1. A modo de introducción: del autor y su obra
Recientemente se ha publicado en la decana y prestigiosa editorial Wolters Kluwer – La Ley, la última de las obras del Dr. Eduardo DE URBANO CASTRILLO, Derecho penal económico: 101 casos resueltos por el Tribunal Supremo, que analiza el fenómeno de la expansión y auge del Derecho penal económico, tanto por el número y complejidad de las causas relativas a la regulación jurídica de la producción, distribución, consumo y conservación de bienes y servicios —lo que incluye, obviamente, la regulación jurídica de la intervención del Estado en la economía—, como por su impacto económico y por los efectos que se proyectan, como no podría ser de otra manera, sobre sus autores. Lo hace, además, con un método inductivo que viaja del caso a las estructuras teóricas, y con una capacidad de síntesis para nada desdeñable.
El autor, que es de sobras conocido por la doctrina nacional, aúna teoría y práctica como pocos fruto de su dilatada trayectoria profesional como juez y magistrado, en la que destacan los puestos que ha ocupado y las funciones de gran responsabilidad desempeñadas, a la sazón ha sido durante siete años Presidente en la Audiencia Provincial de Las Palmas y durante catorce magistrado coordinador del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo. Actualmente es magistrado de lo penal en la Audiencia Provincial de Madrid y magistrado suplente del TSJ de Madrid. Ese amplio bagaje y brillante recorrido dentro de la carrera judicial viene acompañado, asimismo, por su notable ejercicio en la Academia. Doctor desde 2003, por un trabajo sobre la necesaria reforma de la prisión provisional, que bien debería el legislador revisar al albur del debate abierto para la reforma de la vetusta LECrim, es autor de monografías y artículos publicados en prestigiosas revistas científicas y ponente y profesor en estudios de grado y postrado en distintas universidades nacionales y colegios profesionales. Jurista, humanista, que reúne así teoría y práctica, con clara vocación docente. Sin esta completa descripción del autor probablemente seria incapaz de explicar o trasladar al lector una imagen fiel, real, de lo que este se encontrará cuando lea la obra que aquí se reseña.
2. De la expansión del Derecho penal económico y sus efectos prácticos en la era ciberlíquida
Sabrán disculparme el autor del libro y, muy especialmente, el lector de esta reseña, que en una recesión académica como esta no me resulte posible comentar todos y cada uno de los interesantes ciento un casos resueltos por el Tribunal Supremo. Tal pretensión desbordaría, a todas luces, los propósitos y límites de esta contribución; de hecho, no voy a comentar ni tan siquiera uno, y voy a concentrar mis esfuerzos en dialogar indirectamente, a través de esta prestigiosa publicación, con el autor del libro recensionado y, más concretamente, con las ideas que este desarrolla in extenso en el estudio preliminar, páginas 19 a 54, y con las conclusiones que se extraen de la lectura sistemática de la obra.
El delito económico-empresarial muestra rasgos significativamente alejados del delito paradigmático , y su estudio práctico, basado en el estudio de casos, nos retrotrae por lo general, al análisis de ataques producidos contra bienes jurídicos de naturaleza patrimonial individual o supraindividual —sociales o estatales—, en los que aparecen de forma recurrente problemas interpretativos derivados de la pluralidad de intervinientes, cuando no relativos a aspectos subjetivos —dolo directo de segundo grado o del dolo eventual— o a cuestiones de autoría y participación —comisión por omisión u omisión impropia, actuar en lugar de otro y, también, el delito colegial—. Lo anterior es bien conocido por la doctrina; la dogmática jurídica y su carácter eminentemente sistemático nos recuerdan que, además de los problemas concretos anteriormente comentados, el delito económico es esencia un delito cometido en el seno de una organización de personas, la empresa, y su crecimiento exponencial en términos cuantitativos y cualitativos es también fiel reflejo de los cambios y transformaciones que las más modernas tecnologías han producido estas últimas décadas en nuestra sociedad, ahora organizada en red e hiperconnectada, con unos Estados en declive y cuyas fronteras se difuminan fruto de la imparable globalización. La conexión entre el delito económico-empresarial y la ciberdelincuencia se hace más evidente aún si cabe. Todos estos elementos, que sistematizan y reúnen las principales características del injusto económico, así como su recurrencia en la práctica, están muy presentes en los 101 casos resueltos por el Tribunal Supremo que se estudian en la obra objeto de reseña. La obra actúa así en cierto modo como una evidencia empírica de la realidad práctica que nuestros tribunales resuelven a diario, que permite contrastar buena parte de las hipótesis y problemas planteados.
A la complejidad inherente de los aspectos comentados supra hay que añadir, además, las dificultades prácticas probatorias de la actividad delictiva llevada a cabo desde o en el seno de una empresa, cuya naturaleza puede ser propia de organizaciones lícitas o ilícitas, y sumar a la ecuación, finalmente, una realidad político criminal que nos aboca a un modelo de hiperpenalización, y cuya valoración necesariamente nos aboca a posiciones o posturas ambivalentes. Nos referimos al fenómeno que estudió de forma preclara SILVA SÁNCHEZ bajo la noción de la «expansión del Derecho Penal» y que, en el debate norteamericano, se ha agrupado bajo la voz «overcriminalization» . Se trata de una política criminal y por ende de un ordenamiento positivo cada vez más alejado del programa de legitimación basado en cimientos o principios conceptuales tan relevantes como el principio de lesividad y exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de intervención mínima y proporcionalidad del Derecho penal .
