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I. La segunda ola de la epidemia del coronavirus,… con problemas jurídicos y administrativos, y sin cambios legislativos

Sin haber finalizado aún el estado de alarma por la crisis del coronavirus, el pasado 21 de junio, y ante la situación de que la crisis sanitaria «parecía» que se contenía, algunos altos representantes institucionales realizaron declaraciones algo aventuradas resaltando la idea de que habíamos parado al virus (1) . Unos meses después, el 25 de octubre, se ha declarado una vez más el estado de alarma en España (el cuarto en nuestra historia constitucional,…y el tercero declarado por el mismo Gobierno en unos pocos meses); el cual, como señalaremos, tiene algunos problemas constitucionales importantes.

En efecto, la terrible situación provocada por la pandemia del coronavirus continuó, volviendo a coger fuerza en pleno verano y agudizándose en octubre con la segunda ola (que algunos altos cargos públicos sanitarios negaban) (2) , y con muchos más fallecidos (por cierto, cuyo número real y oficial en octubre de 2020 aún no conocemos) y enfermos, y con unas perspectivas económicas y sociales muy negativas y complicadas, y…con problemas jurídicos y administrativos añadidos.

La epidemia del coronavirus en España (3) alcanzó el «pico» de contagios de la primera «ola» el pasado 26 de marzo, con 9.159 nuevos casos, y con 929 fallecidos el día 31 de marzo (aunque los datos oficiales de muertos han de ponerse en entredicho, al contratarlos con los datos de los registros civiles u otros informes especializados), comenzando a partir de entonces a bajar hasta 1.787 nuevos contagios el 21 de mayo y 283 fallecidos el 26 de mayo, y desde entonces continuó bajando hasta llegar a 2.615 nuevos casos el día 23 de julio y 12 fallecidos el 14 de agosto, y a partir de entonces se confirma la nueva «ola» de aumento de los contagios; tendencia alcista que ha ido aumentando hasta la actualidad (con fecha de 22 de octubre, los nuevos contagios diarios son 20.986 y los fallecidos son 140 personas); se ha pasado, en incidencia acumulada, de 10’22 casos por 100.000 habitantes, en 14 días, el 1 de julio a 151’47 casos, el 20 de agosto, a 361’66 casos el día 23 de octubre, y a 436 el 27 de octubre, y 1.116.738 de contagiados en total; con lo que España está, actualmente, y por desgracia, entre los países con peores datos del mundo (4) .

Sin embargo, parece que de lo acontecido en estos meses, a nivel jurídico y administrativo, se ha aprendido poco o nada, teniendo en cuenta los problemas planteados ya por la declaración del estado de alarma del 14 de marzo en relación con su incidencia en los derechos fundamentales y a algunos excesos normativos producidos (que se han plasmado en la interposición de un buen número de recursos y querellas contra actuaciones realizadas, o por no realizarlas, en ese tiempo), ya que, aun con el compromiso formal en el mes de mayo de algunos miembros del Gobierno de la Nación para realizar reformas legislativas (5) , y a pesar de los avisos y propuestas formuladas para hacer frente a una posible nueva crisis sanitaria (p. ej., la Proposición de Ley Orgánica de protección de la salud y de los derechos y libertades fundamentales, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, BOCG-CD, Serie B, n.^o 106-1, 7-9-2020) (6) , finalmente no se ha aprobado ninguna norma nueva o reforma legislativa, a nivel nacional, que paliara algunos de los problemas planteados y permitieran a las Administraciones Públicas competentes adoptar medidas más adecuadas para luchar contra la epidemia,… y garantizar los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos.

Además, las resoluciones y actuaciones judiciales relativas a los recursos y querellas interpuestas, y a la propia realidad de la epidemia, han provocado interpretaciones e intervenciones diversas, y a veces contradictorias, sobre algunos de los problemas planteados, en especial en los casos que inciden en derechos fundamentales y libertades públicas; aunque, en este punto, algunos problemas se han solucionado mediante la reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 (LA LEY 2689/1998) mediante la Disp. Final 2ª de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE del 19), al modificar y ordenar mejor las competencias de ciertos órganos judiciales, en relación con estas situaciones; aunque no soluciona el problema de las discrepancias, e incluso decisiones contradictorias, entre jueces y tribunales.

Por otra parte, desde el punto de vista administrativo y organizativo, a pesar de las claras competencias del Estado en materia sanidad exterior y sobre bases y coordinación general de la sanidad que reconoce la Constitución Española (art. 149-1º-16ª (LA LEY 2500/1978)), el Gobierno de la Nación, desde que finalizó el 21 de junio el estado de alarma declarado en marzo, no ha ejercido sus propias competencias en la materia (7) y ha dejado a las Comunidades Autónomas el primer frente de actuaciones contra la epidemia (8) , produciéndose un cierto desbarajuste normativo y problemas de importancia tanto en la propia gestión de la epidemia como en la afectación a libertades públicas (p. ej., en algunas de las normas regionales referidas a confinamientos de poblaciones enteras), como veremos.

Tales disfunciones y la afectación a los derechos de los ciudadanos se han puesto nítidamente de manifiesto en el proceso de las dos nuevas declaraciones del estado de alarma: la que afectó a la capital de España, a Madrid, y a algunas otras grandes ciudades de esa Comunidad (Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre (LA LEY 18570/2020), BOE extraordinario del propio día 9), y el pasado domingo día 25 el estado de alarma, nuevamente, que afecta a toda España (Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), BOE extraordinario del mismo día 25) (9) .

II. El Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre: la extraña, y prescindible, declaración del estado de alarma en Madrid

La Comunidad de Madrid era la Comunidad que más casos confirmados de coronavirus tenía a principios de octubre, si bien tal dato ha de ponerse en relación con sus habitantes (casi 7 millones) y con el número de test PCR y anticuerpos que se realizan (más de 2 millones, que la colocan a la cabeza de España junto con la Comunidad catalana, y que suponen un 307 por cada 1.000 habitantes).

Con datos del 20 de mayo, en ya se iniciaba la disminución de la primera «ola» de la epidemia, Madrid tenía, en números totales, 67.049 casos de enfermos contagiados, seguido por la Comunidad catalana con 55.888 confirmados y después, si pasar de 19.000 contagios, Castilla y León, Castilla-La Mancha y la comunidad vasca; pero, en relación personas confirmadas por 100.000 habitantes, en 14 días, la Comunidad catalana está en primer lugar con 61’74, le sigue Castilla y León con 41’70, Navarra con 32’49 y después ya Madrid con 29’26.

El pasado 8 de octubre la Comunidad de Madrid tenía 265.448 enfermos contagiados, 5.323 en unidades de cuidados intensivos y 10.730 fallecidos; a la que le seguía la Comunidad catalana con, respectivamente, 154.354 enfermos, 2.985 en UCI y 5.875 fallecidos, y después con datos menores seguían Andalucía, Castilla y León, Castilla-La Mancha y la Comunidad vasca (10) . En cuanto al índice de incidencia acumulada (casos diagnosticados/100.000 habitantes, en los últimos 14 días), ocupa el primer lugar la Comunidad Navarra, con 665’90, seguida de Madrid con 563’86, Melilla con 438’22 o La Rioja con 395’20 (11) .

A pesar de no existir, oficialmente, series de datos homogéneos y confirmados debidamente, y tener otros problemas con los datos en España (12) , que se pondrán de manifiesto de forma clara en relación con Madrid, la situación de esta Comunidad obligó a su Gobierno a adoptar medidas contra la epidemia, en ese modelo mal llamado de «cogobernanza».

La Comunidad de Madrid comenzaría a adoptar medidas para luchar contra el virus, cuando va a finalizar (el 21 de junio) la última prórroga del estado de alarma declarado en marzo, y de acuerdo con el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), citado. En efecto, en este contexto, teniendo en cuenta la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011), y en virtud de las facultades atribuidas por el art. 12 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre (LA LEY 378/2002), de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, se dictó la extensa Orden 668/2020, de 19 de junio (LA LEY 10061/2020), de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio (LA LEY 8706/2020) (BOCM del 20), modificada en varias ocasiones, en función de la evolución de la epidemia. Esta Orden establece medidas higiénicas generales (uso obligatorio de mascarillas, mantenimiento de distancia de seguridad, etc.), medidas de higiene y de prevención para el personal trabajador, medidas para los establecimientos y locales abiertos al público, medidas para todas las actividades, medidas de control de aforo; así como medidas en el ámbito social (velatorios, celebraciones religiosas, etc.), en relación con el comercio minorista, actividades al aire libre, en parques, hostelería y restauración, etc.

Teniendo en cuenta ya la confirmación de la segunda «ola» del coronavirus, la Comunidad aprobó la Orden 1047/2020, de 5 de septiembre (LA LEY 15807/2020) (BOCM del 7), que modificó la anterior en relación con las medidas de distanciamiento físico, la cual fue confirmada por el Auto 78/2020, de 11 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.^o 27 de Madrid, y seguidamente dictó la Orden 1177/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16774/2020), de la Consejería de Sanidad (BOCM del 199), que modifica la Orden de junio, citada, para adoptar medidas más restrictivas, reduciendo a 6 el número de participantes en reuniones públicas y privadas, restringiendo la actividad en hostelería y restauración, y sus aforos interiores y exteriores, en terrazas, en relación con competiciones deportivas o la gestión de residuos.

Ante el agravamiento de la epidemia en algunas áreas de salud, la Comunidad estimó que

«deben adoptarse medidas más estrictas de control y prevención de la enfermedad que las adoptadas hasta la fecha, a los efectos de evitar una expansión incontrolada de la COVID-19 y proteger a la población del riesgo de contagio, siendo preciso adoptar medidas que afectan a los desplazamientos personales así como al desarrollo de distintas actividades que pueden favorecer la propagación del virus SARS-CoV-2», sobre la base de las leyes generales sanitarias citadas anteriormente, y especialmente teniendo en cuenta que «[e]l artículo 55.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre (LA LEY 378/2002), de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, [que] dispone que la función de Autoridad en Salud Pública incluye la adopción, cuando proceda, de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y especialmente en los supuestos contemplados en sus artículos 2 (LA LEY 924/1986) y 3 (LA LEY 924/1986), así como la adopción de cualquier otra medida necesaria en función del análisis de los determinantes del proceso salud-enfermedad en la Comunidad de Madrid».

De acuerdo con todo lo anterior, se dictó la Orden 1178/2020, de 18 de septiembre, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en núcleos de población correspondientes a determinadas zonas básicas de salud, como consecuencia de la evolución epidemiológica (BOCM del 19), que tiene por objeto establecer, con carácter temporal y excepcional, medidas adicionales específicas de contención y prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ante su evolución en los núcleos de población correspondientes a 37 zonas básicas de salud de los municipios de Madrid, Alcobendas, San Sebastián de los Reyes, Getafe, Fuenlabrada, Parla, Humanes y Moraleja de Enmedio (art. 1 (LA LEY 16775/2020)). La medida más importante que se adopta, que indudablemente se considera muy efectiva en relación con esta epidemia, es la restricción de la entrada y salida de personas de los ámbitos territoriales de las áreas de salud señaladas (siendo muy destacable esta medida, en comparación con lo que establecerá la declaración del estado de alarma, como veremos), salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los motivos señalados (tales como asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios, cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales, asistencia a centros docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil, retorno al lugar de residencia habitual, etc.). La circulación por carretera y viales que transcurran o atraviesen los ámbitos territoriales fijados estará permitida siempre y cuando tengan origen y destino fuera del mismo, y se permite la circulación de personas residentes dentro de los ámbitos territoriales afectados, siempre respetando las medidas de protección individual y colectiva establecidas por las autoridades sanitarias competentes, si bien se desaconseja a la población los desplazamientos y realización de actividades no imprescindibles (art. 2 (LA LEY 16775/2020)). Asimismo, en tales ámbitos territoriales se establece restricciones y límites más estrictos en relación con las reuniones públicas o privadas, la hostelería y la restauración (imponiendo la hora de cierre a las 22h.), actividad deportiva, etc.

Debe resaltarse que la medida que afecta a la limitación de movilidad fue objeto de ratificación mediante Auto 116/2020, de 24 de septiembre (LA LEY 117436/2020), del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que concluye que la misma resulta necesaria, proporcional e idónea para el fin perseguido, que es evitar la mayor difusión a otras zonas de una enfermedad altamente contagiosa.

Posteriormente, se hizo visible el enfrentamiento, más de carácter político (que aparece asimismo en la declaración del estado de alarma), entre el Ministerio de Sanidad y la Comunidad de Madrid, a pesar de que los datos de contagios y de hospitalizaciones estaban mejorando, que se reflejaría en la reunión del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud del pasado 30 de septiembre, en la que, con el voto en contra de cuatro Comunidades Autónomas, entre ellas la Comunidad de Madrid, se adoptó la denominada «Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública», que establece la obligación a todas las Comunidades Autónomas de aplicar, en 48 horas tras la notificación del Ministerio, una serie de medidas restrictivas a municipios de más de 100.000 habitantes con incidencia del virus superior a 500 casos/100.000 habitantes y otros criterios sanitarios. Dicho acuerdo se adoptó con los votos en contra señalados, teniendo por ello problemas legales de validez, ya que el art. 73 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003) (BOE del 29), prevé claramente que «[l]os acuerdos del Consejo se plasmarán a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso».

El Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de 30 de septiembre de 2020, fue hecho público por una (mera) Resolución del mismo día 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad (LA LEY 17636/2020) (BOE del 1 de octubre), y fue notificada a las Comunidades Autónomas (entre ellas a la Comunidad de Madrid, naturalmente) mediante la «Orden comunicada» del Ministro de Sanidad de 30 de septiembre de 2020 (que, como tal, no se publicó nunca).

El Acuerdo (apartado 4 (LA LEY 17636/2020)) señala que efectivamente formularon un voto particular negativo cuatro Comunidades Autónomas (la Comunidad de Madrid y las Comunidades Andaluza, catalana y gallega) y la Ciudad autónoma de Melilla, y que la Comunidad de Murcia formuló una abstención (aunque, posteriormente, el Gobierno murciano lo desmentiría, afirmando que su voto fue también negativo) (13) . Pero, a pesar de constatar lo anterior y para intentar salvar lo señalado en el art. 73 de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), citado, ese mismo apartado 4 del Acuerdo establece que, «[c]onforme al segundo párrafo del artículo 151.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015)», y dado que este Acuerdo viene referido a un ámbito material en el que la Administración General del Estado tiene atribuidas funciones de coordinación general de la sanidad, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias, «este Acuerdo será de obligado cumplimiento para todas las comunidades y ciudades autónomas integrantes del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con independencia del sentido de su voto».

Este Acuerdo, para salvar el problema anterior, hace equivalente el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud a una Conferencia Sectorial (reguladas en los arts. 147 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), BOE del 2), y aplica el art. 151-2º, a-LRJ (LA LEY 15011/2015)para darle obligatoriedad al mismo.

El Acuerdo (apartado 1 (LA LEY 17636/2020)) prevé que la declaración de actuaciones coordinadas obligará a las Comunidades Autónomas a adoptar, al menos, las medidas que se prevén en el apartado 2 (LA LEY 17636/2020) (que tienen el carácter de mínimos) en los municipios de más de 100.000 habitantes que formen parte de su territorio, cuando concurran las tres circunstancias siguientes:

«a) El municipio presente una incidencia de 500 casos o más por 100.000 habitantes en 14 días (medida hasta 5 días antes de la fecha de valoración).

Este criterio no será de aplicación si al menos el 90% de los casos detectados en el municipio se corresponden con brotes no familiares perfectamente identificados y controlados, y si estos han sido convenientemente comunicados al Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias del Ministerio de Sanidad.

b) El municipio presente un porcentaje de positividad en los resultados de las pruebas diagnósticas de infección activa por COVID-19 realizadas en las dos semanas previas superior al 10%.

c) La comunidad autónoma a la que pertenezca el municipio presente una ocupación de camas por pacientes COVID-19 en unidades de cuidados intensivos superior al 35% de la dotación habitual (época pre-COVID-19) de camas de cuidados críticos en los centros hospitalarios existentes a la fecha de adopción del presente Acuerdo».

La concurrencia de estas circunstancias se determinará por la Comunidad Autónoma en base a la información que esta posea y, en todo caso, a partir de los datos comunicados al Ministerio de Sanidad sobre evolución de la enfermedad por el coronavirus (COVID-19).

Las medidas restrictivas establecidas en el apartado 2 del Acuerdo (LA LEY 17636/2020) hacen referencia, en primer lugar, a obligaciones relativas al contacto social, previéndose que se «restringirá la entrada y salida de personas de los municipios previstos en el apartado 1.1», salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por los motivos señalados (asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios; cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales; asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil; retorno al lugar de residencia habitual; asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables; desplazamiento a entidades financieras y de seguros que no puedan aplazarse, y actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales, entre otros). Además, se prevé que la circulación por carreteras y viales que transcurran o atraviesen los municipios previstos será posible, siempre y cuando tenga origen y destino fuera de los mismos; y la circulación de personas residentes dentro de los municipios previstos también será posible, siempre respetando las medidas de protección individual y colectiva establecidas por las autoridades sanitarias competentes, sin perjuicio de lo previsto en la recomendación del apartado 3-1º (LA LEY 17636/2020) (que prevé que se realizará una recomendación explícita de evitar todo movimiento o desplazamiento innecesario en los municipios).

Asimismo, se establecen medidas muy restrictivas en relación con el aforo máximo, la distancia y el horario de actividades (en lugares de culto, velatorios, establecimientos, locales comerciales y servicios abiertos al público, establecimientos de hostelería y restauración y de juegos y apuestas, etc.), y se establece que las Comunidades Autónomas con municipios en los que concurran las circunstancias enumeradas reforzarán sus capacidades para la detección precoz y el control de la enfermedad, así como en el ámbito de la atención sanitaria, de acuerdo a lo establecido en el Plan de respuesta temprana en un escenario de control de la pandemia por COVID-19.

Seguidamente, el Acuerdo formula dos recomendaciones, relativas a que se realizará una recomendación explícita de evitar todo movimiento o desplazamiento innecesario en los municipios señalados y a que las Comunidades y Ciudades Autónomas aprueben planes especiales de actuación para controlar la expansión de los contagios en los municipios citados.

En cuanto al cumplimiento de las medidas por las Comunidades Autónomas, el apartado 2 del Acuerdo (LA LEY 17636/2020)establece que, en los supuestos en que la ejecución de las actuaciones contempladas en la Declaración de Actuaciones Coordinadas requiera de la adopción, por parte de éstas, de algún acto o disposición, se adoptarán antes de que transcurran 48 horas desde que se tenga conocimiento de la concurrencia de las circunstancias previstas en el apartado 1-1º, y, en este sentido, si a la fecha de notificación a la Comunidad Autónoma de la Declaración citada ya existieran municipios en los que concurren las circunstancias señaladas, la misma Comunidad Autónoma adoptará los actos y disposiciones que resulten precisos para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Declaración en un plazo máximo de 48 horas desde en el momento en el que se produzca dicha notificación.

El apartado 3 del Acuerdo (LA LEY 17636/2020) prevé que las medidas señaladas se adoptarán por las Comunidades Autónomas por un plazo limitado, y que podrán ser revisadas por éstas antes de la finalización de dicho plazo, y, en su caso, prorrogadas si persistieran las circunstancias mencionadas. En este sentido, cada Comunidad Autónoma afectada y el Ministerio de Sanidad revisarán semanalmente de manera conjunta la situación epidemiológica de los municipios a los que se aplique la Declaración, y se valorará la modificación del ámbito de aplicación de las medidas mencionadas, siempre y cuando se observe una reducción suficiente de la incidencia acumulada en los términos establecidos en esta y teniendo en cuenta también los factores de corrección que pudieran afectarla.

Finalmente, el apartado 5 establece que la Declaración de Actuaciones Coordinadas producirá efectos desde su notificación a las Comunidades y Ciudades Autónomas y hasta que se apruebe por el Ministro de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de todas las citadas, la finalización de su vigencia.

Una vez notificada la denominada «Orden comunicada del Ministro de Sanidad», de 30 de septiembre de 2020, dictada al amparo del art. 65 de la Ley 16/ 2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003) (con problemas de justificación suficiente, como veremos), la Comunidad interpuso un recurso contra el Acuerdo anterior y las medidas impuestas, con petición de medidas cautelares (que luego retiraría), y, a diferencia de otras Comunidades Autónomas, bien conocidas (que tienen problemas con el cumplimiento del Ordenamiento nacional, o directamente lo incumplen), procedió al cumplimiento de la misma mediante la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública (BOCM del 2), que surtirá efectos desde las 22:00 horas del día 2 de octubre de 2020 por un período inicial de catorce días naturales, siendo posible su prórroga (art.8 (LA LEY 17875/2020)).

Esta Orden procede a reproducir los criterios ya señalados para adoptar medidas en determinados municipios (art.1 (LA LEY 17875/2020)), establece los municipios a los que se les aplicarán las medidas y restricciones señaladas (y que son Alcalá de Henares, Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz; y que, por cierto, no coinciden con los previstos en las Órdenes de la Comunidad anteriores), y las medidas establecidas, entre las que destaca la restricción de entrada y salida de tales municipios, salvo para realizar las actividades previstas, ya señaladas. La circulación por carretera y viales que transcurran o atraviesen los ámbitos territoriales señalados estará permitida siempre y cuando tengan origen y destino fuera del mismo, y se permite la circulación de personas residentes dentro de los municipios afectados, siempre respetando las medidas de protección individual y colectiva establecidas por las autoridades sanitarias competentes, si bien se desaconseja a la población los desplazamientos y realización de actividades no imprescindibles (a diferencia de las Órdenes de la Comunidad anteriores, que limitaban los movimientos de personas a las Áreas de Salud señaladas, ahora, por prescripción de la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, se puede circular por el interior de todo el municipio, lo cual sanitariamente no es muy adecuado para luchar contra el virus). Asimismo, se establece un buen número de medidas restrictivas (arts. 2 (LA LEY 17875/2020) y 3 (LA LEY 17875/2020)).

Como los municipios de esta Orden comunicada del Ministro no coinciden con los previstos en las Órdenes de la Comunidad de Madrid, señaladas, se prevé que las medidas de éstas únicamente serán de aplicación en aquellas zonas básicas de salud que pertenezcan a municipios no afectados por la Orden comunicada, citada (art. 5 (LA LEY 17875/2020)).

Finalmente, el art. 8 (LA LEY 17875/2020)prevé la ratificación judicial prevista en el artículo 10-8º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998), en el caso de que proceda (e inmediatamente surge la necesidad de la misma en relación, al menos, con las medidas de restricción de la libertad de movimientos y circulación para entrar y salir de los municipios afectados).

Al mismo tiempo, y debido a la evolución de la epidemia, mediante Orden 1274/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17876/2020), de la Consejería de Sanidad (BOCM del 2), se procedió a prorrogar por 14 días y modificar el ámbito de aplicación de las medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública establecidas por la Orden 1178/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16775/2020), de tal manera que las mismas únicamente fueron aplicables desde ese momento a las zonas básicas de salud de los municipios de menos de 100.000 habitantes (zonas básicas de salud de Reyes Católicos, Humanes y Villa del Prado). Es decir, como consecuencia de la adopción de dichas actuaciones coordinadas, las medidas específicas temporales y excepcionales que la Consejería de Sanidad dispuso en determinadas zonas básicas de salud en virtud de las Órdenes 1178/2020, de 18 de septiembre, y 1226/2020, de 25 de septiembre (LA LEY 17293/2020), dejaron de aplicarse en aquellas que pertenecen a municipios de más de 100.000 habitantes, que constituyen el ámbito de aplicación de la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020).

Como habíamos señalado, dado que la medida limitativa de la entrada y salida en los municipios afectados era susceptible de incidir en un la libertad fundamental de circulación y deambulatoria reconocida en el art. 19-CE (LA LEY 2500/1978), se solicitó la preceptiva ratificación judicial de la Orden 1274/2020 (LA LEY 17876/2020) fue sometida a ratificación judicial, que el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 128/2020, de 8 de octubre (LA LEY 124019/2020) (Roj: ATSJ M 308/2020 — ECLI: ES:TSJM:2020:308A), procedió, en cuanto afectan a derechos y libertades fundamentales, a denegar la ratificación de las medidas acordadas en el apartado tercero de la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública, referidas a las restricciones de la libertad de circulación y movimientos en los municipios señalados en la misma; y sin pronunciamiento sobre costas.

De acuerdo con lo establecido en un Auto anterior de 1 de octubre (LA LEY 121767/2020), el Tribunal señala que su «función es analizar cuáles de dichas medidas limitan o restringen derechos fundamentales de los ciudadanos y si tal limitación encuentra, primero, cobertura legal, siendo o no competente la Administración que las acuerda, y además sí respeta los parámetros de justificación, idoneidad y proporcionalidad que la doctrina constitucional viene exigiendo en la restricción, o limitación de dichos derechos esenciales».

Para ello, comienza el Auto con el análisis de la cobertura legal de las medidas acordadas en relación con la competencia de la Administración Autonómica para adoptarlas, cuestión que enlaza inevitablemente con el fundamento legal de la Orden comunicada que se limita a cumplir y ejecutar esa Administración.

El Tribunal pasa a analizar si el art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), que es el que únicamente se cita, constituye base suficiente para avalar la Orden comunicada del Ministro de Sanidad y la Orden de la Comunidad de Madrid citada, y por tanto la habilitación para la adopción de las medidas sanitarias restrictivas del derecho fundamental a la libertad de circulación, al prohibir la entrada y salida de personas de los municipios incluidos en su ámbito de aplicación, salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los motivos que expresamente enumeran ambas; es decir, si se autoriza la restricción de derechos fundamentales y libertades públicas.

Y este juicio habrá de abordarse, continua señalado el Tribunal, «con independencia de las que las medidas restrictivas de tal derecho fundamental fueran necesarias e idóneas para evitar la extensión de la enfermedad en una situación de pandemia como la actual, pues la ausencia de habilitación legal para la restricción del derecho fundamental en la norma expresada impediría su adopción con fundamento en la misma. Y ello sin perjuicio de la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de otros instrumentos y procedimientos que autorizan, sin duda alguna, la limitación del derecho fundamental del que ahora tratamos en concreto, bajo ciertos presupuestos y con el sometimiento a las garantías y medios de control, así como al sistema de contrapesos entre Poderes del Estado que, para la tutela de los derechos fundamentales, nuestra Constitución establece».

