Fernando de la Fuente (Magistrado y Profesor de Derecho penal)
Sonia Calaza.- La aplicación del principio de oportunidad no es propia y exclusiva del proceso penal. Tiene muchísimas manifestaciones en otros órdenes jurisdiccionales y una clara repercusión en el ámbito constitucional.
Este principio está contemplado en otros ordenamientos europeos, y, aunque no está expresamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, sí que existen manifestaciones del mismo: el art. 579 bis.3 permite una rebaja sustancial de la pena al terrorista «arrepentido», o el art. 83.1.7ª autoriza al juez a suspender la aplicación de la pena privativa de libertad al drogadicto que decida someterse voluntariamente a un procedimiento de curación, etc. La aplicación de este principio ofrece, sin embargo, importantes dudas en su relación con los principios clásicos (legalidad, seguridad jurídica). Y su entrada con fuerza en los procesos supondría un cambio de paradigma en el proceso judicial.
Con el objetivo de analizar cuál pudiera ser la efectiva proyección procesal del principio de oportunidad en nuestro sistema, el Ministerio de Economía y competitividad nos concedió a un grupo de investigadores, en 2017, un Proyecto de Investigación I+D+I de Excelencia, titulado «Postmodernidad y proceso europeo: La oportunidad como principio informador del proceso judicial»,
En el marco de este Proyecto, Wolters Kluwer publicó en 2019 el Especial «Principio de oportunidad y transformación del proceso penal», y acaba de publicar «Principio de oportunidad: Sociedad civil, empresa, doctrina y jurisprudencia» cuyos autores, Jueces, Fiscales y Letrados de la Administración de Justicia, aportan el imprescindible contraste de la investigación con la realidad, analizando desde el plano de la práctica, cómo el principio de oportunidad atraviesa nuestros procesos judiciales en todos sus órdenes y reestructura todo nuestro «edificio procesal».
Hemos considerado «oportuno» hablar con Fernando de la Fuente (Magistrado y Profesor de Derecho Penal y Criminología), galardonado con el Premio a la Calidad de la Justicia en el año 2013. Fernando de la Fuente es coordinador de ambos Especiales sobre el principio de Oportunidad.
1. Distinguido Magistrado y Profesor, en un momento en el principio de legalidad parece exclusivo y excluyente —casi bloqueado— en nuestro sistema procesal penal, contemplamos, sin embargo, cómo se van introduciendo ciertas manifestaciones de oportunidad. ¿Podría explicarnos qué le parece, con carácter general, la incorporación de ciertas dosis de «oportunidad» en nuestro proceso, en general, y muy en particular, en nuestro proceso penal?
La inclusión de manifestaciones procesales de oportunidad creo con sinceridad que es algo positivo. La aplicación de la Ley no puede ser estricta y exige flexibilidad para la consecución de los fines perseguidos. En el proceso penal adquiere especial relevancia esa facultad por cuanto no ha de obviarse que el Derecho Penal es la última ratio de nuestro ordenamiento jurídico y que no siempre la reacción punitiva implica cumplir con la finalidad constitucional de reinserción y de prevención general y especial. La posibilidad de excluir la petición de pena o modelar su intensidad, ayuda notablemente a conseguir los fines expuestos.
2. La primera manifestación de oportunidad de la que se habló en España fue la relativa a la concesión, al Ministerio Fiscal, del poder de disposición sobre el ejercicio de la acción y el ulterior mantenimiento de la pretensión penal. ¿Debe este poder ser pleno e incondicionado (oportunidad libre)? ¿O debiera dicho poder limitarse legalmente (oportunidad reglada)?
El Ministerio Fiscal tiene como función principal velar por la legalidad y el cumplimiento de las previsiones y fines constitucionales. Pero a su vez, es una parte importante y nuclear del proceso penal pues es quien, en la práctica, sostiene el principio acusatorio, decidiendo si formula acusación, o por el contrario interesa el sobreseimiento o archivo de las acusaciones, o incluso, la absolución. Esta es realmente la primera manifestación del principio de oportunidad en la actuación del Ministerio Fiscal, decidir si formula acusación o no, para lo cual no sólo valora los hechos que considera probados, sino también la conveniencia de formular acusación en atención a las circunstancias concurrentes. En otras ocasiones, su actuación puede modelarse a una petición punitiva menos intensa, valorando las particularidades de cada asunto, lo cual también es positivo. En definitiva, creo que el sistema actual, de oportunidad reglada, es el más conveniente y que se adapta mejor a la consecución de los fines del proceso, y es más acorde con los principios de seguridad jurídica.
