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Mi intención al escribir estas líneas no es, en ningún caso, comentar desde un punto de vista jurídico el fallo de la STS 389/2020 (LA LEY 91109/2020), pues basta con la lectura de sus razonamientos jurídicos para comprender los motivos que han llevado a nueve de los Magistrados componentes de la Sala a la adopción de tal decisión, y a los cuatro Magistrados que han emitido su voto particular los razonamientos por los que discrepan de la postura mayoritaria. Mi propósito no es otro que exponer los efectos prácticos que esta nueva interpretación puede producir, yendo por delante que en el desarrollo de mi función instructora mi obligación y responsabilidad implican la aplicación de las normas materiales que en cada caso resultan desde la perspectiva de la interpretación que de las mismas viene desarrollando la jurisprudencia y, por tanto, a partir de ahora, en lo relativo al artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), acatando la nueva exégesis que la sentencia realiza del mismo.

Recordemos que, de conformidad con el apartado primero del citado precepto, «Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.»

A nadie se nos escapa que en el ámbito de la violencia de género esta dispensa cobra especial relevancia en atención a que en muchos procedimientos es la decisión de la víctima de acogerse a la posibilidad que le confiere este precepto a no declarar contra su agresor la que genera, como consecuencia irremediable, el dictado de un Auto de sobreseimiento o, en caso de que el procedimiento hubiera avanzado hasta la fase de juicio oral, el dictado de una sentencia absolutoria al no existir en autos ningún otro indicio ni prueba de cargo suficientemente sólida que destruya el principio de presunción de inocencia del agresor, y ello debido a que en buena parte de los supuestos la violencia ha sido desarrollada en la intimidad del domicilio familiar, sin la presencia de nadie más que el agresor y su víctima y sin dejar huella objetiva visible. Ha sido este resultado no querido y repudiado el que ha generado multitud de debates jurídicos, y también de política criminal, en torno a la interpretación que debe hacerse del precepto cuando su aplicación se realiza en los procedimiento seguidos por delitos referidos a este tipo de violencia, así como la conveniencia de su modificación y, en este caso, en qué términos debería de ser reformado, debates y análisis que también se han producido en nuestro más Alto Tribunal en las múltiples ocasiones en que ha tenido ocasión de resolver acerca de su interpretación, llegando incluso, por lo trascendental del asunto, y la variedad de soluciones que al respecto se venían produciendo diariamente en los diferentes juzgados y tribunales, a la adopción de acuerdos plenarios, el primero en fecha 24 de abril de 2.013 en el que expresamente se exceptuaba de la posibilidad de acogerse a la dispensa del artículo 416 (LA LEY 1/1882) en relación «a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto; y en b) en los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.»; y el segundo, aprobado por unanimidad en fecha 23 de enero de 2.018, en el que, complementando el anterior, se establecía «1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituída. 2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición».

Sin embargo, pese a lo controvertido del asunto y los cambios políticos que han tenido lugar en nuestros órganos legislativos, ninguna modificación sustancial se ha producido en el debatido artículo 416 de la LECR (LA LEY 1/1882) y ello, incluso, pese a la consecución de un Pacto de Estado contra la Violencia de Género que preveía como medida 117 del Texto Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, en fecha 3 de agosto de 2.017 «Evitar los espacios de impunidad para los maltratadores, que pueden derivarse de las disposiciones legales vigentes en relación con el derecho de dispensa de la obligación de declarar, a través de las modificaciones legales oportunas».

Por poner un ejemplo, en la sentencia 205/2018, de fecha 25 de abril de 2.018 (LA LEY 40253/2018), Ponente Don Antonio del Moral, quien a su vez formuló un voto particular por su discrepancia con la sentencia mayoritaria en lo que al valor otorgado a la prueba preconstituida se refiere, tras citar sus anteriores resoluciones, —así STS 134/2007, de 22 de febrero (LA LEY 9745/2007)— se razonaba el sentido del artículo indicando «tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado», razonamiento ya expuesto en la STS 292/2009, de 26 de marzo (LA LEY 14631/2009), al expresar «la razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)…»; o la posterior STS 486/2016 (LA LEY 61409/2016), de 29 de octubre, que razona, «en cualquier caso, la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim (LA LEY 1/1882) tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento…». «(…) El hecho de ser un derecho de rango constitucional (aunque necesitado de desarrollo legal para acotar sus perfiles) y, por tanto, del máximo valor axiológico, comporta consecuencias exegéticas no desdeñables. Sus limitaciones han de ser interpretadas restrictivamente; y su contenido esencial ha de ser en todo caso respetado por la Ley (art. 53 CE (LA LEY 2500/1978)), por más que ese núcleo esencial esté definido de forma mínima a nivel constitucional: casi todo se confía al desarrollo legal (…).»

