Presentación: ¿Por qué procede un decálogo del crowfunding?
En el DOUE del pasado día 20 de octubre de 2020 se publicó la nueva regulación europea del crowfunding, integrada por el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 (LA LEY 19304/2020) relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas, y por el que se modifican el Reglamento (UE) 2017/1129 (LA LEY 10597/2017) y la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) (pág. L 347/1 y ss.) y por la Directiva (UE) 2020/1504 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 (LA LEY 19303/2020) por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE (LA LEY 9348/2014) relativa a los mercados de instrumentos financieros (pág. L 347/50 y ss.) que lo complementa.
Consideramos que resulta oportuno y necesario dar cuenta sintética (1) de esta nueva regulación europea del crowfunding, dado que, en general, la financiación participativa (crowfunding) se ha convertido en una práctica consolidada en el mercado financiero para facilitar la financiación de las actividades empresariales de las personas físicas y jurídicas; y dada la especial relevancia que presenta para facilitar a las empresas innovadoras (start ups) y a las PYMES el acceso a la financiación.
Antes de entrar a exponer las características principales de la nueva regulación europea del crowfunding procede constatar que, en varios Estados Miembros de la UE (entre ellos, España) (2) , ya existen regulaciones del crowfunding. Sin embargo, el carácter dispar de estas regulaciones encare, desde el punto de vista económico; y dificulta, desde el punto de vista jurídico, las operaciones transfronterizas intracomunitarias. Dado que esta heterogeneidad regulatoria resulta ineficiente, se promulgan el Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020) y la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) para garantizar una regulación unificada y armonizada del fenómeno.
Si tomamos en consideración que esta nueva regulación europea del crowfunding es extensa, intensa y compleja, nos ha parecido que la manera más clara de exponer una síntesis de dicha regulación es la forma de un decálogo de preguntas retóricas que pasamos a formular y a responder.
1. ¿Qué es el crowfunding?
La noción de financiación participativa o crowfunding se puede explicar como un triángulo en cuyo vértice se ubica un proveedor de servicios de financiación participativa, quien —sin asumir ningún riesgo propio y a través de una plataforma digital abierta al público— pone o facilita el contacto a inversores o prestamistas potenciales con empresas que busquen financiación que actúan como promotores de proyectos de financiación participativa.
2. ¿Qué formas básicas de crowfunding existen?
La financiación participativa puede adoptar dos formas básicas:
- a) La forma de préstamos, en los que el promotor del proyecto será el prestatario y los inversores actuarán como prestamistas. Es pertinente recordar que el Reglamento (UE) 2020/1503 ofrece una definición específica de «préstamo» (art.2.1.b (LA LEY 19304/2020)) (3) .
- b) La forma de adquisición de valores negociables o de otros instrumentos, en la que el promotor del proyecto será el emisor u oferente y los inversores actuarán como compradores. Resulta pertinente recordar que el Reglamento (UE) 2020/1503 ofrece sendas definiciones específicas de «valores negociables» (4) (art.2.1.m (LA LEY 19304/2020)) y de «instrumentos admitidos para la financiación participativa, respecto de cada Estado miembro (5) (art.2.1.n (LA LEY 19304/2020)).
3. ¿Qué luces y qué sombras proyecta el crowfunding?
Para dar respuesta adecuada a esta pregunta, debemos partir del dato incontestable de que la financiación participativa (crowfunding) se ha convertido, durante los últimos años, en una práctica consolidada en el mercado financiero europeo y global para facilitar la financiación de las actividades empresariales de las personas físicas y jurídicas.
A lo anterior hemos de añadir que la financiación participativa (crowfunding) será un mecanismo financiero esencial durante la crisis económica mundial en la que vivimos sumidos desde comienzos de este año 2020 debido a la pandemia del COVID 19 y que se prolongará durante un período extenso y dramático que permea el comportamiento del mercado financiero en general y de la financiación participativa (crowfunding) en particular. Podemos anticipar la utilidad de este último sistema de financiación durante el período oscuro que nos espera porque nos parece evidente que, ante dicho futuro económico tenebroso, esta fuente de financiación basada en la digitalización colectiva esta llamada a jugar un papel de la mayor importancia.