3. Como usted sabe, son muchos los colegas, entre Magistrados, Fiscales y Profesores, partidarios de encomendar al Ministerio público la fase de instrucción. ¿Es usted partidario de este relevante cambio de roles? En tal caso ¿cómo reconfiguraría el proceso penal en modo tal que pudiese no instarse el proceso penal o provocarse, en su caso, el sobreseimiento de la instrucción, por razones de oportunidad, bajo la dirección del MF?
Sí soy partidario de encomendar la instrucción de las causas penales al Ministerio Fiscal, pero con ciertas prevenciones. En primer lugar debe profundizarse en la autonomía del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal debe estar gobernado y dirigido por un órgano independiente del poder ejecutivo, con una estructura similar a la del Consejo General del Poder Judicial, donde sus miembros sean elegidos por los Fiscales y por el Poder Legislativo, y entre ellos, sea elegido el Fiscal General del Estado. En segundo lugar, es necesario regular el llamado «Juez de Garantías», es decir, el Juez o Magistrado que vele por el respeto a los derechos fundamentales de las partes o personas implicadas en el proceso, y también, que decida si tras la investigación formulada procede la prosecución del proceso contra los investigados. En tercer lugar, en cuanto a la limitación en estos casos del principio de oportunidad, puede estar reglado, pero en el bien entendido que la investigación penal es compleja y su limitación legal es complicada. En todo caso hay que recordar que otras partes intervienen en la investigación y que la decisión del Ministerio Fiscal puede no ser vinculante. Ahí cobra especial importancia la figura del Juez de Garantías.
4. Razones de humanidad, evitación del contagio criminógeno, o el mandato constitucional de la reinserción social están detrás del principio de oportinudad. ¿Cree que manifestaciones tales como la conciliación, el compromiso de reparación del daño o la asunción de actividades en beneficio de la comunidad debieran ser la respuesta preferente y primera del Estado, en los casos de delitos leves cometidos por infractores no reincidentes u ocasionales?
Sí, creo que sobre todo en la fase de ejecución de la pena el principio de oportunidad adquiere una especial relevancia. En los años 2011 a 2013, en los Juzgados de lo Penal 1 y 3 de Cartagena, pusimos en marcha un Proyecto que coordinó al Tribunal Superior de Justicia, Jueces, Fiscales, Abogados y Procuradores, que tenía la finalidad de dar una respuesta más eficaz e individualizada al cumplimiento de las penas por los condenados. Básicamente este proyecto consistía en protocolizar la actuación judicial tras la firmeza de una sentencia condenatoria, convocando a una vista inmediata para analizar las opciones de cumplimiento de la pena, a la que asistía el condenado, donde podía exponer su situación personal y circunstancias, que eran valoradas por el Tribunal y por las partes a la hora de establecer el modo de cumplimiento. Ahí se conseguía adaptar la forma de cumplimiento a la redención con la víctima, a evitar la criminalización secundaria del condenado en ingresos innecesarios en prisión mediante el cumplimiento de penas alternativas, y para que el Tribunal si decidía en el acto, pudiera dirigirse al condenado explicándole lo acordado y recabando de él el compromiso de cumplimiento. Este proyecto dio buenos resultados, y se concluyó, que con estas respuestas individualizadas, se redujo notablemente la reincidencia y la revocación de la suspensión de ejecución de las penas. Por este motivo, recibió el Premio a la Calidad de la Justicia del CGPJ en el año 2013. Desde luego, este tipo de previsiones, es extensible y perfectamente aplicable a los delitos leves.
5. ¿Qué opinión le merece la privación de libertad, en centros penitenciarios, en pleno siglo XXI, como única medida destinada precisamente a aquellos fines terapéuticos ante la comisión precisamente de los delitos más graves? ¿Propondría alguna alternativa menos gravosa y más (que no digo «igualmente» porque las estadísticas son desoladoras) eficaz para el logro de la ansiada reintegración social?
El ingreso en prisión de un condenado es un fracaso del sistema. Ciertamente en muchos casos de delitos graves, de delincuentes reincidentes, no es posible realizar una intervención eficaz por los servicios públicos en situaciones de libertad o semilibertad, pero las estadísticas nos demuestran que la inmensa mayoría de los condenados que cumplen sus penas en centros penitenciarios lo son por penas cortas de libertad. En esos casos, las penas alternativas a la prisión, tales como los trabajos en beneficio de la comunidad, la localización permanente, o incluso, el control telemático del condenado, junto a labores asistenciales y educacionales, pueden ser más efectivas y eficaces que el cumplimiento en centro penitenciario. También en delitos graves, a partir del cumplimiento de una parte de la pena, puede conjugarse con éxito con medidas alternativas para garantizar la reinserción social del penado.
6. La conformidad premiada fue objeto de reproche social en el momento de su instauración, pero lo cierto es que su dinamismo fue tan extraordinario, que al poco tiempo de su andadura propició el aplauso incluso de sus propios detractores. Habida cuenta de su virtualidad ¿la haría extensible a otros procesos?