También se destacaba en la primera de las sentencias citadas, «que las víctimas de violencia de género tienen reconocido el  derecho a asistencia justicia gratuita  desde el momento de la interposición de la denuncia, en virtud al artículo 20 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), lo que implica que se personan en la causa desde el inicio de la misma, sin perjuicio de que luego renuncien a continuar ejerciendo las acciones civiles y penales,  siendo que el derecho a la dispensa de la obligación de declarar no se pierde si se ha renunciado a ejercer la acusación particular », circunstancia ésta aún más clara con la introducción del apartado 6º del citado artículo por el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto (LA LEY 12994/2018), de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género por el cual « El abogado o abogada designado para la víctima tendrá también habilitación legal para la representación procesal de aquella hasta la designación del procurador o procuradora, en tanto la víctima no se haya personado como acusación conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente. Hasta entonces cumplirá el abogado o abogada el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documento».

Y con estas premisas legales y jurisprudenciales los juzgados y tribunales, antes de tomar declaración a una perjudicada por un delito de violencia de género, hemos venido informando del derecho a la dispensa que —hasta ahora— le confería el artículo 416 (LA LEY 1/1882), de suerte que, si en ese momento quien intervenía en el procedimiento en calidad de perjudicada se acogía a la dispensa, además de no declarar, y no ser obligada a hacerlo, se la tenía por apartada de la acusación particular, todo ello sin perjuicio de que el procedimiento continuara su tramitación en el supuesto de que existieran otros indicios o pruebas de cargo contra el investigado o acusado.

Sin embargo, con la reciente sentencia que comentamos nuestro Tribunal Supremo ha modificado drásticamente esta interpretación que venía manteniendo en lo que a los requisitos exigibles para la operatividad de la dispensa a declarar se refiere, razonando, de nuevo convocando Pleno Jurisdiccional, que « (…) la víctima, que ha ostentado la condición de acusación particular, ha resuelto su conflicto, a favor de denunciar primero y ostentar la posición de parte acusadora después. El derecho de dispensa es esencialmente renunciable, y la víctima ha renunciado a él. Renunciado el derecho por parte del testigo, como dice nuestra jurisprudencia, no se recobra su contenido, ni hay razón alguna para ello (…)»;«(…) En definitiva, una adecuada protección de la víctima justifica nuestra decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos "desproporcionados", como así lo declaró dicho Alto Tribunal en el caso al que anteriormente nos hemos referido.»

Es decir, explica el Tribunal Supremo que la víctima que se ha decidido a denunciar a su agresor y se ha constituído en acusación particular ya ha resuelto el conflicto existente y por ello pierde el derecho a la dispensa del artículo 416 (LA LEY 1/1882) aun en el caso de que renunciara al ejercicio de la acusación particular entendiendo, en suma, que con la personación como tal acusación particular renuncia al derecho de manera irrecuperable, nueva interpretación que, desde la publicación de la sentencia que analizamos, debemos introducir en la información de derechos que se realizamos a todas las denunciantes que cada día acuden a nuestros juzgados.

Pues bien, siendo este el panorama actual, mi reflexión se encamina al análisis práctico de su aplicación y para ello debemos partir de las circunstancias especiales que, como todos sabemos, rodean a las víctimas de este tipo de delitos, y ello, además, con perspectiva de género.

En este sentido, como se señala en la propia sentencia, los procedimientos de violencia de género se inician en la mayoría de los casos con la denuncia de la víctima ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, siendo en ese primer momento, en las propias dependencias policiales, donde los Agentes intervinientes, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Estatuto Jurídico de la Víctima del delito, informan a la denunciante de su derecho a ser asistida en la misma Comisaría por un Letrado del turno de oficio con las circunstancias favorables para su nombramiento que a tal efecto se contienen en el citado artículo 20 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (LA LEY 106/1996) —esto es, «1. Las víctimas de violencia de género tienen derecho a recibir asesoramiento jurídico gratuito en el momento inmediatamente previo a la interposición de la denuncia, y a la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida»—. Y, si bien la experiencia nos muestra que son pocas las ocasiones en las que las víctimas hacen uso de ese derecho en sede policial, lo cierto es que, por el contrario, una vez incoado ya el procedimiento penal tras recibirse en el órgano judicial aquella denuncia policial, al ser instruídas de nuevo en sede judicial de los derechos que les asisten, aquí las víctimas sí es mucho más frecuente que acepten el ofrecimiento que se les realiza de nombramiento de un Letrado que las asista y represente dentro del proceso penal, constituyéndose ya desde ese momento en acusación particular con la indiscutible e irremediable consecuencia de que a partir de entonces estará obligada a declarar, bajo juramento o promesa de decir verdad, todo aquello sobre lo que vaya a ser preguntada, sin posibilidad alguna de acogerse nunca más a la dispensa que le confiere el artículo 416 de la LECR. (LA LEY 1/1882)

