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I. Introducción

En materia de comisión de delitos por imprudencia nuestro Código Penal sigue en su art. 10 (LA LEY 3996/1995) el sistema de «numerus clausus» y, en consecuencia, toda acción u omisión imprudente que no se encuentre específicamente tipificada en el Código Penal no constituye infracción penal alguna.

Entre los delitos imprudentes que el Código Penal tipifica referidos al profesional sanitario se encuentran el — Homicidio imprudente (art. 142 CP (LA LEY 3996/1995)) y las — Lesiones imprudentes (art. 152 CP (LA LEY 3996/1995)).

Esta materia fue reformada por La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) y en la actual regulación se pueden diferenciar tres categorías de imprudencia, leve, menos grave y grave y ello implica:

• 1.- La imprudencia leve no es constitutiva de infracción penal.
• 2.- La imprudencia grave puede ser constitutiva de delito de homicidio del artículo 142.1º del CP (LA LEY 3996/1995) y de delito de lesiones con resultado lesivo de los artículos 147 apartado 1 (LA LEY 3996/1995) y arts. 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 del CP. (LA LEY 3996/1995)
• 3.- La Imprudencia menos grave puede ser constitutiva de delito de homicidio del artículo 142.2º del CP (LA LEY 3996/1995) y de delito de lesiones del Art 152.2º del C.P (LA LEY 3996/1995), el cual en la nueva redacción dada por LO 2/2019 de 1 de marzo (LA LEY 2725/2019) contempla los resultados lesivos de los art. 147.1º (LA LEY 3996/1995) (novedad introducida por la citada LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019)) y arts. 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 del CP. (LA LEY 3996/1995)

La imprudencia menos grave de los arts. 142.2 (LA LEY 3996/1995) y 152.2 (LA LEY 3996/1995) se configura como:

• — Un delito leve a la vista de la disposición contenida en el art. 13,4º inciso 2º CP (LA LEY 3996/1995) («Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve».) Por tanto, se tramitará y enjuiciará por las normas referidas al procedimiento para el enjuiciamiento por el Juez de Instrucción regulado en el Libro VI LEcrim (LA LEY 1/1882).
• — Un delito semipúblico al someter su persecución al requisito de la denuncia previa, solo de la persona agraviada o su representante legal (no se contempla la posibilidad de denuncia por el Ministerio Fiscal cuando, como ocurre para otros delitos, la persona agraviada sea menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección).
• — No está prevista la posibilidad de imponer, si se hubiere cometido por imprudencia profesional, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo ni siquiera como pena accesoria ex artículo 56 del CP (LA LEY 3996/1995) vinculada a la imposición de pena privativa de libertad.

II. Elementos de la imprudencia profesional sanitaria

Se trata de delitos no dolosos, cometidos por imprudencia- grave o menos grave- y por acción u omisión.

El legislador no ofrece una definición de lo que ha de entenderse por «Imprudencia», limitándose a enumerar sus distintas clases. Doctrinalmente ha venido siendo definida como aquella conducta humana (acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa) que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso para un bien jurídico protegido por la norma.

Por su parte el TS entre otras en la STS núm. 805/2017 de 11 diciembre (LA LEY 220948/2017)caso Madrid Arena, indica que: «El delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión). 2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado). 3º) Generación de un resultado. 4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1)En los comportamientos activos: a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico) b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida»

-IMPRUDENCIA PROFESIONAL

En el ámbito de la imprudencia médica, como imprudencia profesional, hay que diferenciarla de la imprudencia del profesional (que sería la imprudencia común cometida por un profesional) ello es mantenido por el Tribunal Supremo de manera reiterada, que define la impericia profesional como la imprudencia profesional cometida por un profesional, es decir, por persona especializada en la técnica y en los entresijos de una profesión, arte u oficio, incurriendo el infractor en un plus de antijuridicidad consecutivo a la inobservancia de la lex artis y de las precauciones y cautelas más elementales.

De manera que la «imprudencia profesional» tiene su base y fundamento punitivo en la trasgresión de deberes de la técnica propia, en la llamada lex artis o conjunto de reglas técnicas a las que suele sujetarse el ejercicio de una actividad profesional; y, mucho más concretamente, a la lex artis ad hoc, que el médico haya cumplido lo exigible en cada ocasión, conforme a lo señalado por la ciencia en ese concreto momento, y para esa concreta situación del paciente.

Se trata de un concepto abierto, respecto del cual la Jurisprudencia va acuñando determinadas afirmaciones partiendo de la premisa de que el ejercicio de la medicina, es una obligación de medios, no de resultados, que la obligación del médico es utilizar los medios a su disposición de modo correcto y de que la medicina no es una ciencia exacta.