La conformidad en los juicios rápidos ha sido muy eficaz para conseguir valorar el reconocimiento de los hechos por el investigado y por tanto su comportamiento post delictivo. No obstante, no siempre se adapta al principio de presunción de inocencia, y en determinadas circunstancias debería analizarse si un investigado se conforma porque reconoce los hechos, o se conforma porque ante la tesitura de una condena más grave, prefiere quedarse con «el mal menor». Opino que la conformidad ha de tener una repercusión positiva en todos los procesos penales. Si se configura sólo como una forma de tener una justicia «rápida y eficaz» quizás no tenga sentido extenderla en exceso, pero, si se configura, además, como el reconocimiento del comportamiento post delictivo, que incluso fomente la mediación y alternativas a la resolución futura de conflictos, indudablemente su virtualidad y efectos son mucho más positivos.
7. La mediación penal, como claro ejercicio de oportunidad constituye un gran reto de nuestra Justicia actual. ¿Cree que debe regularse y bajo qué premisas o condiciones?
La mediación penal está progresivamente instaurándose en nuestro proceso. No sin dificultades. En primer lugar, su regulación es escasa. En segundo lugar, no se ha articulado suficientemente cómo llevarla a cabo, qué órganos tendrían potestad para tramitarla, qué organismos colaboradores con la administración de justicia intervendrían y quién retribuiría su actuación. En tercer, lugar, con carácter fundamental, qué efectos tendría sobre el investigado/acusado, si podría ver reducida su pena si se somete a mediación y qué participación tendría la víctima.
8. El principio de oportunidad afecta, en el inicio del proceso penal, a los sujetos aforados y, en su término, respecto de todos los condenados, va más allá de la pena y la razonable aspiración al cumplimiento de la sanción, hasta alcanzar, incluso, a la posibilidad del indulto. ¿Cuá es su opinión acerca de tan criticadas instituciones ? ¿Debieran ser revisadas? ¿En qué medida o bajo qué presupuestos?
Los aforamientos tienen su objeto y son la protección no del aforado, sino de la función que desempeña para evitar injerencias innecesarias. Creo necesario limitarlos, pero sobre todo al ejercicio de las funciones del aforado, y siempre que cuando el proceso penal se tramite, el aforado continúe ejerciendo esas funciones. En lo relativo a los indultos, creo que deberían concederse, como una parte más del proceso penal, por los Jueces y Tribunales, dado que puede y debe ser una manifestación más del ejercicio de la función jurisdiccional.
9. En la todavía novedosa Ley de Jurisdicción Voluntaria se han externalizado numerosos expedientes y se han derivado a otros profesionales al objeto de descongestionar a nuestros jueces. ¿Cree que podrían también externacionalizarse y, acaso, desjudicializarse algunos conflictos penales? Conocedores sus lectores de que su gran lema ha sido siempre la simplificación (ha sido incluso premiado por un Proyecto de «agilización de la Justicia») ¿No le parecería adecuado, tanto en el orden civil como en el penal, prescindir de tanta especialidad e instaurar uno -o a lo sumo, dos- procesos generales?
El principio de oportunidad no es ni debe ser exclusivo del proceso penal. De facto, como ha expuesto, hay muchas manifestaciones en otros órdenes jurisdiccionales. Más que procesos tipo para cada orden, yo simplificaría y aclararía los supuestos que pueden ser contenciosos y qué casos deben solucionarse con vías alternativas a la jurisdiccional. Las claves son la mediación y el sometimiento obligado a arbitraje. La existencia de especialidades es necesaria para dar una respuesta eficaz al ciudadano. Es materialmente imposible que Jueces y Tribunales sepan y conozcan con detalle todas las materias, cada vez más complejas en una sociedad como la actual. Pero ciertamente debe tenderse a que Jueces y Tribunales intervengan para solucionar los conflictos más graves, sin por supuesto dejar a ninguna persona indefensa, garantizando el derecho de todo el mundo a la tutela judicial efectiva de sus derechos, con independencia de su situación económica o recursos para litigar.
10. Para finalizar, ¿podría confesarnos cuál es, bajo su punto de vista, la mayor fortaleza y la más desgraciada debilidad de nuestro sistema procesal, así como su particular propuesta de reforma?
La principal fortaleza es su garantismo y su articulación para la defensa de los derechos de los justificables. Su debilidad es la falta de medios materiales y personales. La Justicia nunca ha sido una prioridad para el poder legislativo y ejecutivo, cuando, sin embargo, una Justicia moderna y eficaz ayuda a estructurar eficazmente un Estado Social y Democrático de Derecho, y afianza la confianza de la ciudadanía, de las instituciones y del resto de Estados en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra madurez como sociedad.