Dicho lo anterior, el crowfunding presenta —como todo fenómeno financiero— luces o ventajas y sombras o riesgos. Para presentar una balanza equilibrada de ambos aspectos, en el platillo de las luces o ventajas debemos ubicar su capacidad de ofrecer a las empresas innovadoras y a las PYMES una fuente de financiación ágil, barata y alternativa a la bancaria, que suele ser excesivamente cara para este tipo de empresas; y a la bursátil, que además de cara, les resulta inalcanzable por su masa crítica. Adviértase que, inmersos en la crisis económica global causada por el COVID 19, el crowfunding se presenta como una fuente de financiación particularmente oportuna porque empresas innovadoras son nichos importantes para encauzar proyectos innovadores en materia de digitalización y las PYMES muestran una gran capacidad de adaptación a situaciones económicas cambiantes con la consiguiente creación —o, cuando menos, mantenimiento— del empleo.
Si desde las luces transitamos hacia las sombras del crowfunding, encontramos unos riesgos financieros acentuados por el pequeño tamaño y por la actividad ignota que con frecuencia desarrollan las empresas titulares de los proyectos de inversión. De ahí que exista un riesgo cierto de que estos proyectos se conviertan en «cuentos de la lechera» —como ha sucedido desde hace décadas en el sector digital del mercado financiero; recuérdese la crisis de los años noventa del pasado siglo XX con las denominadas «empresas punto com»— que desemboquen en fraudes a los inversores.
4. ¿Qué mecanismos de seguridad financiera establece la nueva regulación europea del crowfunding?
El Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020), complementado por la Directiva (UE) 2020/1504 (LA LEY 19303/2020) responde al modelo clásico de 4 fases básicas de regulación de los intermediarios financieros —que, en este caso, son los proveedores de los servicios de financiación participativa— de tipificación de la actividad de prestación de los servicios de financiación participativa (crowfunding); la reserva de dicha actividad en favor de los intermediarios autorizados; y la exigencia de que tales intermediarios acrediten una serie de condiciones de acceso a la actividad de prestación de los servicios de financiación participativa para lograr la autorización administrativa y de condiciones de ejercicio de su actividad.
5. ¿Cuándo entrará en vigor la nueva regulación europea del crowfunding?
La vigencia de la nueva regulación europea del crowfunding se establece mediante una sincronía entre el Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020), que se aplicará partir del 10 de noviembre de 2021; y la Directiva (UE) 2020/1504 (LA LEY 19303/2020) —que lo complemente— que deberá incorporarse por parte de los Estados miembros no más tarde del 10 de mayo de 2021 y aplicarse a partir del 10 de noviembre de 2021.
6. ¿Qué tipos de entidades pueden prestar servicios de financiación participativa (crowfunding)?
El perímetro subjetivo de aplicación de la nueva regulación europea del crowfunding se delimita a través de sendas reglas de cohabitación y separación recíproca de regulaciones entre las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión y los proveedores de servicios de financiación participativa mediante un mecanismo conjunto ubicado en el Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020) y en la Directiva (UE) 2020/1504 (LA LEY 19303/2020). De tal manera que:
- a) El art.1.3 del Reglamento (UE) 2020/1503l (LA LEY 19304/2020)) —con una sintaxis atormentada— dice que, cuando un proveedor de servicios de financiación participativa, un promotor de un proyecto o un inversor estén autorizados como entidades de crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva 2013/36/UE (LA LEY 10339/2013), los Estados miembros no les aplicarán las disposiciones nacionales de transposición del artículo 9, apartado 1 (LA LEY 10339/2013), de dicha Directiva, y velarán por que el Derecho nacional no exija una autorización de entidad de crédito o cualquier otra autorización individual o exención relacionada con la prestación de servicios de financiación participativa a los promotores de proyectos que, en relación con los préstamos facilitados por un proveedor de servicios de financiación participativa, acepten fondos de los inversores, o a los inversores que concedan a promotores de proyectos préstamos facilitados por el proveedor de servicios de financiación participativa.
