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I. Delito de prevaricación administrativa

1. Concepto general

A) No toda irregularidad o ilegalidad administrativa puede tipificarse como prevaricación.

En relación con el delito de prevaricación —centrado básicamente en la concesión del préstamo a la entidad concesionaria y en el otorgamiento de una prórroga de la concesión—, en primer lugar la Sala, con cita de las SSTS 18/2014, de 23 de enero (LA LEY 3095/2014) y 152/2015, de 24 de febrero (LA LEY 17222/2015), recuerda que «No toda infracción administrativa, no toda irregularidad en la tramitación de un expediente, no toda omisión de un trámite legalmente exigido, puede ser calificado como constitutivo de un delito de prevaricación».

Con ello la Sala no hace sino seguir una línea jurisprudencial que con invocación del principio de intervención mínima del Derecho Penal (STS 259/2015, de 30-4 (LA LEY 50342/2015)), fija como subsidiaria y no como sustitutiva de la jurisdicción contenciosa-administrativa (STS 49/2010, de 4-2 (LA LEY 2372/2010)), la exigencia de responsabilidad penal reservada solo para supuestos en los que la resolución administrativa en cuestión adquiera los ribetes de ilegalidad y arbitrariedad.

B) Elementos y requisitos del delito de prevaricación

El Auto recuerda que «en la misma línea, una jurisprudencia reiterada de la Sala —SSTS 1021/2013, 26 de noviembre (LA LEY 220706/2013) y 743/2013, 11 de octubre (LA LEY 155858/2013), con cita de otras— ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: a) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; b) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; c) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales el procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; d) que ocasione un resultado materialmente injusto; e) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder.En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

La STS 815/2014, de 24 de noviembre (LA LEY 185839/2014), remitiéndose a otras anteriores, como la STS 331/2003, de 5 de marzo (LA LEY 1425/2003), precisa que no es suficiente en el delito de prevaricación la contradicción con el Derecho, sino que para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (STS 773/1992, 16 de mayo (LA LEY 2987-JF/0000)) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS 1095/1993, 10 de mayo (LA LEY 13221/1993)). En definitiva, como señala la STS 733/2014, 28 de octubre, se dice que se ejerce arbitrariamenteel poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente enaparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS 766/1999, de 18 mayo (LA LEY 6161/1999); y 2340/2001, 10 de diciembre (LA LEY 221828/2001)).»

2. El carácter injusto y arbitrario de la resolución administrativa

A) Examen del hecho relativo a la injusticia de la resolución administrativa

El Auto examina a continuación, con esa perspectiva de doctrina general, el carácter de posible injusticia o arbitrariedad de la resolución administrativa que tipificaría aquella como constitutiva del tipo de prevaricación del art. 404 CP (LA LEY 3996/1995), resolución centrada en «el otorgamiento de un préstamo de 120.000 euros a la entidad concesionaria. Pues bien, la injusticia de esa resolución habría consistido en la ausencia de cobertura legal para la concesión del préstamo, en la no fijación de un plazo de devolución ni un pacto de intereses y, en fin, en la no determinación de los incumplimientos que permitirían ejecutar la fianza inicialmente prestada en el año 2.003 al iniciar el servicio de recogida de vehículos en la vía pública. Sin embargo, ninguna de esas objeciones, ni en su aislada consideración, ni a partir de una valoración interrelacionada, tienen entidad».

B) La naturaleza, alcance y calidad de los informes oficiales y de las periciales de parte contrastadas

La importante novedad, relativa, pero muy sustancial al caso examinado, reside en que la Sala 2ª entra a debatir, con importantes consecuencias para con la resolución del caso de autos, acerca de la consideración que la Exposición razonada elevada por el Juzgado Instructor, en concordancia con el informe del Fiscal, otorga para justificar su petición de consideración delictiva de las conductas perseguidas, al informe de reparos formulado por los técnicos municipales para con la resolución que se reputa como injusta, frente a los informes que dos Catedráticos que la justificaban conforme a Derecho. La resolución administrativa enjuiciada, se adoptó con base y en atención a esos informes externos académicos obra de dos catedráticos universitarios, uno especialista en Derecho financiero y el otro en Administrativo.