En este punto, el Auto afirma que

«Los derechos fundamentales no tienen un contenido esencial absoluto e ilimitado, y pueden y deben ceder en ocasiones en su confrontación con otros derechos esenciales para cuya garantía puede ser necesario restringirlos. Es más, pueden verse sometidos a ciertas modulaciones o límites, impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales (STC 42/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5103/2000), FJ 2), bajo la exigencia de su proporcionalidad y, en todo caso, respetando su contenido esencial. En el supuesto que nos ocupa, la limitación del derecho fundamental a la libertad de desplazamiento y circulación vendría motivada por la protección de la salud pública (ex art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)), con la finalidad de impedir la propagación de la pandemia.

Ahora bien, la limitación o restricción de los derechos fundamentales debe ser respetuosa con la reserva de ley prevista en los artículos 81.1 (LA LEY 2500/1978) y 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), y cumplir con dos presupuestos de constitucionalidad: perseguir una finalidad constitucionalmente legítima y cumplir con el principio de proporcionalidad».

Una vez analizada la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia, el Auto, jurídicamente de una manera impecable, señala, primero, que «su naturaleza de Ley Ordinaria no sería, a priori, un obstáculo para que la citada norma legal pudiera establecer limitaciones de los derechos fundamentales, siempre que no fueran restricciones directas o esenciales», pero, añade, «no aprecia la Sala en la regulación que contiene el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), habilitación legal alguna para el establecimiento de medidas limitativas del derecho fundamental a la libertad de desplazamiento y circulación de las personas por el territorio nacional (artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978)), o de cualquier otro derecho fundamental. Ninguna mención se hace en el precepto, ya sea de forma directa o indirecta, a la posible limitación de derechos fundamentales con motivo del ejercicio de las funciones legalmente encomendadas al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud»; y, enfatiza, «menos aún se establecen en forma alguna los presupuestos materiales de una eventual limitación de derechos fundamentales, inherentes a las más elementales exigenciasde certeza y seguridad jurídica».

Seguidamente, el Auto analiza la reforma de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, realizada por el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), ya citado, para determinar si la modificación del art. 65 (LA LEY 952/2003) de aquella y el añadido del art. 65 bis (LA LEY 952/2003) podrían avalar la restricción de derechos señalada. Pues, en este marco, el Auto formula una crítica certera y clara por no haberse modificado el Ordenamiento para precisar tal cuestión, afirmando que «[r]esulta llamativo que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978)) y la salud (artículo 43 CE (LA LEY 2500/1978)), íntimamente conectados entre sí, resulta ciertamente deficiente y necesitada de clarificación».

En definitiva, concluye el Auto que «la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y en concreto su artículo 65 (LA LEY 952/2003), no contiene una habilitación legal para el establecimiento de medidas limitativas de derechos fundamentales». Y, naturalmente, continua concluyendo, «[l]a consecuencia de tal apreciación es que las medidas limitativas de derechos fundamentales que establece la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), de la Consejería de Sanidad, meramente en ejecución de la Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020, constituyen una injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales de los ciudadanos sin habilitación legal que la ampare, es decir, no autorizada por sus representantes en las Cortes Generales, por lo que no puede ser ratificada».

Además, y por si fueran insuficientes los argumentos esgrimidos, contestando al Ministerio Fiscal que mencionaba otros casos de ratificación de medidas sanitarias, el Auto señala que el fundamento de esas resoluciones sobre imposición de medidas sanitarias se encontraba en el concreto marco normativo que mencionaban (es decir, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la Ley General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011) y la Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid (LA LEY 378/2002)) (14) .

Para finalizar, el Auto describe impecablemente la trascendencia de nuestros derechos y libertades y su sistema de protección, afirmando que

«En nuestro orden constitucional corresponde a los representantes de los ciudadanos en las Cortes Generales, bajo la reserva de ley prevista en los artículos 81.1 (LA LEY 2500/1978) y 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), la delimitación y la modulación de los derechos fundamentales de las personas, bajo las exigencias de proporcionalidad, certeza y previsibilidad y, en todo caso, respetando su contenido esencial.

Dicho de otro modo, los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley, que reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho. Este es un presupuesto de necesario cumplimiento para que esta Sala, cuya función es administrar justicia, sometida únicamente al imperio de la ley, interpretando y aplicando nuestro ordenamiento jurídico, pueda autorizar o ratificar medidas adoptadas por las autoridades sanitarias por razones de salud pública que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales».

Y añade (quizás para que se hagan las cosas de otra forma…, desde luego…más conforme con la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y el resto del Ordenamiento) que

«La Sala es consciente de la gravedad de la crisis sanitaria sin precedentes, ante la que se enfrentan los Poderes públicos y que padece nuestra sociedad, constatada ya el 11 de marzo de 2020, cuando la Organización Mundial de la Salud elevó la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional. También lo es de la necesidad de adoptar medidas inmediatas y eficaces de diversa índole para proteger la salud de los ciudadanos, contener la propagación de la enfermedad y reforzar el Sistema Nacional de Salud, entre las que cabría incluir medidas limitativas de derechos fundamentales de mayor o menor alcance. Para ello nuestro sistema constitucional articula instrumentos jurídicos de diversa naturaleza que ofrecen cauces jurídicos diferentes para delimitar, modular, restringir, e incluso suspender los derechos fundamentales de las personas, respetuosos con las garantías constitucionales».

Ante la situación creada por este contundente Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que podía haberse solucionado de una forma menos radical (si se hubieran elaborado y aprobado las reformas del Ordenamiento sanitario para hacer frente más eficazmente a la epidemia, que tiempo ha habido, y se hubiera llevado a cabo una adecuada cooperación entre el Gobierno de la Nación y la Comunidad de Madrid, con lealtad y honestidad), el Gobierno de la Nación declaró de nuevo el estado de alarma, mediante el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre (LA LEY 18570/2020), para imponer las mismas medidas restrictivas de derechos y libertades (que no ratificó el Tribunal Superior de Justicia), pero exclusivamente en la Comunidad de Madrid (15) .

Sin perjuicio de lo que decidan las resoluciones judiciales correspondientes, en su caso, parece a todas luces excesivo este nuevo estado de alarma (aunque las consideraciones políticas nos dan alguna pista), para imponer (quizás sea este el problema) unas medidas que podrían haberse puesto en marcha, incluso, con la Legislación actual (la Ley Orgánica de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la Ley General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011) e incluso la Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid (LA LEY 378/2002)), y no digamos si se hubieran modificado, tal como hemos señalado, algunas de estas normas, para tener más instrumentos jurídicos y administrativos para luchar contra el coronavirus.

En particular, llamamos la atención sobre lo anterior porque la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (BOE del 5), establece, entre sus principios esenciales, el carácter excepcional de los mismos y la necesaria ponderación y proporcionalidad en su declaración y aplicación, al señalar su art. 1 (LA LEY 1157/1981) que «[l]as medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias».

El Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 (BOE extraordinario del mismo día 9) (16) , en su art. 1 (LA LEY 18570/2020), declara el estado de alarma con el fin de establecer las medidas necesarias para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, al amparo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LA LEY 1157/1981), citada.

A continuación, se establece que el estado de alarma declarado se aplica (exclusivamente) en el territorio de los municipios de la Comunidad Autónoma de Madrid de Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz (art. 2 (LA LEY 18570/2020)), y que su duración es de 15 días (art. 3 (LA LEY 18570/2020)).

En la citada Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LA LEY 1157/1981), se prevé que, cuando el estado de alarma afecte a todo o parte del territorio de una Comunidad Autónoma, la Autoridad delegada competente pueda ser el Presidente de la misma. Sin embargo, y es llamativo, en este caso, la Autoridad competente será el Gobierno de la Nación (art. 4 (LA LEY 18570/2020)), exclusivamente (debiendo tenerse en cuenta que en la declaración de alarma de marzo, sin duda mucho más compleja y complicada que la actual, se nombró a varios Ministros como Autoridades delegadas,…pero ahora no).

El art. 5 (LA LEY 18570/2020) es, sin duda el precepto más importante, a afectar a los derechos y libertades de los ciudadanos, al establecer que se restringe la entrada y salida de personas de los municipios de la Comunidad de Madrid, incluyendo la capital de España, a aquellos desplazamientos adecuadamente justificados que se produzcan por alguno de los siguientes motivos: asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios; cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales; asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil; retorno al lugar de residencia habitual; asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables; desplazamiento a entidades financieras y de seguros que no puedan aplazarse; actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales; renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables; realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables; por causa de fuerza mayor o situación de necesidad, y cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada. Además, se prevé que la circulación de las personas en tránsito a través de los ámbitos territoriales de los municipios mencionados no estará sometida a las restricciones establecidas.

Conforme a lo dispuesto, se restringe la entrada y salida de los municipios afectados, pero no los movimientos en su interior, con lo que la lucha contra la expansión del virus puede verse mermada, en comparación con las medidas de la Comunidad que restringían los movimientos entre Áreas de Salud; y más teniendo en cuenta que esas medidas regionales estaban teniendo efectos positivos (así, el 18 de septiembre hubo en la Comunidad de Madrid 6.730 casos diarios, el 29 de septiembre bajaron los casos a 3.791, el 5 de octubre bajan a 2.520 y el 10 de octubre bajaron a 1670 casos diarios) (17)

El art. 6 (LA LEY 18570/2020) prevé que cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal, para adoptar las medidas que estime necesarias, sin perjuicio de lo establecido en el propio Real Decreto; precepto que no aporta nada nuevo, pues en el sistema de los estados excepcionales así ha de ser.

El régimen sancionador se establece en el art. 7 (LA LEY 18570/2020), al señalar que el incumplimiento del contenido del Real Decreto o de las Órdenes de las autoridades será sancionado con arreglo a las Leyes; sin precisar estas normas aplicables, pues al hacerlo se hubieran podido evitar algunos de los problemas planteados en el anterior estado de alarma con las sanciones, especialmente las multas.

Finalmente, el Real Decreto contiene una Disposición Adicional única (LA LEY 18570/2020), relativa a la información a remitir al Congreso de los Diputados sobre las medidas adoptadas, y una Disposición Final 1ª (LA LEY 18570/2020), que habilita, durante la vigencia del estado de alarma declarado, al Gobierno podrá dictar sucesivos decretos que modifiquen lo establecido en este, de los cuales habrá de dar cuenta al Congreso de los Diputados.

Por otra parte, debe llamarse la atención sobre el hecho de que este estado de alarma finalizó el día 24 de octubre, y solo un día después, el 25 de octubre, como veremos, el Gobierno de la Nación, en lugar de prorrogar el vigente modificándolo, declararía un nuevo estado de alarma, es verdad que en toda España, incluyendo obviamente a la Comunidad de Madrid, sin permitir al Congreso de los Diputados evaluar la situación. De seguirse esta forma de actuar, declarándose un nuevo estado de alarma tras otro, se estaría incumpliendo la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) al eludirse una y otra vez el control del Congreso de los Diputados sobre dicho estado de alarma. Además, las razones que justifican el estado de alarma de Madrid y el nuevo de toda España son las mismas: luchar contra la epidemia del coronavirus; por lo que no hay razones materiales para declarar un nuevo y distinto estado de alarma, habiéndose cometido, pues, un auténtico fraude de ley.

Observándose una mejoría en la tasa de contagios (18) en la mayoría de las zonas básicas de salud objeto de las Órdenes 1178/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16775/2020), y 1226/2020, de 25 de septiembre (LA LEY 17293/2020), de la Consejería de Sanidad, ambas ratificadas judicialmente, y teniendo en cuenta que el 13 de octubre la tasa de contagios por 100.000 habitantes ya era en Madrid de 488 (inferior a los 500 fijados en la famosa «Orden comunicada» del Ministerio de Sanidad, citada, y en la declaración del estado de alarma, e inferior a Navarra, con 759, a Melilla, con 558, y a otras provincias) (19) , parece indudable que pueda llegarse a la conclusión de su idoneidad para lograr los objetivos sanitarios perseguidos.

Pero, pese a la mejoría, el índice de contagio continuaba siendo elevado en algunas zonas de la Comunidad, por lo que se aprobó la Orden 1322/2020, de 9 de octubre (LA LEY 18588/2020), de la Consejería de Sanidad (BOCM del 10), que, siguiendo a las anteriores órdenes, citadas, establece, con carácter temporal y excepcional, medidas adicionales específicas de contención y prevención (como limitaciones de movilidad, de aforo, etc.) que se consideran necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria en algunas Zonas básicas de salud de Colmenar Viejo, Arganda del Rey, Coslada y Collado Villalba.

Por otra parte, mediante la Orden 1342/2020, de 14 de octubre (LA LEY 18917/2020), de la Consejería de Sanidad (BOCM), se procedió a modificar la Orden 668/2020 (LA LEY 10061/2020), citada, para establecer medidas que permitan a los titulares de discotecas, salas de baile, salas de fiestas, etc., ejercer actividades de hostelería y restauración propias de bares, restaurantes o cafeterías, con ciertos límites y bajo condiciones. Posteriormente, la Orden 1404/2020, de 22 de octubre (LA LEY 19798/2020) (BOCM del 24), modifica de nuevo esta última Orden para implantar algunas medidas restrictivas una vez que la declaración del estado de alarma finalice el día 24 de octubre, a las 16h. 47m.

Asimismo, se adoptará la Orden 1352/2020, de 15 de octubre (LA LEY 19067/2020), de la Consejería de Sanidad (BOCM del 16), que modifica de la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), citada, para adaptarla a la declaración del estado de alarma, en relación con los municipios afectados y las medidas previstas, que se prorrogan hasta el fin del estado de alarma.