Al respecto DE URBANO CASTRILLO señala de forma diáfana que ha desaparecido el delincuente nato de LOMBROSO , el clásico delito paradigmático, el delincuente que cogía el trabuco y se lanzaba al monte; la práctica demuestra que hoy el delito lo cometen administradores de empresas, personas relacionadas con la construcción, profesionales del mundo financiero, y al tiempo concejales, alcaldes y funcionarios. Una nueva delincuencia que rebasa la tradicional delincuencia patrimonial, basada en la llamada ingeniería financiera, mucho más sofisticada, de cuello blanco, que encuentra nuevas oportunidades gracias a la corrupción generalizada y las ventajas que ofrecen los flujos económicos internacionales y el avance tecnológico.
Si bien es cierto que no podemos estar más de acuerdo con el autor respecto del resultado, lo cierto es que su punto de partida para alcanzar tal corolario es, a nuestro humilde entender, matizable. Parte el autor de la premisa que no resulta aceptable el dicho business is business en el sentido que todo vale para hacer negocios. Y aquí es donde nos parece que debería detenerse, aunque sólo fuera un momento, para diferenciar claramente el ser del debe ser. O lo que es lo mismo, no debería resultar aceptable el todo vale, y menos cuando hablamos de conductas que lesionan bienes jurídicos que bien merecen tutela penal. Que no deba serlo, empero, no significa que nuestra realidad práctica no nos demuestre, a diario, que, en nuestro modelo, todo está en venta y todo tiene un precio. DE URBANO CASTRILLO es consciente de ello, porque analiza, estudia y resuelve casos prácticos en su condición de magistrado; aunque creo cabría haber hecho mayor hincapié en esta harto criticable realidad social a la que nos aboca una suerte de postmodernidad líquida, en la medida que el Derecho y las leyes no tienen mucho sentido si no son reflejo de la sociedad que pretenden ordenar o regular.
Al respecto, debo decir, los juristas asistimos impávidos a la deconstrucción de las bases y cimientos de nuestro sistema civilista, tuitivo por naturaleza, por lo que se refiere al más que sepulcral respeto para los derechos y libertades del individuo. En otras palabras, presenciamos el proceso de desmontaje del andamiaje que creó la Constitución sobre el poder judicial. Y para muestra un botón. La responsabilidad penal de las personas jurídicas formulada, no como una responsabilidad administrativa, sino como una auténtica responsabilidad penal introducida —o más bien forzada— con calzador en un sistema penal antropológico construido en base a la idea principal que el Derecho penal persigue y castiga conductas humanas, que no conductas del hombre. Todo ello para acercarnos a un modelo del palo y la zanahoria, en el que los sistemas de compliance pueden comportar la eximente, y que se acercan peligrosamente al modelo utilitarista o pragmático de los settlements más propios del common law. Todo vale, en ese ámbito, para la persecución del delito, y por el camino, construimos un modelo con fuertes incoherencias, como aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y por ende la equiparación de derechos que le corresponden a las personas físicas cuando son investigadas. De aquellos polvos estos lodos.
Los ejemplos del Derecho líquido fruto de una sociedad líquida , bárbara , se multiplican a diario. La deriva del principio del consenso es otra buena muestra; me refiero a las llamadas conformidades pactadas que se han consolidado en la práctica forense hasta adquirir una dimensión que desborda las previsiones legales . Ahora también está en venta la persecución del delito y el derecho a obtener una resolución judicial sobre el fondo, en un ámbito, el de la tutela penal, en el que nada debería negociarse. Escuchar en las salas y pasillos de los palacios de justica cómo literalmente se formulan propuestas y cómo se alcanzan ciertos acuerdos sobre temas que, como digo, no son negociables en la medida que se ha producido un injusto que abre el melón de la protección y castigo penal, nos produce auténtico bochorno y una desazón absoluta. No todo el mérito debe apuntarse al Ministerio Público, a vueltas son algunos jueces los que advierten, en sala y antes del juicio, con el fin de no celebrar, aunque esto último sea más propio de otros órdenes jurisdiccionales. Sea como fuere, se advierte la clara inconveniencia de sancionar este tipo de conformidades, aunque el legislador parece lanzado a permitirlas para todos los delitos, por fines utilitaristas y razones de economía procesal. Parece que el futuro no pasa por dotar de más medios, también económicos, a la justicia, sino por laminar los derechos y destruir los cimientos de nuestro modelo.