«En el expediente minuciosamente analizado durante la fase de investigación consta un dictamen encargado a dos catedráticos (…) en el que, sin margen para la duda, se reconoce la cobertura jurídica del préstamo para restablecer el normal funcionamiento del servicio y la forma de contabilizar su otorgamiento: «… en el caso de que el Ayuntamiento deba efectuar algún gasto para restablecer el normal funcionamiento del servicio, la vía adecuada es la de un anticipo o préstamo a la empresa concesionaria que debe contabilizarse en la cuenta 400 "Acreedores por obligaciones reconocidas, o presupuesto de gastos corrientes", debiendo ser aplicada al capítulo 8º "Activos Financieros" del presupuesto de gastos del ayuntamiento». Y por lo que afecta a las garantías que deben asegurar la restitución de ese préstamo, el propio dictamen señala que la fianza inicialmente prestada —allá por el año 2003— para asegurar elcumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión, puede servir de garantía de la devolución. En palabras de los autores del dictamen: «…tanto los derechos retributivos futuros, como los bienes del concesionario, y en todo caso, la fianza definitiva constituyen la garantía del anticipo como de cualquier otra obligación de la que se derive responsabilidad del concesionario».

El TS combate las alegaciones de la Exposición razonada de la Instructora que disminuye la importancia de dichos informes atendiendo de un lado a la ignorancia o la duda acerca de qué órgano municipal los solicitó y de otro acerca de si sus autores tuvieron o no acceso al expediente administrativo completo. La Sala argumenta que «(…) lo que está fuera de dudas es, no ya la solvencia académica de quienes lo suscriben, sino su integración documental en el expediente en cuyo marco se habrían dictado las resoluciones prevaricadoras Y ese dictamen es, por cierto, el criterio técnico en el que se apoyan, no ya el aforado, sino la Dirección del Área de Seguridad, la Junta de Gobierno Local, el Teniente de Alcalde, el Alcalde Presidente y los concejales que respaldaron con sus votos las resoluciones supuestamente prevaricadoras». Son dos, pues, las razones esgrimidas por la Sala 2ª del TS para combatir el rechazo formulado para analizar favorablemente esos dos informes académicos. De un lado y frente al carácter imparcial y objetivo del dictamen de los interventores, cuya índole de inicial presunción de preferencia la Sala no discute, ésta destaca la solvencia académica, de los informes de los dos catedráticos, una notable apreciación jurisprudencial que esperemos que cunda en asuntos de mayor enjundia y complicación, frente a la extremada y censurable cómoda timidez, conservadora y corporativista de jueces y tribunales para refugiarse en el carácter oficial de los informes de la Administración frente a los académicos o de consumados y acreditados especialistas presentados por la parte. En segundo lugar, y posiblemente no es el menor de los apuntes, destaca la Sala que ambos informes académicos estaban incorporados al expediente administrativo y por tanto podían justificar, como así ocurrió, la discrepancia de los investigados en su resolución administrativa objeto de enjuiciamiento penal para con el informe de reparo de los interventores.