En la misma línea de lucha contra el coronavirus, la Orden 1405/2020, de 22 de octubre (LA LEY 19799/2020) (BOCM), que incluye muchas Zonas básicas de salud en los municipios de Madrid, Collado Villalba, Guadarrama, Majadahonda, Pozuelo de Alarcón, Parla, Colmenar Viejo, Morata de Tajuña y Torrejón de Ardoz, y se establecen medidas preventivas, de aforo, etc., que entran en vigor desde las 00:00 horas del día 26 de octubre de 2020 por un período inicial de 14 días naturales.

La Comunidad de Madrid, a diferencia de alguna otra Comunidad (que incumple reiteradamente la Legislación del Estado), ha cumplido la declaración del estado de alarma realizada por el Gobierno de la Nación, y además las medidas sanitarias adoptadas sobre las Zonas básicas de salud han demostrado que son efectivas en la lucha contra el coronavirus, y sigue con dicha política, demostrando en la práctica que el estado de alarma declarado ha sido excesivo.

III. Los desbarajustes jurídico-administrativos en la lucha contra el coronavirus

Ciertamente, afrontar esta pandemia desde el punto de vista sanitario no está siendo nada fácil, y mucho peores son las perspectivas socioeconómicas (20) ; pero, además, jurídicamente se han complicado mucho las medidas y las actuaciones de las Administraciones Públicas.

En la primera ola de la epidemia, la imprevisión y los errores de apreciación por parte del Gobierno de la Nación, junto con otras circunstancias, trajeron consigo la declaración del estado de alarma en marzo y sus sucesivas prórrogas hasta el 21 de junio, con algunos problemas constitucionales (principalmente, por la afectación a derechos y libertades fundamentales), y muchas actuaciones con ciertos problemas legales, que provocarían la interposición de un buen número de recursos, demandas y querellas.

Así, se ha recurrido la propia declaración del estado de alarma de marzo y sus prórrogas (Providencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo, BOE del 8); recurso que aún no ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional, a pesar de su esencial trascendencia, a la vista de que posteriormente se han declarado dos estados de alarma más, también con problemas constitucionales y legales claros. De haberse resuelto ese recurso (y sin perjuicio del sentido de la Sentencia constitucional), un gran número de los problemas constitucionales y legales planteados ya estarían resueltos (aunque, dependiendo del sentido de la Sentencia, podrían plantearse otros de naturaleza distinta;… pero esto es otra historia).

Además, durante el período del estado de alarma de marzo se dictaron normas y se tomaron decisiones administrativas, a veces confusas y contradictorias entre sí, o de un territorio a otro, con incidencia en derechos y libertades, que, al tener que ser ratificadas por los correspondientes órganos judiciales, han producido resoluciones confusas y contradictorias; p. ej., en materia del ejercicio de los derechos de reunión y manifestación (hasta que se dictó el Auto TC 40/2020, de 30 de abril (LA LEY 24994/2020)) o de la libertad religiosa, de la exigencia de medios sanitarios (al menos, por ahora, hasta la STS 1271/2020, de 8 de octubre (LA LEY 124020/2020), que admite parcialmente el recurso, constatando la falta de tales medios) (21) , o de la autorización judicial de intervenciones sanitarias; lo que ha provocado un apreciable desconcierto entre los ciudadanos, incidiendo negativamente en la efectividad de las medidas contra el virus.

Sin embargo, esta situación, de cierto desbarajuste jurídico-administrativo, se ha agravado en la segunda ola de la epidemia, a lo que ha contribuido, sin duda, que el Gobierno de la Nación se haya desentendido casi totalmente de su gestión, dejando que las 17 Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla gestionaran la lucha contra el virus; las cuales comenzaron a publicar un importante número de normas, de todo tipo, con medidas, a veces contradictorias, y que cambiaban muy rápidamente (es verdad que, a veces, de forma justificada debido a la propia evolución de la pandemia). Pero, a la situación anterior (que ya, de por sí, es importante) han de añadirse los problemas constitucionales y legales de las normas y decisiones adoptadas especialmente desde comienzos de octubre, en que la evolución de la epidemia se ha agravado bastante en España. A todo lo cual, debe añadirse el hecho de que no se haya modificado la legislación ordinaria existente (p. ej., como ya hemos señalado, las Leyes sanitarias de 1986) para afrontar la lucha contra la epidemia sin tener que hacer uso continuo de los estados excepcionales. Finalmente, como veremos, las decisiones de Jueces y Tribunales sobre ratificación de medidas administrativas de lucha contra el virus están siendo contradictorias en no pocos casos, con se aumenta la desconfianza y, en cierta manera, la inseguridad jurídica.

Entre las disposiciones con más problemas jurídicos dictadas en esta etapa, sin pretender agotar todos los casos y medidas tomadas, debemos mencionar en primer lugar las adoptadas por la Comunidad de Aragón. En función de la problemática evolución de la epidemia, principalmente, desde comienzos de octubre (22) , siguiendo el modelo de actuación de otras Comunidades (al no haberse aprobado la legislación estatal ordinaria para hacer frente a la misma, sin tener que declarar alguno de los estados excepcionales), la Comunidad de Aragón dictó las Órdenes SAN/846/2020, de 10 de septiembre (LA LEY 16174/2020), SAN/877/2020, de 16 de septiembre (LA LEY 16672/2020), y SAN/910/2020, de 23 de septiembre (LA LEY 17168/2020) (BOA del 10, 17 y 24), relativas a medidas en materia de movilidad en el municipio de Andorra y a su prórroga; siendo esta última sometida a ratificación judicial, que resolvió negativamente el Auto del TSJ de Aragón 87/2020, de 5 de octubre (LA LEY 121766/2020), después de que el Juzgado de lo Contencioso n.^o 1 de Teruel se declarara incompetente mediante Auto de 29 de septiembre. El Auto del TSJ Aragón establece ya una doctrina sobre las posibles limitaciones de los derechos fundamentales por las normas sanitarias dictadas, en concreto sobre el confinamiento de poblaciones, que se confirmará más adelante, al señalar que

«En el caso presente, cuando se produce un confinamiento de una o varias localidades, se está limitando directamente el derecho a la libertad, art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978), pues impide realizar múltiples actividades cuando ello exija salir del territorio confinado —reuniones familiares, políticas, sociales, visita a enfermos, trabajo, o simplemente el viajar por razones personales y más específicamente el derecho a moverse libremente por el territorio nacional, art. 19.1 CE (LA LEY 2500/1978), y se hace por razones preventivas, pues la mayoría de los confinados no están contagiados, según resulta de las estadísticas.

Es decir, se priva de derechos a muchos ciudadanos que, objetivamente, no reúnen causa alguna para que se les limite, salvo la de estar en un determinado lugar residiendo…/…

…/…En estos casos de restricción de derechos, no es sólo relevante la razón material para restringirlos, sino la absoluta legalidad del procedimiento para hacerlo, no justificándose la restricción de los mismos únicamente en la razón de fondo, del mismo modo que un registro de una morada sin previa autorización judicial por la policía no se justifica en haber encontrado efectos del delito en su interior».

Efectivamente, por Orden de 7 de octubre de 2020 (LA LEY 18289/2020) del Departamento de Sanidad se adoptaron medidas en materia de movilidad por razones de salud pública para la contención del rebrote de COVID-19 en el municipio de La Almunia de D.ª Godina (Zaragoza), que fue fueron sometidas a ratificación judicial, en particular el confinamiento perimetral del municipio, que impedía la entrada y salida de la población.

El Auto TSJ Aragón de 10 de octubre de 2020 acordó no autorizar la medida de restricción de la libertad deambulatoria en ese municipio. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal, ya con la modificación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) citada, parte de considerar que «nos encontramos ante una medida restrictiva, intensamente restrictiva cabe decir, de la libertad deambulatoria —artículo 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)— de los ciudadanos —de todos, pero especialmente de los residentes en el municipio afectado», y que se ha de «despejar [la cuestión de] si una restricción a gran escala de un derecho fundamental como la adoptada por la Administración tiene cobertura legal, es decir, si una Administración, cualquiera sin necesidad de distinguir entre la del Estado o la de la Comunidad Autónoma, puede adoptar, en régimen ordinario, una medida de esta naturaleza, restrictiva, intensamente restrictiva tal y como se desprende del texto de la Orden analizada, de un derecho fundamental de una pluralidad indeterminada e indiferenciada de personas, concretamente de los 7.500 habitantes del municipio en cuestión. En el fondo, es cuestión de analizar si la Administración autonómica, atendiendo a la normativa aplicable, puede adoptar medidas de cuarentena de la envergadura de la adoptada en la referida Orden» (23) .

A continuación, el Tribunal analiza la distribución de competencias en esta materia, para después confirmar la legislación del Estado y de la Comunidad aplicable; destacando la importancia de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (BOE del 29) y en concreto su art. 3 (LA LEY 924/1986), que, como es sabido, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, permite a la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

Sobre la base de distinguir claramente la naturaleza constitucional del derecho a salud, como principio rector (art. 43-CE (LA LEY 2500/1978)), y el art. 19 (LA LEY 2500/1978) que reconoce y protege la libertad de circulación o deambulatoria, y precisando el significado de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) en el desarrollo, negativo, de este último, al imponer límites al mismo, el Auto afirma que «no es dable a las Administraciones pretender, para el debido cumplimiento de un deber que a ellas sólo incumbe, el sacrificio del derecho fundamental afectado, sino sólo y exclusivamente en los supuestos expresamente determinados por la norma orgánica de desarrollo de ese derecho fundamental, lo cual sitúa la interpretación de los límites y alcance de las medidas invasivas que puede adoptar la Administración, cualquiera de ellas, en términos aún más estrictos si cabe»; y resalta la importancia de la función de la reserva de Ley para la introducción de limitaciones en el ejercicio de derechos fundamentales (STC 76/2019, de 22 de mayo (LA LEY 59154/2019)).

A continuación, procede a analizar el significado del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) (en relación con la nueva regulación de la intervención judicial en estos casos, llevada a cabo por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), citada) para saber si puede haber acomodo en él para la medida impulsada por la Administración en la Orden citada; comenzando precisando que, efectivamente, el precepto, «para empezar, habla del control de enfermedades transmisibles, no habla de acometer situaciones de crisis sanitaria, de epidemia, o de pandemia», y que «[p]ara afrontar situaciones de crisis sanitaria el Ordenamiento jurídico español, cuenta con otros medios y herramientas jurídicas y normativas», pero «sin que, de manera específica, …, se haga referencia,, a medidas que impliquen privación a gran escala de la libertad deambulatoria de un grupo indiferenciado de personas, y mucho menos de una población entera. En definitiva, la cuarentena de grupos indiferenciados, no identificados de población».

Añadiendo, y es un párrafo destacable, que

«El artículo 3 se está refiriendo siempre, como no puede ser de otro modo dado que nos encontramos ante un derecho fundamental por definición de titularidad individual y no colectiva, a personas concretas y determinadas, que presentan una clara relación o asociación con el agente causante de la intervención administrativa, esto es, la enfermedad. Se habla de enfermos y personas que se han relacionado con ellos. La cláusula abierta final, no salva el vacío existente cuando se pretende la restricción — intensísima debe decirse una vez más— que se impone a toda cualquier persona, no identificable sino por su sola pertenencia al término municipal en el que la incidencia de la enfermedad es mayor. La medida que se adopta se refiere a personas que viven en el mismo municipio, pero de las que se desconoce todo otro dato o relación con la enfermedad, las cuales son obligadas, a prevención, a someterse a determinadas condiciones de ejercicio —o de no ejercicio— de un derecho fundamental como es el comprometido ahora, en aras del cumplimiento de un deber de las Administraciones que es velar por nuestra salud».

Es más, el Tribunal concluye con claridad, que «el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) no ampara limitaciones o restricciones —o quasi suspensiones— de derechos fundamentales a gran escala o de grupos no identificados de personas, en que, es lo cierto que, hasta la fecha de la reforma procesal [Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), citada] —es de reiterar su carácter—, la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) formaba un todo armónico con el artículo 8.6 párrafo segundo de la LJCA (LA LEY 2689/1998), igual que sucede con la interpretación que arrojan los artículos 77 (LA LEY 11333/2014) y 81 de la Ley autonómica 5/2014 (LA LEY 11333/2014), de Salud Pública de Aragón, o como ocurre, por mencionar algún ejemplo, con el artículo 48 de la Ley 10/2010, de 27 de septiembre (LA LEY 20321/2010), de Salud Pública y Seguridad Alimentaria de Castilla y León», y que «[e]n todo momento, siempre, se ha entendido, y así se ha interpretado uno y otro precepto, que las medidas de control de enfermedades transmisibles adoptables por la Administración eran medidas sobre personas concretas y determinadas, por su relación directa o indirecta con la enfermedad, pero en ningún caso con el territorio o núcleo de población afectado».

En definitiva, y por todo lo anterior, «la Sala no puede considerar que la medida adoptada tiene encaje en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de suerte que cabe concluir en que carece de cobertura legal», y que «[n]o estamos diciendo que la gravedad de la crisis no pueda justificar, siquiera sea en abstracto, la adopción de esta u otra medida igualmente grave, como tampoco tenemos motivos para cuestionar, objetivamente, la oportunidad o incluso la necesidad de la medida en un momento dado —ya hemos dicho que el nuestro no es un examen de oportunidad—, sino que lo que decimos es que no entendemos que tal medida tenga acomodo en el régimen normativo ordinario de sanidad y salud públicas al día de hoy».

