El dinamismo y el riesgo son consustanciales a la actividad negocial y económica, la existencia de una deuda cierta o previsible no puede representar la conminación al deudor tendente a la inmovilización y petrificación total de su patrimonio en tanto subsista la deuda para evitar el tipo delictivo de la insolvencia punible.
La dinámica comisiva unida al elemento intencional resultarán decisivas para la tipicidad de un delito que se ha configurado como un delito de peligro, en el que la acción típica consiste en el peligro ocasionado respecto al cumplimiento de la obligación existente y el riesgo que se coloca al acreedor sobre la cobranza de su crédito. La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio (LA LEY 126642/2002), recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de un resultado, no de lesión
sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de determinadas maniobras, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo. Y cuyo bien jurídico es de naturaleza pluriofensiva, al lesionar a su vez al derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal y el interés colectivo por el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.
Dinámica comisiva que debe valorarse en la estructura totalmente abierta de la acción delictiva, ya que la norma tipifica el «realizar» cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones. Lo cual, de aceptarse así sin más, representaría tipificar cualquier insolvencia como insolvencia punible; de ahí la necesaria concurrencia del elemento subjetivo, el ánimo tendencial, que consiste en el ánimo específico del agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores y que actúe precisamente con esa finalidad. Así se muestra en la STS 355/2017 de 17 de mayo de 2017 (LA LEY 48416/2017), entre otras. Se configura, según lo ya expuesto, como un delito de tendencia en el que basta la ocultación de bienes con intención de perjudicar a los acreedores para que el delito se consume, con independencia de la producción o no del perjuicio.
Ineludible, en consecuencia, que dicho proceder, dicha conducta comisiva, dicho ánimo defraudatorio con la intencionalidad del deudor de frustrar las expectativas de cobro, resultará de especial y singular relevancia en cuanto se configura como elemento esencial y nuclear del tipo y requiere la conclusión probatoria, legítimamente obtenida, de dicho elemento subjetivo. De ahí que la consecuencia en el ámbito de la responsabilidad civil sea la declaración de nulidad de los actos de despatrimonalización. Véase STS (núm. 498/2013) de 11 de junio de 2013 (LA LEY 83526/2013), en la que se denuncia, entre otros motivos, el error de derecho por indebida aplicación de los artículos 109 (LA LEY 3996/1995)-113 CP (LA LEY 3996/1995), al entender el recurrente que se ignoran las reglas básicas de responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes y que arbitrariamente se ha multado la posible nulidad de los negocios jurídicos fraudulentos en una indemnización que se aparta por completo de la doctrina del Tribunal Supremo cuando exige que la responsabilidad civil de este delito se concrete sólo y tan sólo en la restitución del bien jurídico perturbado.
La intencionalidad y el carácter fraudulento de la insolvencia se deben deducir de los concretos actos realizados y sus circunstancias
Y para ello la doctrina jurisprudencial se ha servido del principio de racionalidad económica, que vendría a constituirlo aquél por el que el sujeto activo toma una decisión adecuada y ajustada, para lograr un fin económico legítimo, del conjunto de decisiones posibles. De ahí que la intencionalidad y el carácter fraudulento de la insolvencia deban deducirse de los concretos actos realizados y sus circunstancias, pues el ánimo, por su carácter interno, solo puede deducirse a partir de elementos circunstanciales, datos externos o signos reveladores que permitan alcanzar una conclusión razonable y lógica, es decir, a través de una prueba indiciaria, plenamente admitida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo. Vid.. SAP de Palencia (núm. 3/2018) de 19 de febrero de 2018 (LA LEY 31798/2018).
Conviene detenernos en la racionalidad económica, pues se maneja como elemento clave para lograr la convicción del ánimo tendencial, véase, en este sentido, la STS núm. 452/2002, de 15 de marzo de 2002 (LA LEY 5911/2002), que consideraba necesario que el autor realizase actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil, o sea, que la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Del mismo modo, la STS 138/2011, de 17 de marzo (LA LEY 6091/2011), en cuanto declara: «Así las cosas, la sucesión temporal de los hechos,
la ausencia de motivación racional
para traspasar los bienes a una persona jurídica constituida con su esposa en un momento tal que permite, dentro de la lógica, presumir que tenía como finalidad obstaculizar la realización directa de los bienes por el acreedor, pues la alegada de poder continuar con sus actividades empresariales y la consiguiente recuperación económica se compagina mal con su situación de insolvencia personal y quiebra de las demás sociedades del grupo, y la patente situación de crisis en el sector inmobiliario, y con el dato objetivo de no haber satisfecho al acreedor cantidad alguna a cuenta de la deuda, consiguiendo de esta manera sustraer los únicos bienes inmuebles del deudor a la responsabilidad frente al acreedor, al no constar la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permita prever una posible vía de apremio de resultado positivo». Es decir, las máximas de experiencia, entendidas como aquellas reglas que contribuyen a formar el criterio del Tribunal en la apreciación de los hechos, principios abstractos sobre verdades generales obvias, principios abstractos que permiten alcanzar conclusiones, como en el caso de la sentencia transcrita precedentemente, de no dar credibilidad a que el traspaso de los bienes a una sociedad constituida con su esposa para lograr dar continuidad a sus actividades empresariales fuera una elección racional al entenderla incompatible con su situación de insolvencia personal.
De ahí la transcendencia, en mi opinión, de centrarnos en el descarte del ánimo defraudatorio en situaciones de legítima insolvencia, con base en un tipo penal envolvente y abierto, de cimentar la racionalidad económica de las decisiones del sujeto agente en un comportamiento que justifique la elección racional sobre la optimización del resultado que se buscaba y cuyo fracaso, eventualmente, puede llevar a la insolvencia cuando la dinámica mercantil se encuentra técnica y razonablemente justificada para la consecución de dicho fin económico legítimo.