Por lo tanto, entra en juego un punto de especial importancia en la argumentación desestimatoria de la Sala 2ª del TS, y que no es otro sino la contraposición de la naturaleza y prevalencia de los informes contrapuestos de los interventores que formularon el reparo y los informes académicos. La Sala 2ª, ciertamente no da el paso, resulta difícil darlo cuando el expediente no ofrece discrepancias en ese punto, de revisar la corrección de ese informe oficial municipal de reparos, puesto que la Sala, al fiel del bien jurídico constitucional que tutela el art. 420 CP (LA LEY 3996/1995) y que no es otro que la objetividad e imparcialidad de la Administración y de sus órganos, vía el art.103 CE (LA LEY 2500/1978), les reconoce esas notas, a la vez que su hipotética preferencia frente a los informes académicos (lo que implica a sensu contrario, que puede razonarse y probarse que esa superioridad de los informes y dictámenes oficiales, lo son siempre que respeten la legalidad, la objetividad y la imparcialidad). Pero a la vez, y ese es un punto importante, razona en dos direcciones de no menos importancia. Uno, como hemos indicado más arriba, los informes académicos habían sido incorporados al expediente académico y podían ser considerados como apoyo de una resolución del expediente administrativo, como lo fueron. Dos, el informe de reparos formulado por los interventores permite su revisión en términos de previsión normativa. «En efecto, Real Decreto Legislativo 2/2004, 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece en su arts. 217.1 (LA LEY 362/2004), bajo el epígrafe "Discrepancias" que "cuando el órgano a que afecte el reparo no esté de acuerdo con este, corresponderá al presidente de la entidad local resolver la discrepancia, siendo su resolución ejecutiva. Esta facultad no será delegable en ningún caso". El art. 218 (LA LEY 362/2004) establece la obligación del órgano interventor de elevar informe al Pleno de todas las resoluciones adoptadas por el presidente de la entidad local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos; lo que constituirá un punto independiente en el orden del día de la correspondiente sesión plenaria, pudiendo el Presidente de la Corporación presentar en el Pleno informe justificativo de su actuación.»

C) Significado, atípico penalmente, de la discrepancia en una resolución administrativa respecto de un informe de reparo de los interventores

La Sala, finalmente, aborda el núcleo del asunto a la luz de su doctrina general, más arriba expresada, y basada en el esencial principio penal de intervención mínima, sobre el que la Sala 2ª del TS, con variado acierto, ha venido sustentando el carácter excepcional del reproche penal frente a cualquier actuación administrativa irregular o ilegal ( Entre otras, la STS 295/2015, de 30-4 (LA LEY 50342/2015)).

«Como puede apreciarse, el reparo, entendido como objeción emanada de los órganos de intervención que asumen la fiscalización del gasto público, constituye un elemento fundamental para el análisis de cualquier decisión administrativa a la que se impute significación delictiva. Pero la conclusión acerca del carácter jurídico-penal de una resolución administrativa no puede basarse, sin más, en la existencia de un expediente de discrepancia. La desvinculación de un determinado acto administrativo respecto del criterio de la intervención, siendo expresiva de una excepcionalidad en la actividad administrativa, no puede interpretarse, siempre y en todo caso, como la estratégica cobertura para una actuación delictiva. La discrepancia que se revela como el presupuesto de la injusticia de una resolución es aquella que no tiene otro fundamento que la propia arbitrariedad de quien la formula. Cuando el levantamiento del reparo se ajusta al marco jurídico que le proporciona cobertura y presenta algo más que un significado puramente formal, la existencia del delito tiene que apoyarse en otros elementos de intenso valor incriminatorio que, en el presente caso, la Sala no detecta».

La Sala 2ª del TS avanza, con cierta audacia y con cita de antecedentes jurisprudenciales sobre la justificación de la desestimación de la conducta investigada como constitutiva de un tipo penal de prevaricación administrativa tipificado en el art. 404 CP. (LA LEY 3996/1995)

Y lo hace atendiendo a dos líneas de argumentación. Uno, la resolución se había apoyado, para discrepar del reparo formulado por los interventores, en los dos informes académicos incorporados en la causa, con lo que, aunque se reconoce, vid.. supra, la teórica preferencia justificativa de un informe oficial, como el reparo, cuando éste se formula con el rigor de la objetividad y la imparcialidad, abre la puerta a la consideración como apoyo de justificación de una resolución administrativa a informes externos a la Administración que lo sean de probada solvencia académica profesional.