Por ello, la Sala acuerda no autorizar la medida de restricción de la libertad deambulatoria en el término municipal de La Almunia de D.ª Godina (Zaragoza), contenida en la Orden de la Consejería de Sanidad de 7 de octubre de 2020 (LA LEY 18289/2020), citada.

Ante esta clara y contundente resolución judicial, el Gobierno regional aprobó el Decreto-Ley 7/2020, de 19 de octubre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón (BOA del mismo 19), que, entre otras medidas, prevé, con bastantes problemas constitucionales, el régimen jurídico del confinamiento perimetral durante la pandemia COVID-19 (arts. 34 a 36 (LA LEY 19283/2020)), distinguiendo el «confinamiento por ministerio de la ley» (que se aplicará en los ámbitos territoriales que se determinan en el anexo IV y en aquellos ámbitos territoriales en que expresamente se establezca mediante disposición de rango legal o reglamentario, considerando el riesgo sanitario existente) y el «confinamiento por la autoridad sanitaria» (a acordar por la autoridad sanitaria en ámbitos territoriales determinados cuando su valoración del riesgo sanitario derivado de los indicadores o criterios sanitarios, de salud pública o epidemiológicos, que se precisan, justifique la adopción de medidas urgentes y necesarias para la salud pública).

Estos confinamientos de ámbitos territoriales determinados, sea cual sea su régimen, comportan la restricción de la libre entrada y salida de personas residentes en el ámbito territorial correspondiente (siendo indiferente que estén contagiadas o no); permitiéndose únicamente aquellos desplazamientos adecuadamente justificados, de personas residentes o no en dicho término municipal, que se produzcan por motivos como asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios; cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales o empresariales; retorno al lugar de residencia; asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables, entre otros. La circulación por carreteras y viales que transcurran o atraviesen el término municipal afectado está permitida, siempre y cuando tenga origen y destino fuera del mismo, y se permite la circulación dentro del municipio afectado, si bien se recomienda evitar los desplazamientos y actividades no imprescindibles, pero cuando ámbitos territoriales colindantes queden confinados no se permitirá la circulación entre ellos excepto en los supuestos previstos.

A pesar de que la Exposición de Motivos del Decreto-Ley (LA LEY 19283/2020) afirma que «este Decreto-ley no constituye desarrollo frontal ni comporta restricciones que supongan limitación esencial de derecho fundamental alguno, materias constitucionalmente reservadas a Ley Orgánica, sino que comporta únicamente la previsión de la posibilidad de modulaciones provisionales y limitadas a la forma en que ciertas personas disfrutan y hacen uso, en circunstancias muy determinadas y no generalizables, del derecho fundamental», es indudable que al menos la regulación de los confinamientos territoriales de carácter general e indiscriminados restringe y limita totalmente (en la práctica, se suprime) el derecho fundamental a la libre circulación; lo cual es claramente inconstitucional, ya que ni la Constitución Española (art. 86 (LA LEY 2500/1978)) ni el Estatuto de Autonomía de Aragón (art. 44 (LA LEY 4054/2007)) lo permiten.

Los Decretos-Leyes regionales no están previstos expresamente en la CE (por el contrario, hay indicios en la redacción del art. 86-CE (LA LEY 2500/1978) de que el constituyente no quiso reconocerlos), pero, a juicio del Tribunal Constitucional, esa no previsión no significa su prohibición, sino que la decisión se dejaba a las propias CC. AA. (STC 103/2017, de 6 de septiembre (LA LEY 136507/2017)), y así se ha hecho en los Estatutos de Autonomía posteriores a 2006. Sin embargo, la redacción y el régimen de tales normas regionales están sometidos a los límites que establece el art. 86-CE (LA LEY 2500/1978), con el carácter de mínimos, tal como confirman, entre otras muchas, las SsTC 103/2017, de 6 de septiembre (LA LEY 136507/2017), y 93/2015, de 14 de mayo (LA LEY 55191/2015), al precisar que «un Estatuto de Autonomía no puede atribuir al Consejo de Gobierno autonómico poderes de legislación de urgencia que no estén sujetos, en lo que corresponda, a los límites consagrados en el artículo 86.1 CE como garantía del principio democrático». Entre los límites establecidos en este precepto, indisponibles para estas normas, se prevé que no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I-CE (incluyendo claro el art. 19, sobre la libertad deambulatoria). Ciertamente, parece claro, a pesar de su errónea Exposición de Motivos, que el citado Decreto-Ley 7/2020 (LA LEY 19283/2020)impide, hace materialmente imposible, el ejercicio del derecho a la libre circulación con carácter general y sin atender a la condición de contagiado por el virus o no (y ello a pesar de que el art. 44-EA de Aragón (LA LEY 4054/2007) prohíbe a los Decretos-Leyes el desarrollo de los derechos, deberes y libertades establecidos; cuestión contraria al art. 86-CE (LA LEY 2500/1978), que emplea el verbo afectar, más amplio, y no desarrollar); y que, por tanto, es claramente inconstitucional (24) , y que, al ser una norma con rango de ley, impide recurrirla mediante los procedimientos ordinarios, con lo que ello implica para la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos.

A pesar de la inconstitucionalidad del anterior, la Comunidad aprobó el Decreto-Ley 8/2020, de 21 de octubre (LA LEY 19504/2020) (BOA del mismo 21), que procede a aplicar el régimen de confinamiento regulado (también, como vemos, con claros problemas constitucionales) a las ciudades de Zaragoza, Huesca y Teruel (cuyo régimen jurídico de confinamiento previsto se puso en duda después del Auto TSJ Aragón de 10 de octubre).

Con cierta sorpresa (por los problemas jurídicos señalados), el Decreto de 26 de octubre de 2020 (LA LEY 19977/2020), del Presidente del Gobierno de Aragón (BOA del mismo día 26), que curiosamente aparece publicado sin numerar oficialmente, establece disposiciones para contener el contagio por coronavirus en Aragón, en el marco de lo establecido en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma (BOE del mismo día 25), en su condición de autoridad delegada del Gobierno de la Nación, y que establece el confinamiento perimetral de la Comunidad, entre el 27 de octubre y el 9 de noviembre, con las excepciones ya conocidas (asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios; cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales; asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil; retorno al lugar de residencia habitual o familiar; asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables, etc.), pero asimismo se mantiene (art. 2 (LA LEY 19977/2020)), «en sus propios términos, y sin perjuicio de la tramitación que proceda conforme al Estatuto de Autonomía, las limitaciones de entrada y salida de personas de los municipios de Huesca, Teruel y Zaragoza establecidas mediante Decreto-ley 8/2020, de 21 de octubre (LA LEY 19504/2020), del Gobierno de Aragón, por el que se modifican los niveles de alerta y se declara el confinamiento de determinados ámbitos territoriales de la Comunidad Autónoma de Aragón. No obstante, tales limitaciones no se aplicarán cuando concurra cualquiera de los motivos establecidos», ya mencionados.

Previsión de confinamiento de las tres ciudades, que, al estar ya establecida en Real Decreto de declaración del nuevo estado de alarma (art. 6-2º (LA LEY 19800/2020)), no necesita estar amparada por el Decreto-Ley regional 8/2020 (LA LEY 19504/2020), citado, ni por el Decreto-Ley 7/2020 (LA LEY 19283/2020); normas ambas que expresamente se declaran de aplicación por el Decreto de 26 de octubre (art. 3 (LA LEY 19977/2020)), citado. Además, téngase en cuenta, a efectos de posibles recursos, la dificultad para interponerlos frente a los Decretos-Leyes, por ser normas con rango de ley, frente a la posibilidad de recurrir el Decreto de 26 de octubre ante el Tribunal Supremo.

Sin embargo, alguna Comunidad, en este verdadero desbarajuste de normas para luchar contra el virus, contrario al principio de seguridad jurídica y a lo dispuesto en la Constitución Española, ha pretendido limitar la libertad de circulación y de movimiento de los ciudadanos mediante un mero acuerdo del correspondiente Consejo de Gobierno, ni siquiera dictando una norma, no ya de rango legal sino de rango inferior. Es el caso de la Comunidad de Castilla y León.

En efecto, mediante el Acuerdo 73/2020, de 23 de octubre, de la Junta de Castilla y León (LA LEY 19824/2020) (BOCYL del 24), se limita parcial y temporalmente la libertad de circulación de las personas en la Comunidad, nada menos, por motivos muy graves de salud pública. Efectivamente, debido a la preocupante situación de la epidemia en la Comunidad (desde el 1 de septiembre hasta el propio 23 de octubre se ha alcanzado la cifra de 588 fallecidos, y continua en fase ascendente, con un índice de incidencia acumulada a lo largo del período de 14 días, de 541’02 casos por 100.000 habs., con 12.982 casos nuevos acumulados), se tratan de justificar las medidas, siendo consciente la propia Junta de Castilla y León de la misma incide el ese derecho fundamental, al señalar, en su Exposición de Motivos, que «la medida más adecuada, única posible y menos restrictiva de derechos, aun siendo limitativa del derecho a la libertad de circulación, y bajo la afectación en un concepto generalista a un grupo indeterminado de personas, es reducir temporalmente la movilidad de las personas durante las horas en las que se producen más contactos de esta naturaleza, que mayoritariamente se realizan por la noche, tras la jornada laboral general o en los fines de semana, reduciendo con ello los contactos personales estrechos a los convivientes en cada domicilio habitual», y entender que la medida tiene encaje en la última frase del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), citada, al permitir a la autoridad sanitaria adoptar las medidas «que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible», así como en la Legislación propia en materia sanitaria y de salud; precisando, además, que «[e]n todo caso, la adopción de la medida se produce en un supuesto de extrema necesidad para esta Administración en aras a la protección de la salud pública, de modo análogo a situaciones de fuerza mayor», y que, en todo caso, «[l]a Junta de Castilla y León, en su reunión de Consejo de Gobierno de fecha 22 de octubre de 2020, ha solicitado esta medida al Gobierno de España, para su adopción a través del instrumento jurídico que proceda, sin que hasta la fecha se haya tenido respuesta al respecto, y la falta de respuesta en ningún caso puede impedir que se adopten las medidas que son imprescindibles para revertir esta extraordinaria y urgente necesidad de salud pública».

Conforme con la justificación anterior, el Acuerdo prohíbe a las personas y a los vehículos particulares circular por las vías y los espacios de uso público, en todo el territorio de la Comunidad de Castilla y León, entre las 22:00 horas de cada día y las 06:00 horas del día siguiente, y durante los 14 días naturales, para la realización de las ya conocidas actividades, debidamente justificadas (adquisición de productos farmacéuticos y de primera necesidad; asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios; desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial; asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables, por causa de fuerza mayor o situación de necesidad, etc.). Por otra parte, se suspenden las medidas de cierre y confinamiento aprobadas hasta entonces para municipios concretos.

Sometido a ratificación judicial, el Auto del TSJ de Castilla y León 273/2020, de 25 de octubre (Roj: ATSJ CL 89/2020 - ECLI: ES:TSJCL:2020:89A) (dictado el mismo día en que se ha declarado de nuevo el estado de alarma en toda España), no ratificó el Acuerdo autonómico citado.

El Auto judicial comienza afirmando que «[n]o cabe duda que la medida cuya ratificación se solicita, al no permitir circular a las personas de la Comunidad Autónoma de Castilla y León por las vías o espacios públicos entre las 22:00 horas de cada día y las 06:00 horas del día siguiente durante 14 días naturales, salvo para determinadas actividades debidamente justificadas, limita el derecho fundamental consagrado en el art. 19 C.E. (LA LEY 2500/1978) e incide en el derecho a la libertad (art. 17 C.E. (LA LEY 2500/1978)) y en el derecho de reunión (art. 21 C.E. (LA LEY 2500/1978)) en cuanto el derecho de libertad de circulación puede condicionar su ejercicio»; para seguidamente precisar que «[l]a cuestión medular que se plantea es si la Junta de Castilla y León puede en el ejercicio de competencias propias y de funciones de intervención sanitaria, adoptar una medida que limita la circulación de las personas de toda la Comunidad de Castilla y León hasta tal punto de que no pueden circular por las vías o espacios de uso público, salvo para la realización de determinadas actividades debidamente justificadas, en una determinada franja horaria y durante 14 días naturales».

Para resolver esta cuestión, el Tribunal reconoce que «[e]s cierto,…, que la Sala ha ratificado medidas sanitarias preventivas, al amparo de la misma normativa que ahora se invoca, pero la solicitada en este caso comporta un plus de intensidad en la afectación del derecho fundamental concernido y el ámbito territorial al que se extiende la limitación es mucho mayor —toda la Comunidad Autónoma— que el de anteriores solicitudes», y, anticipadamente, afirma que «[n]o se considera,…, que la medida objeto de ratificación pueda ser adoptada por una Comunidad Autónoma en el ejercicio de competencias propias y al amparo exclusivamente de legislación en materia sanitaria».

Reconociendo el Tribunal que la interpretación del art. 3-LO de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986) no es pacífica, mencionando para demostrarlo el Auto TSJ de Aragón de 10 de octubre, citado, y la doctrina establecida por la propia Sala, sin embargo afirma que el supuesto de ahora es distinto, tal como anticipaba.