- b) El art. 1 de la Directiva (UE) 2020/1504 (LA LEY 19303/2020) dispone que las personas jurídicas autorizadas como proveedores de servicios de financiación participativa en virtud del Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020) queden excluidas del ámbito de aplicación de dicha Directiva 2014/65/UE (LA LEY 9348/2014) relativa a los mercados de instrumentos financieros. Todo ello para ofrecer seguridad jurídica respecto de cuáles son las personas y los servicios que entran dentro del ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2020/1503 y de la Directiva 2014/65/UE, respectivamente, y evitar que un mismo servicio requiera más de una autorización.
7. ¿Cómo se estructura la nueva regulación europea del crowfunding?
La estructura de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) establecida por el Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020) se asienta sobre un conjunto de elementos subjetivos (los proveedores de servicios de financiación participativa y sus clientes, que pueden ser el promotor del proyecto y los inversores), elementos objetivos (las plataformas de financiación participativa en soportes duraderos) y elementos funcionales (operando como antecedente, el proyecto de financiación participativa y como consecuente, la oferta de financiación participativa).
8. ¿Cómo se ordena el funcionamiento del crowfunding en la nueva regulación europea?
Tal y como anticipábamos al responder a la pregunta 4, el funcionamiento de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) establecido por el Reglamento (UE) 2020/1503, de 7 de octubre de 2020 (LA LEY 19304/2020) se ordena en cuatro fases que comienzan por la tipificación de la actividad de prestación de los servicios de financiación participativa y siguen por su reserva a favor de los proveedores específicamente autorizados y otras entidades financieras —especialmente, las entidades de crédito— habilitadas para prestar dicha actividad. De eta manera, los proveedores de servicios de financiación participativa (crowfunding) deberán cumplir con dos tipos de condiciones:
- a) Condiciones de acceso a dicha actividad para ser autorizados como tales. Por ello, con ocasión de su solicitud de autorización para prestar servicios de financiación participativa han de acreditar que reúnen los requisitos subjetivos y objetivos o funcionales establecidos por el Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020).
- b) Condiciones de ejercicio de su actividad establecidas por el Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020) que abarcan unas normas de conducta generales, los requisitos prudenciales y las normas de actuación para garantizar su gestión diligente, eficaz y prudente. En particular, las normas de actuación para garantizar su gestión diligente, eficaz y prudente son de dos tipos según se apliquen al régimen general y común a todo proveedor de servicios de financiación participativa o bien a determinadas clases de proveedores con sus respectivos regímenes especiales aplicables a los proveedores de servicios de financiación participativa que determinen el precio de una oferta de financiación participativa; a los proveedores de servicios de financiación participativa que ofrezcan un servicio de gestión individualizada de carteras de préstamos; o a los proveedores de servicios de financiación participativa que presten servicios de custodia de activos y servicios de pago. Las condiciones de ejercicio de su actividad por los proveedores de servicios de financiación participativa establecidas por el Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020) se completan con sus deberes de prevenir y gestionar adecuadamente los conflictos de interés en los que eventualmente incurran, limitar la externalización de sus funciones operativas y conservar la responsabilidad última por su prestación y tramitar de forma diligente las reclamaciones que pueda plantear su clientela.
9. ¿Cómo protege al inversor la nueva regulación europea del crowfunding?