De rabiosa actualidad son otros ejemplos —la voluntad de atribuir al fiscal la instrucción, las dificultades reales de acceso al Tribunal Constitucional y ahora, también, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la obsoleta regulación de la detención cuando, además, la doctrina del máximo intérprete constitucional sobre el habeas corpus no se aplica, el estado de alarma permanente, la atribución al ejecutivo de poderes generales para evitar la desinformación en medios y redes sociales, la voluntad de penalizar el discurso político vía configurar una suerte de apología del franquismo, etc.— que escapan al presente comentario, si bien el tema podría ser objeto de una monografía futura por parte de quién suscribe estas líneas. Lo será si la salud se lo permite. Y cuyo germen se encuentra sin lugar a duda en la lectura atenta de la obra reseñada, que refleja muy bien la realidad de nuestros juzgados y tribunales, y como los problemas se multiplican en el ámbito del Derecho penal económico, en auge y crecimiento sin parangón a lo largo de la última década.
Sea como fuere, y recapitulando, tras el excursus, procede destacar que el Derecho penal económico, junto al Derecho penal del riesgo y el Derecho penal securitario ha sido una pieza clave para apuntalar un crecimiento y expansión del Derecho penal que se ha visto acentuado esta última década a raíz de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el nacimiento de los sistemas de compliance y los programas de cumplimiento normativo. La obra también aporta cifras, que indican que la jurisdicción penal es, con mucho, la que absorbe la mayoría de los asuntos que llegan a los tribunales de justicia. Si bien la expansión del Derecho penal económico se remonta a años anteriores, un factor indiscutible de ese crecimiento exponencial lo constituye la introducción de las reformas de 2010 y 2015, en el sentido indicado anteriormente, materia que lleva camino de convertirse en una disciplina autónoma, dado el grado de complejidad y especialización que ha venido adquiriendo, por los conocimientos específicos que exige el mantenimiento de sistemas de prevención de riesgos y los métodos cualitativos, científicos, que permiten trabajar desde la identificación hasta la mitigación de las amenazas.
En definitiva, queda claro que esto va mucho más allá de lo que SHÜNEMANN llamaba criminalidad empresarial , porque los hechos y los delitos rebasan el marco empresarial con la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulación, acompañadas de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores.
3. Del método: los efectos benéficos del case law y su conexión con el target o público objetivo de la obra
Nos encontramos ante una obra que plantea el estudio de cien un casos resueltos por el Tribunal Supremo siguiendo en el método inductivo, es decir, un método que va del problema o el caso a las estructuras teóricas. Lo anterior permite y facilita el estudio a los alumnos de los principales elementos comunes y problemas que se despliegan en el ámbito del Derecho penal económico.
DE URBANO CASTRILLO sigue, además, un método que no da nada por sentado; los casos podrían ser comprendidos también por no juristas. Lo hace siguiendo un esquema que parte de una breve descripción inicial, tras la que abordará los antecedentes y los hechos probados, para finalmente reproducir la resolución u obiter dicta. Todo ello de forma muy esquemática. Nótese que el autor simplifica al máximo y, sólo tras la resolución del caso, inicia el comentario personal sobre aquellos aspectos esenciales que, a su juicio, fueron decisivos para resolver el caso concreto. Añade una «lupa», que entre dos y cuatro líneas trata de centrar la atención del lector en lo más importante y tantas «llamadas de atención» como sean necesarias —normalmente dos—, a modo de recordatorio, sobre las estructuras teóricas relacionadas con el caso.
Explico a mis alumnos que alguien que no es capaz de desarrollar o explicar una idea fuerza en dos líneas es porque en realidad no la ha entendido o comprendido en su integridad. La simplicidad, les explico, es la complejidad bien resuelta. Una de las virtudes del saber no es alcanzar meramente el conocimiento, sino también ser capaz de transmitirlo; una de las principales virtudes del trabajo de DE URBANO CASTRILLO. Cierto es que vivimos hoy en día en una suerte de sociedad líquida, como comentaba anteriormente, en la que todo está en venta y nada es tangible, en el que a vueltas lo más importante es precisamente esa segunda parte de la ecuación: el parecer, el ser capaz de transmitir y comunicar, cuando no emocionar con lo que uno admira y hace. Y a nuestro humilde entender el autor es capaz de trasladar esa emoción al lector.
Se trata entonces de una obra muy útil para estudiantes y docentes de Derecho penal y de Derecho penal económico, así como para juristas y operadores jurídicos, que se concreta en una aproximación inductiva a la compleja realidad de la delincuencia económico-empresarial. En las aulas, bien podría ser empleado para garantizar que profesores y estudiantes trabajen juntos, yendo de los casos a las instituciones, y de éstas al sistema, para volver al caso de nuevo y enfrentarse a la solución. Esta idea de trabajar conjuntamente ya la plasmó en su día Alfonso X el Sabio cuando definió a la Universidad como un «ayuntamiento de profesores y estudiantes por el saber». En las salas de justicia, el trabajo permitirá conocer mejor el precedente; a los operadores jurídicos, para explorar sus posibilidades y basar sus defensas y acusaciones con conocimiento de causa. Quizás no hay mayor innovación que volver a aquello que funciona mejor que nada: trabajar del caso práctico a las estructuras teóricas, tal y como nos recuerda la obra reseñada.
Consulte más información e índice completo de la obra, en este enlace.