Asimismo, el Auto confirma que «[n]os encontramos,…, en una situación excepcional, que exige, por otro lado, la adopción de medidas preventivas dirigidas a preservar la salud y la vida de los ciudadanos las cuales, como la adoptada en el Acuerdo de que se trata, afectan intensamente a un derecho fundamental, el de libertad de circulación de las personas, hasta el punto de que queda en suspenso durante una parte importante del día»; y precisa claramente que

«Una afectación de este calado exige una cobertura legal que cumpla las exigencias de la doctrina constitucional. En todo caso, la regulación de los derechos fundamentales y sus límites debe efectuarse mediante Ley, cuyo fin perseguido sea constitucionalmente legítimo y se justifique en la necesidad de proteger otros derechos y bienes constitucionalmente legítimos, respetando el principio de proporcionalidad. Deberá ser Ley Orgánica, si se contempla en ella restricciones que supongan una limitación esencial del derecho fundamental concernido, pero puede ser ordinaria si solo se trata de modulaciones provisionales y limitadas a la forma en que determinados sujetos disfrutan, en circunstancias muy determinadas y no generalizables, del derecho fundamental (STC 53/2002, de 27 de febrero (LA LEY 3024/2002)). La necesaria seguridad jurídica que ha de presidir la regulación de la restricción de derechos fundamentales comporta que las disposiciones legales que la establecen cumplan las exigencias de previsibilidad y certeza, lo que se concreta en la necesidad de establecer "todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención" (STC 292/2000 (LA LEY 11336/2000))».

El Tribunal de Castilla y León entiende (acertadamente, hay que señalar) «[s]e trata de un problema de proporcionalidad y de intensidad de la afectación del derecho fundamental concernido», y que

«La fórmula abierta utilizada en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) que se refiere a las medidas que se consideren "necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible" se ha considerado suficiente para establecer medidas que no comportaban una afectación intensa de un derecho fundamental, se circunscribían geográficamente a una parte de la población especialmente afectada por la enfermedad trasmisible con una duración temporal también muy limitada, teniendo en cuenta que se daba el presupuesto legal habilitante y el fin perseguido es constitucionalmente legítimo al estar dirigido a la protección de la salud y de la vida de los ciudadanos, a lo que se venía a unir la necesidad de la autorización y ratificación judicial de las medidas, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales afectados».

Con todo lo expuesto, el Tribunal no ratifica la medida de la Junta de Castilla y León mediante una doctrina muy garantista de las libertades públicas, y mencionando el nuevo estado de alarma declarado el mismo día 25, que se refleja claramente en este párrafo con el que concluye el Auto, afirmando que

«La medida adoptaba en el Acuerdo 73/2020 (LA LEY 19824/2020) rebasa el presupuesto habilitante de la Ley 3/1986 (LA LEY 924/1986), tanto por la extraordinaria situación de crisis sanitaria mundial existente, persistiendo en el tiempo, como por la intensidad de la afectación del derecho fundamental a la libre circulación de las personas, que queda en suspenso durante una franja horaria para toda la población de Castilla y León, de forma indiferenciada, sin distinción, a diferencia de lo realizado en las medidas anteriores, entre municipios más o menos afectados por la enfermedad transmisible, lo que exige una ley que la posibilite con las garantías y exigencias de la doctrina constitucional sobre esta materia. Así se ha hecho ahora mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2. No basta para justificar el Acuerdo, frente a lo que se dice en su Exposición de Motivos y en la solicitud de ratificación, que se remitiera ante la situación epidemiológica y sanitaria de la pandemia en Castilla y León por la Covid-19 y su extrema gravedad, una carta al Presidente de Gobierno de España solicitando una medida de "toque de queda" (concepto no jurídico frente al de limitación o restricción del derecho de circulación) "con el instrumento normativa que proceda" y no formalmente la declaración del estado de alarma».

En términos parecidos al caso anterior, la Comunidad de La Rioja aprobó el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de octubre de 2020 (LA LEY 19581/2020) (BOR del 22), por el que se adoptan nuevas medidas sanitarias preventivas para la contención de la COVID-19 en el ámbito territorial de la Comunidad; algunas de las cuales limitan claramente el ejercicio de la libertad de movimientos, como la prohibición de la entrada y salida en todo el territorio de la Comunidad, salvo aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los motivos ya conocidos (asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios; cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales; asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil, academias que imparten enseñanza no reglada, y autoescuelas; retorno al lugar de residencia habitual, y asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables, entre otros).

Sometido el Acuerdo a ratificación judicial, a diferencia del caso de Castilla y León, el Auto TSJ La Rioja de 26 de octubre de 2020, siguiendo la doctrina de otros anteriores, ha ratificado el cierre perimetral de la Comunidad acordado desde las 00.00 horas del pasado 23 de octubre hasta las 00.00h. del 7 de noviembre, afirmando que las medidas adoptadas «son proporcionadas en atención a las circunstancias», que «no suponen un sacrificio desmedido de los derechos fundamentales afectados, ya que no existe una prohibición absoluta de ningún derecho fundamental sino una modulación del derecho a la libertad de circulación», que las medidas que afectan al derecho a la libre circulación son «idóneas y necesarias para el fin perseguido, evitar la concentración y el movimiento de personas y con ello la propagación del virus», y que «las limitaciones proyectadas sobre las libertades de movimiento persiguen el fin constitucional legítimo de preservar la vida y salud de los ciudadanos». Sin embargo, el Auto no ratifica las otras medias que se refieren a aforos, distancias y horarios, ya que, entiende que no afectan a derechos fundamentales y no es necesario que la autoridad judicial se pronuncie, pues se trata «de actuaciones sujetas a la intervención de la Administración», y no a derechos y libertades fundamentales.

Asimismo, la Comunidad Autónoma de Navarra también ha adoptado en esta segunda «ola» del coronavirus, entre otras, medidas de limitación de movimientos de los ciudadanos. Así, entre las medidas más destacables, la Orden Foral 43/2020, de 22 de septiembre (LA LEY 17124/2020) (BON del 23), adoptó medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para el municipio de Peralta, incluyendo la limitación de movimientos de los ciudadanos; la cual fue ratificada judicialmente por el Auto TSJ Navarra de 25 de septiembre, al considerar que las medidas adoptadas son proporcionadas en atención a los fines pretendidos y el objetivo de proteger el derecho a la vida e integridad de los ciudadanos, ya que no se trata de un confinamiento domiciliario, sino de un cordón sanitario con el fin de contener e impedir una ampliación geográfica del brote por su trasmisión a otros núcleos de población, limítrofes o no, y romper la cadena de contagios.

Seguidamente, la Orden Foral 55/2020, de 15 de octubre (LA LEY 19022/2020), de la Consejera de Salud (BON, extraordinario, del mismo día 15), aprobó medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para los municipios de Cadreita y Carcastillo, incluyendo la restricción, desde el día 16 hasta el día 22 de octubre de 2020, incluidos, de la libre entrada y salida de personas, de esos municipios, salvo los desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los motivos ya conocidos (asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios y a centros docentes que impartan las enseñanzas del artículo 3 de la Ley Orgánica de Educación (LA LEY 4260/2006), incluida la enseñanza universitaria; cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales o empresariales; retorno al lugar de residencia habitual, etc.).

Estas medidas fueron ratificadas por el Auto del TSJ Navarra 167/2020, de 16 de octubre (Roj: ATSJ NA 36/2020 - ECLI: ES:TSJNA:2020:36A), aunque el Tribunal no ratifica, y por tanto rechaza, la habilitación recogida en la Orden que faculta a las Entidades Locales a adoptar medidas sanitarias, ya que, «entre las competencias en materia de salud pública de las entidades locales no se establece, en ningún caso, la posibilidad de adoptar medidas generales para el control de una pandemia, que afecten a toda la población del municipio y que impliquen la restricción de derechos fundamentales por razones sanitarias», ya que, con una doctrina bien fundamentada, añade,

«Es más tales competencias deben adoptarse, en todo caso, en el marco de las Directrices sanitarias generales establecidas por el Gobierno de Navarra (titular de la competencia en materia sanitaria) y no pueden situarse nunca fuera de ese marco general, que siempre corresponde al Gobierno de Navarra. Entender lo contrario nos llevaría en la práctica a una atomización decisoria entre distintas Administraciones públicas incompatible con el presupuesto material que se pretende atajar —una pandemia generalizada— y, más aún, posiblemente contradictoria entre sí y como consecuencia frustrante de la finalidad sanitaria perseguida y contrario a la seguridad jurídica, más deseable que nunca cuando tratamos de restricciones de Derecho Fundamentales».

Por todo lo cual, y siendo la competencia el prius necesario para poder adoptar válidamente medidas justificadas por razones sanitarias que supongan restricción de derechos fundamentales, se deniega la ratificación de esa medida.

Posteriormente, y a la vista del agravamiento de la epidemia, se dictó la Orden Foral 57/2020, de 21 de octubre (LA LEY 19563/2020), de la Consejera de Salud (BON, extraordinario, del mismo día 21), por la que, entre otras medidas, se restringe la libre entrada y salida de personas en todo el territorio de la Comunidad, salvo aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por los motivos ya mencionados, y otras restricciones horarias y de actividad de los establecimientos.

Las medidas limitativas de derechos fundamentales de esta última Orden fueron sometidas a ratificación judicial, que concedió el Auto TSJ Navarra de 22 de octubre, a diferencia del caso de Castilla y León, al entender que su anclaje en el art. 3-L. O. de Medidas Especiales (LA LEY 924/1986) en materia de Salud Pública y en la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986) «cumple el canon de legitimidad constitucional para la restricción de los derechos fundamentales antes referidos establecido por el Tribunal Constitucional», que, señala el Auto, «admite la posibilidad de que por Ley Orgánica, e incluso mediante Ley Ordinaria, se permita la adopción de medidas concretas que limiten el ejercicio de determinados derechos fundamentales, con las matizaciones hechas acerca del ámbito aceptable de intromisión de una y otra en el derecho fundamental, y siempre que esta limitación se encuentre suficientemente acotada en la correspondiente disposición legal de habilitación en cuanto a los supuestos y en cuanto a los fines que persigue, de manera que resulte cierta y previsible, y este justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales», al darse el supuesto establecido en las normas, esto es, la situación de crisis sanitaria por la pandemia y estar orientadas a conseguir la finalidad de evitar la transmisión de la enfermedad. No obstante, el Tribunal recrimina a la Administración navarra que solicitara la ratificación posterior de las medidas y no su autorización previa, por entender que no ha habido especial urgencia en las mismas para no solicitarla (ya que se anunciaron un lunes y entraron en vigor el jueves siguiente).

La Comunidad Valenciana también ha limitado la libertad de circulación de los ciudadanos, en la lucha contra la segunda ola de la pandemia (aunque ya había adoptado medidas en junio y desde agosto, especialmente desde octubre, DOGV del 16 de octubre). Sin perjuicio de otras medidas anteriores, mediante la Resolución de 24 de octubre de 2020 (LA LEY 19838/2020) (DOGV del mismo día 24), la Consejera de Sanidad Universal y Salud Pública acuerda medidas adicionales excepcionales como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, entre las que destaca la prohibición, en la Comunidad, de la circulación, deambulación y permanencia en vías y espacios de uso público de todas las personas entre las 00.00 horas y las 06.00 horas, con excepción de la realización de las actividades ya conocidas (desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial; retorno al lugar de residencia habitual tras la jornada laboral; asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios o adquisición de productos farmacéuticos, etc.). Sometidas a ratificación judicial las medidas que inciden en los derechos fundamentales, como las citadas, el Auto TSJ Comunidad Valenciana 142/2020, de 27 de octubre (Roj: ATSJ CV 94/2020 - ECLI: ES:TSJCV:2020:94A), ratifica tales limitaciones de la libertad de deambulación, así como las relativas a los límites en las reuniones familiares y sociales, al entender que las mismas son idóneas y proporcionadas a la complicada y compleja situación de la epidemia actual.

Para llegar a esa conclusión, a diferencia del caso de Castilla y León, el Tribunal analiza la legislación aplicable, afirmando que «[e]llo nos lleva irremisiblemente al debate "de moda" [sic, las comillas son del propio Auto] acerca de si determinadas medidas limitativas de libertades y derechos fundamentales pueden acomodarse en el soporte normativo de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986) (de medidas especiales en materia de salud pública) o no quedaría más remedio que acudir para su adopción al denominado derecho de excepción, positivizado en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) (de los estados de alarma, excepción y sitio)», y, en relación con ambas Leyes Orgánicas, añade que

«La primera de ellas [de las reflexiones que hace] es que la Ley 3/1986 —al igual que la Ley 4/1981— tiene la naturaleza de orgánica. Leyes orgánicas son las constitucionalmente requeridas para regular ciertas materias (art. 81.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)). En el caso, es claro que si ambas leyes tienen el carácter de orgánicas es precisamente porque son susceptibles de incidir en derechos fundamentales (y, por tanto, limitarlos). Teniendo la misma naturaleza y rango normativo no puede entenderse que alguna de ellas tenga algún grado de jerarquía o superioridad sobre la otra (por cierto tampoco es desdeñable el dato de que la Ley 3/1986 es posterior a la Ley 4/1981). No cabe duda que la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981) tiene un ámbito aplicativo más amplio, pero por ello no entendemos que tenga —al respecto que ahora nos ocupa— una mayor especificidad que la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986). Ésta, además y a diferencia de la Ley 4/1981, tiene como objeto exclusivo la materia de salud pública».