Dos, muy conectado con lo que acabamos de analizar, la Sala 2ª TS afirma, además, un esencial defecto del informe de reparo de los interventores que disminuye su fuerza como objetora a la resolución administrativa que se tilda de prevaricadora, su defecto de taxatividad, un defecto de gran importancia por resultar afecto al principio de legalidad exigible a cualquier resolución o actuación de la Administración o de cualquiera de sus órganos.

«Según se expresa en la exposición razonada, el levantamiento del reparo fue propuesto y acordado con el apoyo del informe externo, suscrito por dos catedráticos de la Universidad de La Laguna, que avalaba la concesión del préstamo y la retención de la fianza como garantía jurídica de su devolución. También resulta decisivo el examen de los términos del reparo, que no estaba formulado de manera que cualquier actuación en contrario abriera la puerta a la injusticia de la resolución como elemento del tipo del delito de prevaricación. Esta idea cobra especial importancia a la vista de algún precedente de esta Sala en el que la persona aforada fue absuelta por falta de dolo, constatada su ausencia a partir de los términos en que el reparo de los interventores fue redactado. Se trata de la STS 152/2015, 24 de febrero (LA LEY 17222/2015). En ella, tras subrayar que el reparo es "…un elemento fundamental" para el análisis de la conducta imputada, concluíamos que la "ambigüedad" de alguno de sus pasajes se distanciaba de la "taxatividad" con el que esa objeción ha de ser formulada.»

La revisión de la deficiente taxatividad del informe de reparo emitido por los interventores, la centra la Sala en las dudas que el propio informe aduce acerca de la norma de cobertura para la concesión de un préstamo a una empresa concesionaria de un servicio, frente a la que muestran, con lealtad profesional, ciertas dudas sobre su aplicabilidad.

«Pues bien, en el presente caso, el informe de los interventores —cuya misma existencia es expresiva de la profesionalidad de los funcionarios que lo suscriben— incorpora algunos pasajes que encierran un alto valor interpretativo, en la medida en que se alejan de la taxatividad a la que hemos hechos referencia. En principio, lo que se censura en el informe de la intervención es la ausencia de una cobertura normativa expresa para la concesión de un préstamo a una entidad concesionaria. Sin embargo, el propio dictamen dedica un apartado específico a valorar si la Orden EHJA/3565/2008, de 3 de diciembre (LA LEY 18063/2008), puede considerarse suficiente para ofrecer esta cobertura.»

La Sala, obviamente, no entra a valorar el alcance para el caso concreto de esa norma administrativa, de esa Orden Ministerial, pero sí que entiende, y ello debe resaltarse por su importancia, es plantearse y examinar si el dictamen de reparo administrativo de los interventores era de tal naturaleza taxativa que las autoridades que debían conceder o no ese préstamo a la sociedad concesionaria del servicio de grúa municipal, no podían desconocer que si lo concedían se situaban fuera del ordenamiento administrativo revelando la injusticia y la arbitrariedad de su resolución, elementos sine qua non de la exigencia jurisprudencial para tipificar una conducta así como constitutiva de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP. (LA LEY 3996/1995) Y la sala concluye con una conclusión negativa a ese interrogante esencial para dicha tipificación.

«Pero lo que sí nos incumbe es valorar en términos penales si el informe que llevó a los interventores a negar la existencia de un verdadero respaldo a la resolución administrativa, era lo suficientemente taxativo e inequívoco como para que las autoridades municipales que, desde su respectivo ámbito funcional decidieron otorgar ese préstamo, fueran conscientes de que su actuación estaba al margen del ordenamiento jurídico. Y nuestra conclusión ha de ser necesariamente negativa.»

El examen que hace la Sala del contenido del informe de reparo de los interventores pone de manifiesto la debilidad de la exigencia cerca de su taxatividad, aceptando que pueda concederse pese a todo el préstamo aunque exige condiciones y garantías para su devolución en el futuro.