El sistema de protección del inversor que establece el Reglamento (UE) 2020/1503 parte de la distinción entre el inversor no experimentado y el inversor experimentado. En general, el inversor es un cliente del proveedor que se define como «toda persona física o jurídica que, a través de una plataforma de financiación participativa, conceda préstamos o adquiera valores negociables o instrumentos admitidos para la financiación participativa» (art.2.1.i (LA LEY 19304/2020)). Este inversor puede ser clasificado en una de las dos categorías decisivas en cuanto al grado de protección informativa que se le presta que son:
- a) Inversor experimentado, que se define como «cualquier persona física o jurídica que sea un cliente profesional en virtud del anexo II, sección I, puntos 1, 2, 3 o 4, de la Directiva 2014/65/UE (LA LEY 9348/2014) o cualquier persona física o jurídica que disponga de la aprobación del proveedor de servicios de financiación participativa para ser tratada como inversor experimentado de conformidad con los criterios y el procedimiento establecidos en el anexo II del presente Reglamento» (art. 2.1.j) (LA LEY 19304/2020). De tal modo que se establecen dos subtipos de inversores experimentados a los efectos de los servicios de financiación participativa: Los inversores experimentados calificados automáticamente como tales por su condición de clientes profesionales que son las entidades mencionadas en el anexo II, sección I, apartados 1 a 4, de la Directiva 2014/65/UE (LA LEY 9348/2014) si demuestran su condición de profesionales al proveedor de servicios de financiación participativa (6) y los Inversores experimentados calificados como tales por los proveedores de servicios de financiación participativa conforme al procedimiento específicamente previsto (7) .
- b) Inversor no experimentado definido —de una forma tan adecuada a la lógica como aparentemente tautológica— como «un inversor que no sea un inversor experimentado» (art.2.1.k (LA LEY 19304/2020)).
Una vez clasificados los inversores en las dos categorías señaladas, el sistema de protección del inversor que establece el Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020) se articula mediante un conjunto de instrumentos que abarcan la transparencia de los proveedores hacia los inversores —a través de la información y la publicidad— y la transparencia de los inversores hacia los proveedores, que requiere de una prueba inicial de conocimientos y una simulación de la capacidad de soportar pérdidas.
Destacamos la especial importancia que tendrá la ficha de datos fundamentales de la inversión que deberá elaborar el promotor del proyecto para cada oferta de financiación participativa y facilitar a todo inversor potencial el proveedor de servicios de financiación participativa. De su contenido, nos parece oportuno destacar dos menciones que son: la cláusula de exención de responsabilidad (8) y la advertencia de riesgo (9) .
Por último, la protección del inversor en el ámbito de los servicios de financiación participativa comparte la regla general del ámbito de los servicios financieros que exige al intermediario —en este caso al proveedor— «conoce a tu cliente» para darle la protección adecuada. Y, para articular este deber, hay que imponer a los proveedores la carga de hacer una prueba inicial de conocimientos y una simulación de la capacidad del inversor no experimentado potencial de soportar pérdidas. De tal manera que, antes de dar a los inversores no experimentados potenciales pleno acceso para invertir en proyectos de financiación participativa de su plataforma de financiación participativa, los proveedores de servicios de financiación participativa evaluarán si los servicios ofrecidos son adecuados para los inversores no experimentados potenciales y, en caso afirmativo, cuáles de ellos lo son.
10. ¿Cómo se controlará por los Estados europeos el crowfunding?
El modelo de ordenación europea de los proveedores de servicios de financiación participativa culmina con su supervisión por las autoridades competentes que hayan concedido la autorización, regulada en el Capítulo VI (arts. 29 a (LA LEY 19304/2020)38) del Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020) sobre el régimen de las autoridades competentes y las competencias de la AEVM (ESMA) en este ámbito; y con el régimen sancionador del que se ocupa el Capítulo VII (arts. 39 a (LA LEY 19304/2020)44) del Reglamento (UE) 2020/1503 (LA LEY 19304/2020) bajo el título de «sanciones administrativas y otras medidas administrativas».