En segundo lugar, en relación con la posible restricción, limitación o suspensión de derechos fundamentales por tales medidas administrativas, ya que «[e]sto —…— tiene su importancia habida cuenta que, si nos hubiésemos encontrado ante medidas que supusieran la suspensión de derechos fundamentales (en nuestro caso referidas a los derechos fundamentales a la libre circulación y el derecho de reunión —arts. 19 (LA LEY 2500/1978) y 21.1 CE (LA LEY 2500/1978)—), la cláusula contenida en el art. 55.1 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) hubiera impuesto necesariamente la declaración del estado de excepción o sitio». Sobre esta cuestión, el Auto afirma que, «[a] este respecto podríamos decir que de la misma manera que el denominado "confinamiento perimetral" (que ya han validado otras Salas de lo Contencioso-Administrativo [citando los Autos del TSJ Madrid 115/2020, de 24 de septiembre, y del TSJ Navarra 170/2020, de 22 de octubre]) es una limitación "espacial" del derecho a la libre circulación, la restricción horaria de la circulación y deambulación es una limitación "temporal" de ese mismo derecho, máxime teniendo en cuenta que se establecen muy importantes excepciones a tal restricción; esto es, limitación, no suspensión».

En relación con las actuaciones amparadas por la Ley Orgánica 3/1986, citada, el Tribunal afirma claramente que, «[e]n definitiva, [esa Ley, en su art. 3 (LA LEY 924/1986)] expresa "todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención": (i) su ámbito material, que es la salud pública —descrito en el primer inciso de su artículo primero— (ii) la urgencia y necesariedad [sic] de las razones sanitarias que demanden la adopción de medidas —se contempla en el inciso final del mismo artículo— y (iii) su finalidad de controlar la transmisibilidad de enfermedades contagiosas —primer inciso del artículo tercero—».

Y en relación con esta interpretación de la LO 3/1986 (LA LEY 924/1986), el Auto señala que

«No podemos,…, participar de la idea de que estemos ante un precepto abierto. Además, el hecho de que no se especifiquen en el artículo tercero las concretas medidas limitativas de derechos fundamentales que pueden acordarse lo único que revela —lo que no está exento de lógica— es que estamos ante un precepto adaptable a las circunstancias particulares de cada caso y a la situación epidemiológica de que se trate. Pero no que no puedan adoptarse medidas. Otro entendimiento dejaría vacío de contenido el artículo tercero, lo que no puede entenderse factible. Por lo demás, no hemos visto que la constitucionalidad de tal norma haya sido puesta en cuestión (y esta es una norma que no puede obviar, por consiguiente, este órgano jurisdiccional).

Relacionado con lo anterior, tampoco asumimos —aunque, desde luego, respetamos esta interpretación— que las posibles medidas a tomar queden restringidas a personas concretas y determinadas que queden concernidas claramente por la enfermedad (esto es, enfermos y personas relacionadas con ellos). Las medidas que pueden adoptarse según tal precepto, conforme el mismo viene redactado y de acuerdo con nuestro entendimiento de la ortodoxia gramatical, son las relativas, de un lado, al control de los enfermos, de las personas que hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, y, de otro, las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter trasmisible. Así nos parece que resulta de la estructura gramatical del precepto y, en particular, de la locución conjuntiva "así como", que funciona como conjunción distributiva ("correlativa") con predicado único, que es el que va a continuación de "las que se consideren necesarias" y es el de "en caso de riesgo trasmisible"…».

El Tribunal finaliza con unas rotundas afirmaciones sobre la necesidad de haber realizado los adecuados cambios legislativos para evitar esta situación de zozobra y desbarajuste derivada de las medidas adoptadas, y de su interpretación por Jueces y Tribunales, señalando que

«No podemos terminar la cuestión objeto de este razonamiento jurídico sin significar que, tal como se ha escuchado y solicitado desde diversas instancias —incluidas las judiciales—, lo deseable de lege ferenda hubiera sido —y sigue siendo— una producción normativa idónea y "ad hoc" que solvente los problemas interpretativos con los que nos encontramos y evite la consecuente contradicción de criterios a la que estamos asistiendo. Esto último, en nuestra modesta opinión, está contribuyendo a la ineficiencia del sistema de gestión de la crisis sanitaria y redundando en un mayor desánimo en la perspectiva de su resultado. Es algo que demandaba —y sigue demandando— la crítica situación pandémica que sufrimos, máxime con la duración que ya acumula y la falta de claridad de su final. Como sabemos, los fenómenos nuevos suelen dar lugar a nuevas regulaciones que los enfrentan adecuadamente. El calibre de éste lo hace mayormente exigible».

IV. El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, de declaración del nuevo estado de alarma, y su prórroga,… también con importantes problemas constitucionales

Por cuarta vez en nuestra historia constitucional, y la tercera por el mismo Gobierno de la Nación, se ha declarado un nuevo estado de alarma en España, una vez finalizado, el día 24 de octubre, el declarado exclusivamente sobre Madrid y otras ciudades de la Comunidad; si bien, en ningún momento se ha intentado prorrogar el ya declarado sobre Madrid, modificándolo para hacer frente a la nueva situación (si es que la había en ese momento, o era la misma, ya conocida), con la necesaria intervención del Congreso de los Diputados, para evaluar la situación, y adoptar, con las modificaciones oportunas, las medidas más apropiadas; cuestión que efectivamente debería haberse intentado, ya que el carácter excepcional del estado de alarma provoca su necesario uso de forma prudente, sin realizar, en lo posible, declaraciones sucesivas del mismo, teniendo en cuenta que la situación que, en su caso, lo justifica es la evolución de la epidemia. Aunque, en sentido contrario, lo que pone de manifiesto el nuevo estado de alarma es la innecesariedad del declarado sobre Madrid exclusivamente (teniendo en cuenta que la epidemia es, a efectos internos, de carácter nacional, y no se reducía a las ciudades de la Comunidad de Madrid cerradas perimetralmente, y a los datos de la evolución de los contagios y fallecimientos, que bajan en esta Comunidad).

No obstante, dada la situación de la epidemia en España, bien conocida, y preocupante, por otra parte (y que se quiere reflejar en la monótona Exposición de Motivos del Real Decreto de declaración), y sin haberse realizado los necesarios cambios normativos en la legislación sanitaria de 1986, a pesar de haber tenido tiempo suficiente para aprobarlos desde el final de la última prórroga del estado de alarma de marzo (si se hubieran redactado los proyectos de leyes y se hubieran remitido a las Cortes Generales) y de las promesas de algunos miembros del Gobierno, que podrían haber evitado tener que recurrir de nuevo a los estados excepcionales, se aprobó el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 (BOE del mismo día 25), que, al amparo de lo dispuesto en el art. 4-b de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LA LEY 1157/1981) (BOE del 5). Pocos días después, mediante Acuerdo del Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 2020 (LA LEY 20700/2020) (BOE de 4 de noviembre), debiendo resaltarse que a sólo 4 días después de la declaración, sin tiempo para ver si las medidas del estado de alarma están siendo efectivas, y que no está exento de polémica, como veremos, se autoriza la prórroga del estado de alarma desde las 00:00 horas del 9 de noviembre de 2020 hasta…nada menos…que las 00:00 de día 9 de mayo de 2021 (es decir, 6 meses más), y además se acuerda la modificación por el Gobierno de la Nación de los arts. 9 (LA LEY 19800/2020) a 11 (LA LEY 19800/2020) y se añade una Disposición Adicional. Finalmente, por ahora, el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20702/2020) (BOE del 4), en vigor desde el 9 de noviembre, prorroga el estado de alarma declarado, y modifica el Real Decreto original, aprobado en octubre.

El nuevo Real Decreto declara el estado de alarma, que afecta a todo el territorio nacional, con el fin de contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 (arts. 1 (LA LEY 19800/2020)y 3 (LA LEY 19800/2020)). Dada la evolución de la epidemia, y su propagación por toda España, que describe la Exposición de Motivos (aunque, quizás sea peor), es evidente que el estado de alarma debe afectar a todo el territorio nacional; lo que justifica que la autoridad competente del estado de alarma sea el Gobierno de la Nación (art. 2-1º (LA LEY 19800/2020)) (25) , en el marco de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y de la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LOEAES (LA LEY 1157/1981)), de 1981.

Sin embargo, los problemas constitucionales de este estado de alarma comienzan con el art. 2-2º y 3º (LA LEY 19800/2020), al establecer que en las Comunidades y Ciudades Autónomas la autoridad competente delegada será el Presidente de las mismas, y que dichas autoridades delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 (LA LEY 19800/2020) a 11del Real Decreto (LA LEY 19800/2020) de declaración, y que para ello no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8-6º (LA LEY 2689/1998) y en el artículo 10-8º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 (LA LEY 2689/1998).

Esta designación de los Presidentes de las Comunidades y Ciudades Autónomas, con carácter general, como autoridades delegadas en el estado de alarma, en un intento, por parte del Gobierno actual, de llevar a cabo una gestión «cuasifederal» práctica de la situación derivada de la epidemia (26) , es inconstitucional, contraria al bloque de constitucionalidad, constituido por el art. 116-CE (LA LEY 2500/1978) y la LOEAES (LA LEY 1157/1981).

En efecto, el art. 7-LOEAES (LA LEY 1157/1981) establece, claramente, que en el estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma «cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad»; precepto que está en consonancia con el art. 5-LOEAES (LA LEY 1157/1981), que prevé que, cuando los supuestos que justifican el estado de alarma «afecten exclusivamente a todo, o parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma», el Presidente de la misma, podrá solicitar del Gobierno la declaración de estado de alarma (27) ; y lo confirma la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016). En ambos preceptos, en particular en el art. 7, se prevé la solicitud de la alarma o la designación como autoridad competente delegada recaiga en los Presidentes de las Comunidades Autónomas cuando la declaración o los hechos que justifican el estado de alarma afecten exclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de la Comunidad correspondiente; en ningún caso se prevé que, siendo una epidemia, como la actual, que afecta a toda España (mejor dicho, a todo el mundo) se puedan designar como autoridades competentes delegadas a los 17 Presidentes regionales (28) . Dados los problemas, en este caso de salud y sanitarios por la epidemia (que, obviamente, no se detiene en la línea geográfico-administrativa que separa unas CC. AA. de otras), que justifican el estado de alarma, la LOEAES pregona la dirección de la crisis centralizada en el Gobierno de la Nación, y sólo en el caso previsto puede dar lugar a la intervención del correspondiente Presidente autonómico. Además, como sabemos, el art. 7-LOEAES (LA LEY 1157/1981) permite la designación del Presidente regional como autoridad competente delegada «cuando la declaración» afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad, pero en el estado de alarma actual (Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, art. 3 (LA LEY 19800/2020)) la declaración «afecta a todo el territorio nacional». Parece claro, pues, que no es posible constitucionalmente designar a los 17 Presidentes autonómicos como autoridades competentes delegadas.

Por otra parte, la designación como tales autoridades competentes delegadas a los Presidentes autonómicos conlleva el otorgamiento de poderes no precisamente de menor importancia, pues el art. 2-3º-Real Decreto 926/2020 les habilita para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11 (que son, como veremos, los que implican limitaciones a derechos y libertades), y, lo que es más importante, para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni es de aplicación el régimen de ratificación judicial de medidas, previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998). De esta forma, se les concede un importante poder real a tales autoridades competentes delegadas, nunca conocido, y eliminando un importante sistema de control judicial, por lo que es posible que aumente, aún más, el desbarajuste normativo regional existente, como ya hemos señalado.

Además, por si lo anterior fuera poco, el art. 11-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) permite, de acuerdo con el art. 11-b-LOEAES (LA LEY 1157/1981), que las autoridades competentes delegadas podrán imponer en su ámbito territorial la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria actual.

No obstante, a pesar del reforzamiento competencial y funcional de las CC. AA., y como no podía ser de otra forma, el art. 12-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) establece que cada Administración Pública conservará las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal, para adoptar las medidas que estime necesarias, pero salvando lo establecido en el propio Real Decreto de alarma; resaltando así la trascendencia de las medidas que pueden adoptar las CC. AA.

En cuanto a la duración del estado de alarma (art. 4 (LA LEY 19800/2020)), su declaración surtió efectos desde la publicación del Real Decreto 926/2020 en el Boletín Oficial del Estado, que se produjo el mismo domingo, día 25 de octubre, y finalizará a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020, sin perjuicio de las prórrogas que puedan establecerse; y ha sido prorrogado hasta el 9 de mayo de 2021, nada menos, mediante Real Decreto 956/2020, citado.

La parte esencial del Real Decreto de alarma, también con problemas de constitucionalidad, está constituida, sin duda, por los arts. 5 a 10, referidos a algunas limitaciones a ciertos derechos y libertades de los ciudadanos.