Y yo me pregunto, ¿somos conscientes de las circunstancias en las que una mujer formula denuncia por hechos que revisten caracteres de un delito de violencia de género?, ¿estamos plenamente convencidos y tenemos la certeza absoluta de que el estado emocional de esa mujer le permite pensar con claridad y ponderación suficiente las consecuencias que va a conllevar su respuesta afirmativa al ofrecimiento que se le realiza de ser asistida por un Letrado?

Para responder a estas preguntas comenzaré indicando que serán trece los años que el próximo mes de diciembre llevaré desempeñando mi función judicial como titular de un Juzgado de Violencia Sobre la Mujer y mi experiencia me dice que son muy pocos los supuestos en los que la mujer que acude a una Comisaría lo hace de manera tranquila, relajada y con estabilidad emocional suficiente como para decidir concienzudamente y sin vacilaciones sobre esta cuestión tan trascendental que, para su futuro procesal, e incluso familiar, resulta ser aceptar o solicitar asistencia letrada. Esta falta de claridad en la decisión se hace aún más evidente en los procedimientos que diariamente se instruyen por el trámite de Juicio Rápido pues en este tipo de enjuiciamiento tenemos que tener en cuenta que las víctimas que como tales intervienen en el procedimiento, después de haber padecido el episodio que les lleva a interponer la denuncia, acuden a Comisaría con tal propósito y, una vez allí, lejos de relajarse, su intranquilidad va creciendo debido al inevitable tiempo de espera que tienen que soportar, en primer lugar, para ser atendidas; en segundo lugar, y cuando sea preciso, para acudir a un centro médico al objeto de ser examinadas por un facultativo que extenderá un parte de lesiones, hasta finalmente prestar de declaración en la que, además de exponer los motivos de su denuncia, deberán responder a un catálogo de preguntas no precisamente escueto, pasos todos ellos necesarios para los que invierten, en el mejor de los casos, 3 ó 4 horas, siendo lo más frecuente que salgan de Comisaría pasadas las 22:00 horas y ello con la citación para acudir a la mañana siguiente ante el Juzgado para la celebración del oportuno juicio en el que, de nuevo, serán escuchadas en declaración ante el Juez, el Fiscal y el Letrado del denunciado sobre los hechos que motivaron su denuncia. Con la suma de todos estos pasos previos no resulta extraño ni ilógico deducir que, en no pocas ocasiones, el cansancio acumulado, y la tensión surgida por el propio devenir de los acaecimientos, puedan ser factores que lleguen a afectar su capacidad de decisión y comprensión acerca del alcance de su respuesta y, con ello, acepten la asistencia de Letrada que se les ofrece porque, además, difícilmente pueden considerar, en ese momento, que ello pueda redundar en su perjuicio siendo, por el contrario, que la idea que les surge es la de sentirse realmente apoyadas en el Letrado que se les nombra en quien trasladan a partir de ese momento todo el peso del procedimiento, sintiéndose aliviadas en la confianza de que será el Letrado quien a partir de entonces defenderá su posición, sus intereses y, en su suma, su voluntad, en todo el devenir procesal que se inicia.

Consciente de esta situación, se señala en la sentencia que con esta nueva interpretación lo que vamos a conseguir es que «… la víctima podrá declarar libremente, pues al haber renunciado a la dispensa por el ejercicio de la acusación particular, en los términos que aquí se interpretan, de nada valdrá a su presunto agresor coaccionarla o amenazarla para que se pliegue a sus intereses, y en todo caso, siempre dispondrá la víctima de la eximente de miedo insuperable, si hubiera lugar a ella.

Desde luego que su estatuto jurídico debe estar robustecido por el mecanismo de que las víctimas denunciantes obtengan adecuada información y asesoramiento en las Oficinas de Atención a las Víctimas. De esta forma, conocerán desde el primer momento los contornos de su posición procesal.»