Ya desde la STS del 27 de mayo de 1988 (LA LEY 1749-2/1988) se viene recogiendo y reiterando los siguientes criterios jurisprudenciales relativos al error médico en términos penales:

• a. Para que sea castigado el error de diagnóstico o de tratamiento debemos estar ante una conducta clara de abandono o descuido por parte del médico.
• b. Sí se castigará el incumplimiento reiterado de deberes básicos médicos.
• c. No será punible, en principio, la falta de una extraordinaria pericia curativa por parte del facultativo, exigiéndose por otro lado un mínimo de responsabilidad.
• d. No se pueden confundir errores de diagnóstico y errores de tratamiento. Mientras que los primeros dejan un escaso margen de castigo para el facultativo, los segundos sí lo hacen.
• e. Los elementos determinantes para poder afirmar que hay culpabilidad son, de un lado un daño efectivo y de otro la evitabilidad de este comportamiento
• f. En el caso de estar ante una negligencia médica, es casi imposible reparar el daño físico y moral provocado, pero se buscará una restitución económica tanto para el paciente lesionado como para sus familiares.
• g. El médico carece de responsabilidad en casos de deficiencia de material.
• h. No es posible determinar unos criterios estándar en lo que a errores médicos o daños a pacientes se refiere, por lo que deberá analizarse cada caso de forma individual.

En la valoración de la «Lex artis ad hoc» reviste importancia el cumplimiento de los protocolos médicos. En los últimos años existe un aumento creciente de la protocolización de los actos médicos; de plasmar las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales, con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación sanitaria.

En relación con esa protocolización y en lo que se refiere a la situación sanitaria generada por el COVID- 19 es destacable, de un lado, los elaborados por LA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDICINA INTENSIVA, CRÍTICA Y UNIDADES CORONARIAS (SEMICYUC), que pueden consultarse en su página web destacando, por su relación con el tema tratado, los siguientes:

— Plan de Contingencia para los Servicios de Medicina Intensiva frente a la pandemia COVID-19.

— Recomendaciones éticas para la toma de decisiones difíciles en las unidades de cuidados intensivos ante la situación excepcional de crisis por la pandemia por covid-19: revisión rápida y consenso de expertos.

— Recomendaciones de consenso respecto al soporte respiratorio no invasivo en el paciente adulto con insuficiencia respiratoria aguda secundaria a infección por SARS-CoV-2.

Y de otro los elaborados por el MINISTERIO DE SANIDAD del que destaco el «INFORME DEL MINISTERIO DE SANIDAD SOBRE LOS ASPECTOS ÉTICOS EN SITUACIONES DE PANDEMIA: el SARS-CoV-2.», que puede consultarse en la página Web del referido Ministerio.

Otros elementos de importancia para la individualización y valoración del cumplimiento de la lex artis ad hoc, y estrechamente vinculados con la situación generada por la pandemia del COVID-19 que ha generado una escasez de medios tanto materiales como humanos, dando lugar a la actuación de profesionales médicos en aéreas ajenas a las propias, reside en el contexto donde tiene lugar el acto médico y la cualificación específica del profesional actuante.

La profesión médica se ejerce en un contexto social concreto y determinado en el que concurren numerosos condicionantes que determinan la calidad y el nivel de atención prestada y los posibles resultados. Entre estos condicionantes destacan de forma preeminente los medios personales y materiales que se asignan a la atención del paciente. No hay que olvidar que, la obligación que cabe exigir al médico es una obligación de medios, diligencia o actividad, sin que pueda entenderse comprometido a obtener un determinado resultado, dada la incidencia en el mismo de múltiples factores indisponibles: unos endógenos (del propio paciente) y otros exógenos, ajenos a su control.

Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, en la sentencia n.^o 222/2015 de fecha de 17/06/2015 (LA LEY 125224/2015) Roj: SAP AL 545/2015 — ECLI:ES:APAL:2015:545, confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió a los dos acusados (cirujano y anestesista) del delito de homicidio por negligencia médica profesional afirmando, ante las alegaciones del recurrente de que no se bajara al quirófano con el paciente por la mañana en lugar de por la tarde, que «solo recordar que no compete al acusado la organización de quirófanos ni depende de su voluntad operar antes o después a pesar de una urgencia».

Por su parte, y en relación con los conocimientos propios y exigibles del profesional actuante la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª) Sentencia núm. 258/2018 de 6 julio (LA LEY 235977/2018), examina un caso de atención en el Servicio de Urgencias de un Hospital de una señora a la que se le practican determinadas pruebas, entre ellas radiología simple de cráneo y TAC craneal y a la vista de las mismas, al no apreciar lesiones hemorrágicas en el TAC, pauta tratamiento y da el alta médica. Posteriormente regresa al Servicio de Urgencias, siendo entonces atendida por otra facultativa, la cual acuerda su traslado a otro Hospital donde es intervenida quirúrgicamente y, a raíz de tal intervención sufre secuelas.

Pues bien aquí la Audiencia rechaza el error en el diagnóstico del médico del Servicio de urgencias donde fue primeramente atendida, para incardinar su proceder en el tipo delictivo en referencia a la cualificación profesional médica del actuante y los medios a su disposición, no siéndole posible consultar con un radiólogo, indicando, entre otras cosas, que «Tampoco nos puede pasar desapercibido queel acusado no era radiólogo, con lo cual no tenía la pericia necesaria para poder valorar con una mayor precisión el resultado del TAC que se realizó a la paciente, y que no había radiólogo en el hospital de La Gomera para que lo analizase, ni existían los medios telemáticos que en la actualidad existen para poder elevar consulta al especialista del centro de referencia de dicha zona».