la concesión de la exoneración y la inexigibilidad que la misma comporta han de suponer el archivo de las ejecuciones en trámite (o, cuando menos, su suspensión hasta que transcurra el plazo de revocación o del plan de pagos).

Finalmente, como a nadie le agrada que le recuerden antiguas penurias, estamos asistiendo a demandas contra entidades bancarias, fundadas en que el mantenimiento del deudor exonerado en archivos de morosos y/o en la CIRBE constituye una intromisión ilegítima en el honor, solicitando una indemnización por daños morales. Al menos en el Principado de Asturias tenemos ya varios ejemplos. Así, la SAP de Asturias, Sec. 4ª, de 20 de marzo de 2019 (LA LEY 42027/2019), deniega la reparación económica (9.000 euros) por ser «provisional» la exoneración, en cuanto susceptible de revocación; en sentido inverso, la Sec. 5ª, en sentencia de 5 de junio de 2019, ratifica la condena al pago de 3.000 euros; y en otra posterior de 14 de enero de 2020 (LA LEY 545/2020), tras razonar que la posibilidad de revocación no significa que la deuda sea exigible, rebaja la indemnización de los 3.000 euros suplicados a 1.000, en atención a (i) la sola constancia del deudor en la CIRBE, con exclusión de los archivos de morosos (ii) no haberse acreditado la existencia de consultas por parte de terceros sobre sus datos financieros y (iii) el escaso lapso temporal entre el dictado del auto de exoneración y el último dato de las operaciones correspondientes al demandante por el crédito no «borrado».

Cuidémonos de la aplicación pendular del derecho, que, aun bienintencionada, lo degrada más que dignifica y tratemos de mejorar esta institución, aprendiendo de errores y aciertos, propios y ajenos. Confiemos en que la transposición de la Directiva culmine un trabajo que los límites de la refundición han coartado.