Sin embargo, lamento mucho tener que desvelar mi pesimismo sobre la confianza que la sentencia presta a las Oficinas de Atención a las Víctimas pues la realidad es que únicamente existen en algunas de las grandes ciudades de nuestro país, pero no en los partidos judiciales de pueblo, aquellos que se encuentran ubicados en la periferia de las capitales, muchos de los cuales engloban enormes extensiones de terreno y más de veinte municipios, por lo que auguro que esa asistencia previa no va a ser posible prestarla en el 90 % de los casos, de suerte que en este porcentaje la decisión de aceptar la asistencia letrada se realizará por la víctima sin llegar a comprender debidamente su alcance, al carecer de la oportunidad de ser debidamente asesorada e informada en el momento de adoptar tal decisión y ello por la simple razón de la inexistencia del recurso. Asimismo, aprecio que podría llegar a producirse un agravio comparativo entre aquellas víctimas que únicamente por el hecho de tener fijado su domicilio en un determinado lugar sí tengan la suerte de poder acceder a estos recursos en detrimento de aquellas otras, mucho más elevadas en número, que carecen de toda posibilidad de beneficiarse de esta asistencia y asesoramiento previo porque en el partido judicial en que debe llevarse su procedimiento no existen estas Oficinas de Atención a las Víctimas.

Por último, tampoco podemos obviar como durante la realización diaria de un servicio de guardia los juzgados podemos llegar a tramitar más de quince asuntos, con sus correspondientes quince perjudicadas, número de asuntos que haría inviable, so pena de que la jornada se extendiera durante las 24 horas del día, que esa asistencia previa se prestara a todas y a cada una de las perjudicadas citadas porque ello dilataría enormemente el tiempo de espera de las mismas, lo que añadiría más tensión y nerviosismo en menoscabo de la serenidad que se pretende que ostenten cuando, por fin, les llegué el turno para ser oídas.

Quizás sean las circunstancias descritas que envuelven a una denunciante en el momento en que tiene que tomar la decisión de aceptar o no ser asistida de Letrado/a las que determinen que, transcurridas unas semanas, unos días o, incluso, en no pocas ocasiones, tan solo horas, lapso de tiempo durante el cual la perjudicada ha reflexionado con serenidad sobre todo lo acontecido, cambien de voluntad y por ello acudan voluntariamente al Juzgado renunciando al ejercicio de la acusación particular, al tiempo que expresan su voluntad de acogerse a la dispensa del artículo 416 de la LECr (LA LEY 1/1882) que previamente habían rechazado o, una vez les corresponda declarar como perjudicadas en el acto de juicio oral, provoquen que ese conflicto familiar o de solidaridad que creía superado renazca incluso con más fuerza al comprender la importancia que en la situación y destino procesal del acusado puede tener su declaración.

Ciertamente, resulta indiscutible que el resurgimiento de ese conflicto en muchas ocasiones tiene lugar por la conducta coactiva o amenazadora del denunciado; ahora bien, en la práctica habitual esa circunstancia es valorada por el instructor y/o juzgador en todos y cada uno de los supuestos y, en función de esta valoración el procedimiento tiene un resultado final determinado, no pudiendo ignorarse tampoco como la experiencia nos demuestra que en aquellos supuestos en que una perjudicada que no quiere declarar y es obligada a ello con las advertencias oportunas de decir verdad por adolecer su relación con el denunciado de los requisitos necesarios para el surgimiento del derecho discutido sus respuestas en muchas ocasiones son poco esclarecedoras «…no recuerdo exactamente qué pasó, estaba nerviosa, no me expliqué bien…», cuando no totalmente contrarias a las previamente emitidas, con la consiguiente posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio, siendo no pocas las ocasiones en las que, como apunta el Magistrado Don Andrés Palomo Del Arco al formular su voto particular, esa «amnesia» repentina tiene su origen en la conducta del denunciado, experiencia que me hace desconfiar que la finalidad protectora pretendida con la nueva interpretación pueda realmente llegar a conseguirse.

No puedo terminar estas líneas sin expresar mi deseo de que la presente sentencia sirva de punto de partida o, al menos de impulso, para que en la lucha contra la violencia de género se invierta el presupuesto necesario para que las víctimas puedan contar con esa asistencia previa a la toma de esta decisión tan transcendental, debiendo incidir en que la asistencia que se preste lo sea de calidad y únicamente por quien esté realmente formado técnica y jurídicamente para trasladar a la víctima el conocimiento pleno que necesita para comprender el alcance de la decisión que tiene que adoptar, porque, como ya he indicado, en el momento presente su existencia es bastante deficitaria, y en mi opinión resulta absolutamente imprescindible para que la interpretación que ahora se abre consiga la finalidad protectora pretendida pues, en caso contrario, considero que, quizás, en algunos casos, y ojalá me equivoque, genere mayor desasosiego que tranquilidad.