«En el informe de reparo de la intervención, tras descartar la procedencia de la concesión del préstamo por falta de cobertura legal, se añade expresamente: "…si no obstante decide concederlo". La propia intervención municipal no excluye, por tanto, la posibilidad de su concesión, si bien exige garantías para su futura devolución. Por si quedara alguna duda acerca de la flexibilidad de los términos del informe de la intervención, en el párrafo conclusivo se puntualiza lo siguiente: "…de continuar con la tramitación del expediente, y al margen de los condicionamientos puestos de manifiesto en este informe, para asegurar el cobro de la deuda, debería constituirse una garantía que de forma expresa espondiera del incumplimiento del pago del préstamo"».

La Sala acaba descartando por tanto la concurrencia del tipo de la prevaricación administrativa prevenida en el art. 404 CP (LA LEY 3996/1995), tanto desde la concurrencia del elemento objetivo, no se puede entender el acto de concesión del préstamo como una resolución arbitraria, carente de respaldo legal, como del subjetivo que tiene que ver con la ejecución del acto administrativo «a sabiendas de la injusticia».

«En definitiva, la Sala no sólo alberga fundadas dudas acerca de que esa resolución colmara el tipo objetivo del delito de prevaricación, sino que para el caso en que la falta de cobertura jurídica y consiguiente carácter injusto de ese préstamo pudiera llegar a afirmarse, tendríamos que descartar el tipo subjetivo. Los términos del informe de reparo suscrito por la intervención municipal y, de forma inequívoca, el dictamen incorporado al expediente y firmado por los catedráticos de derecho financiero y administrativo, nos llevan a excluir la responsabilidad penal que se atribuye al aforado.»

El Auto extiende asimismo su negativa a reconocer los hechos objeto de la exposición elevada a la Sala a algunos efectos de la concesión del préstamo en relación con las prórrogas acordadas por los investigados en favor de la empresa concesionaria.

«Tampoco podemos construir el acto prevaricador a partir de una decisión de prórroga de la concesión cuando ya se habían precipitado los negativos efectos contables y económicos de la gestión de la entidad A. P. En el momento de esa prórroga es el propio ayuntamiento el que ha asumido la gestión directa de la retirada de vehículos en la vía pública. En último término, el 28 de agosto de 2015, la empresa Grúas y Servicios A., S.L adquirió la totalidad de las participaciones de la empresa inicialmente concesionaria, canceló deudas por importe de 210.000 euros y asumió finalmente el servicio.»

II. Delito de malversación de caudales públicos

La Sala descarta asimismo la posible concurrencia, como solicitaba la Exposición elevada, de un delito de malversación de caudales públicos, justificando su posición no ya en que no concurre un delito de prevaricación administrativa, que no es requisito necesario, como el delito antecedente lo es para el de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, habida cuenta de la carencia de resolución injusta en el acto administrativo imputado, sino que además, la

«Sala constata la ausencia, no ya de cualquier perjuicio para el patrimoniopúblico, sino del riesgo de que este perjuicio llegara a producirse, ya que "El préstamo de 120.000 euros se concede sobre la garantía que ofrece la fianza de 182.427,82 euros, que había sido prestada por la entidad concesionaria al inicio de la adjudicación. El pago de los intereses pactados se acuerda mediante compensación de débitos y créditos de A. P. S.L y la corporación local. Y el importe del principal es restituido por la entidad prestataria con fecha 2 de diciembre de 2014, acordándose la cancelación del préstamo, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno de 16 de diciembre de 2014, esto es, cinco meses después de su concesión. Las consideraciones que se vuelcan en la exposición razonada acerca de la sustracción de fondos públicos, del riesgo de que estos fueran sustraídos y del animus rem sibi habendi que habría inspirado la conducta del aforado, no han quedado suficientemente fundadas"».