En primer término, se limita la libertad de circulación de las personas en horario nocturno (en toda España, salvo en las Islas Canarias, que lo decidirá el Presidente de la Comunidad, con ciertos requisitos y condiciones), al establecerse que en el período entre las 23:00 y las 6:00 horas, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para realizar ciertas actividades, y solo ésas (adquisición de medicamentos, productos sanitarios y otros bienes de primera necesidad; asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios y a centros de atención veterinaria por motivos de urgencia; cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales; retorno al lugar de residencia habitual tras realizar algunas de las actividades señaladas; asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables; por causa de fuerza mayor o situación de necesidad; cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada; repostaje en gasolineras o estaciones de servicio, cuando resulte necesario para la realización de las actividades señaladas). No obstante, la autoridad competente delegada correspondiente (es decir, cada Presidente de las Comunidades y Ciudades Autónomas) podrá determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas (arts. 5 (LA LEY 19800/2020) y 10-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020)). Esta medida de limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno conservará su eficacia, en los términos previstos con anterioridad al comienzo de la prórroga autorizada, en tanto que la autoridad competente delegada que corresponda no determine, de acuerdo con el artículo 10, su modulación, flexibilización o suspensión (Disp. Transit. única-Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20702/2020)).

A continuación, se limita la entrada y salida en las Comunidades y Ciudades Autónomas (art. 6-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020)), al restringirse la entrada y salida de personas del territorio de cada una de ellas salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por algunos motivos, y únicamente esos (asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios; cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales; asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil; retorno al lugar de residencia habitual o familiar; asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables; desplazamiento a entidades financieras y de seguros o estaciones de repostaje en territorios limítrofes; actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales; renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables; realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables; por causa de fuerza mayor o situación de necesidad, y cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada). Además, los Presidentes de las Comunidades y Ciudades Autónomas, como autoridades competentes delegadas, podrán, adicionalmente, limitar la entrada y salida de personas en ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior a la Comunidad y Ciudad Autónoma correspondiente, con las mismas excepciones previstas. Sin embargo, no se somete a restricción alguna la circulación en tránsito a través de los ámbitos territoriales en que resulten de aplicación las limitaciones señaladas.

Esta medida no afecta al régimen de fronteras; aunque, en el caso de que dicha medida afecte a un territorio con frontera terrestre con un tercer Estado, la autoridad competente delegada lo comunicará con carácter previo al Ministerio del Interior y al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación.

El art. 7-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) establece, con importantes problemas constitucionales, ciertas limitaciones de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados. En concreto, se limita la permanencia de grupos de personas en espacios de uso público, tanto cerrados como al aire libre, a un máximo de 6 personas, salvo que se trate de convivientes y sin perjuicio de las excepciones que se establezcan en relación a dependencias, instalaciones y establecimientos abiertos al público, y en espacios de uso privado se establece un límite máximo de 6 personas, salvo que se trate de convivientes. En el supuesto de agrupaciones de personas convivientes y no convivientes el límite son 6 personas. No obstante, los Presidentes de Comunidades y Ciudades Autónomas pueden fijar en menos de 6 personas el límite de los casos anteriores, de acuerdo con ciertos indicadores (sanitarios, epidemiológicos, etc.), y mediante el procedimiento establecido, con comunicación al Ministerio de Sanidad. Finalmente, los mismos Presidentes citados pueden, en su ámbito territorial, y conforme al art. 10 (LA LEY 19800/2020) (sobre flexibilización y suspensión de las limitaciones), establecer excepciones respecto a personas menores o dependientes, así como cualquier otra flexibilización de la limitación prevista.

Con bastantes problemas constitucionales, el art. 7-3º (LA LEY 19800/2020) establece que las reuniones en lugares de tránsito público y las manifestaciones realizadas en ejercicio del derecho fundamental regulado en el art. 21-CE (LA LEY 2500/1978) podrán «limitarse, condicionarse o prohibirse» cuando en la previa comunicación presentada por los promotores no quede garantizada la distancia personal necesaria para impedir los contagios.

Para finalizar, el precepto excluye de las limitaciones anteriores las actividades laborales e institucionales ni aquellas para las que se establezcan medidas específicas en la normativa aplicable.

Seguidamente, el art. 8-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) limita la permanencia de personas en lugares de culto, estableciendo que el Presidente de la Comunidad o Ciudad Autónoma correspondiente fijará aforos para las reuniones, celebraciones y encuentros religiosos, atendiendo al riesgo de transmisión que pudiera resultar de los encuentros colectivos; si bien, dicha limitación no podrá afectar en ningún caso al ejercicio privado e individual de la libertad religiosa.

No obstante, el art. 9 (LA LEY 19800/2020), en su redacción original, estableció que las medidas de los arts. 6 (LA LEY 19800/2020), 7 (LA LEY 19800/2020) y 8 (LA LEY 19800/2020) serán eficaces en el territorio de cada Comunidad o Ciudad Autónoma cuando su Presidente, como autoridad competente delegada, lo determine, teniendo en cuenta la evolución de ciertos indicadores (sanitarios, epidemiológicos, etc.), con comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el art. 13 (LA LEY 19800/2020) (sobre la coordinación del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud); eficacia de la medida que no podrá ser inferior a siete días naturales. Además, como ya hemos señalado, la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno se excepciona para la Comunidad de Canarias. Posteriormente, el Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020) incorpora a este régimen general sobre la eficacia de las limitaciones al art. 5 (sobre limitación de la circulación de personas en horario nocturno), suprimiendo las referencias a las Islas Canarias, al no ser ya necesarias, pues el régimen general puede ser aplicado en cualquier Comunidad o Ciudad Autónoma.

Por su parte, el art. 10 (LA LEY 19800/2020) prevé que el Presidente de las Comunidades y Ciudades Autónomas, como autoridad competente delegada en ellas, en su ámbito territorial, de acuerdo con ciertos indicadores (sanitarios, epidemiológicos, etc.), con comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo el procedimiento del artículo 13 (LA LEY 19800/2020), podrá modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los arts. 6 (LA LEY 19800/2020), 7 (LA LEY 19800/2020) y 8 (LA LEY 19800/2020), con el alcance y ámbito territorial que determine; y la regresión de las medidas hasta las previstas en dichos artículos se hará, en su caso, siguiendo el mismo procedimiento. Asimismo, el Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020) incorpora a este régimen de flexibilización y suspensión de las limitaciones al art. 5 (LA LEY 19800/2020) (sobre limitación de la circulación de personas en horario nocturno).

La coordinación de las medidas y decisiones le corresponde al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, que preside el Ministro de Sanidad, pudiendo adoptar para ello los acuerdos que procedan, incluyendo, en su caso, el establecimiento de indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo.

En relación con la rendición de cuentas en este estado de alarma, el art. 14, en su redacción original, establecía que, en caso de prórroga, el Ministro de Sanidad comparecerá quincenalmente ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso de los Diputados para dar cuenta de la aplicación de las medidas previstas.

Posteriormente, el Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020) modificó completamente el texto anterior, en materia de rendición de cuentas, estableciendo que el Presidente del Gobierno solicitará su comparecencia ante el Pleno del Congreso de los Diputados, cada dos meses, para dar cuenta de los datos y gestiones del Gobierno de España en relación a la aplicación del estado de alarma; por su parte, el Ministro de Sanidad solicitará su comparecencia ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso de los Diputados, con periodicidad mensual, para dar cuenta de los datos y gestiones correspondientes a su departamento en relación con el mismo, y se prevé, asimismo, que transcurridos cuatro meses de vigencia del mismo, la Conferencia de Presidentes Autonómicos podrá formular al Gobierno una propuesta de levantamiento del estado de alarma, previo acuerdo favorable del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud a la vista de la evolución de los indicadores, sanitarios epidemiológicos, sociales y económicos.

A pesar de los problemas generados en la aplicación del régimen sancionador durante el estado de alarma de marzo, el art. 15-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), con una redacción casi idéntica a la de aquel, prevé que el incumplimiento del propio Real Decreto o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el art. 10-LOEAES (LA LEY 1157/1981).

El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, modificado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20702/2020), finaliza con la Disp. Ad. 1ª, que permite la posibilidad de celebrar elecciones autonómicas y realizar actividades electorales durante el estado de alarma (sin duda, pensando en las futuras elecciones catalanas), la Disp. Ad. 2ª, que prevé que, durante el estado de alarma, aquellos municipios que constituyen enclaves (p. ej., el Condado de Treviño) recibirán el tratamiento propio de la provincia que les circunda, sin que sea obstáculo que esta pertenezca a Comunidad Autónoma distinta a la de aquellos, y la Disp. Final 1ª, que, también durante la vigencia del estado de alarma declarado, habilita al Gobierno para dictar sucesivos Reales Decretos que modifiquen lo establecido en el de declaración, de los cuales habrá de dar cuenta al Congreso de los Diputados, de acuerdo con lo previsto en el art. 8-2º-LOEAES (LA LEY 1157/1981).

Los problemas constitucionales del actual estado de alarma provienen, en primer término, de su clara afectación a algunos derechos fundamentales (principalmente, los arts. 16 (LA LEY 2500/1978), 19 (LA LEY 2500/1978) y 21-CE (LA LEY 2500/1978)). Así, en concreto, su art. 5 (LA LEY 19800/2020), sobre la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno; su art. 6 (LA LEY 19800/2020), relativos a las limitaciones de entrada y salida de las Comunidades y Ciudades Autónomas; el art. 7 (LA LEY 19800/2020), sobre la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, y especialmente porque este precepto permite limitar, condicional y prohibir el derecho de reunión y manifestación, y el art. 8 (LA LEY 19800/2020), relativo a la limitación de la permanencia de personas en lugares de culto.

Este problema ya se planteó en relación con el estado de alarma, y justificó el recurso interpuesto ante el Tribunal Constitucional (por cierto, a día de hoy, 9 de noviembre aún no resuelto), pero esta cuestión esencial en el mismo deriva de la elaboración de la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978), pues en relación con sus efectos, se planteó la posibilidad de que durante la vigencia del estado de alarma pudieran suspenderse derechos, a pesar de que la misma no se prevea expresamente; propuesta que expresamente no fue adoptada (29) ; y efectivamente parece que esta es la interpretación adecuada, teniendo en cuenta que el art. 55-1º-CE (LA LEY 2500/1978) únicamente permite la suspensión de algunos derechos fundamentales y libertades públicas en los estados de excepción y de sitio (entre ellos, el art. 19 (LA LEY 2500/1978), referido a la libre circulación por el territorio nacional y a la libre entrada y salida de España), y así lo ratificó claramente la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), sobre el asunto de los controladores aéreos, aunque sí permitió la adopción de medidas que puedan suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio (FJ n.^o 8).

Concretamente, en relación con el derecho a la libertad de circulación, reconocido y protegido en el art. 19-CE (LA LEY 2500/1978), los arts. 5 (LA LEY 19800/2020) y 6-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) impiden totalmente su ejercicio en horario nocturno (en marzo, era total, tanto de día como de noche) y la entrada y salida de las Comunidades y Ciudades Autónomas, o de ámbitos geográficos inferiores.

En efecto, el art. 5 (LA LEY 19800/2020) establece, con rotundidad que «las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público», en horario nocturno, para la realización de algunas actividades, ya señaladas, y el art. 6 (LA LEY 19800/2020) permite la limitación de la entrada y salida en las Comunidades y Ciudades Autónomas. Como es notorio, al igual que en marzo, se admite únicamente una movilidad excepcional y parcial, ya que la regla general es ahora que ninguna persona puede salir de los domicilios por la noche, salvo para la realización de las actividades previstas, y ninguna otra más, o no puede pasar de una Comunidad a otra o a una Ciudad Autónoma, o de éstas a las otras.

La libertad de circulación es la libertad de andar, transitar o deambular por todo el territorio nacional sin injerencia ni traba alguna, siendo igual que sea de día o de noche; es decir, sin depender de un medio concreto para su ejercicio y sin que se supedite a un fin, causa o justificación concreta, y dicha libertad incluye en su contenido material el derecho a la libre elección de residencia, el derecho a la circulación por el territorio nacional (sin tener en cuenta las líneas geográfico-administrativas que separan las Comunidades y Ciudades Autónomas), el derecho a entrar en el territorio español así como a salir del mismo (arts. 19 (LA LEY 2500/1978) y 139-CE (LA LEY 2500/1978), y SsTC 59/1990, de 29 de marzo (LA LEY 1478-TC/1990), 72/2005, de 4 de abril (LA LEY 1239/2005), y 18/2017, de 2 de febrero (LA LEY 2505/2017), entre otras).

Se ha producido en el estado de alarma actual, de nuevo, una suspensión general del derecho fundamental de los ciudadanos a la libertad de circulación, en este caso nocturna y en relación con la libre deambulación por el territorio nacional; los arts. 5 (LA LEY 19800/2020) y 6-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) suponen una prohibición general, pues los ciudadanos no pueden circular de noche o pasar de una Comunidad a otra, estén sanos o no, y si lo puede hacer ha de ser únicamente para realizar las actividades permitidas, ninguna otra más (y de hecho, naturalmente, se puede sancionar en estos casos); es decir, la libertad de circulación, reconocida y protegida constitucionalmente, no se puede totalmente practicar en el actual estado de alarma declarado.

En relación con este derecho a la libertad de circulación, y teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional no ha resuelto aún el recurso interpuesto contra el estado de alarma de marzo (30) , se han producido un buen número de resoluciones judiciales muy variadas y a veces contradictorias (que hemos mencionado más atrás), unas veces admitiendo límites a la libertad de circulación y en otras ocasiones se señala que tales limitaciones no pueden imponerse declarando el estado de alarma, sino que debería de haberse declarado el estado de excepción; división y diferentes opiniones de los Jueces y Tribunales que, naturalmente, causan inseguridad jurídica y un cierto desasosiego (y hasta un cierto hartazgo, se podría decir) entre los ciudadanos y los operadores jurídico-económicos.

Sin embargo, el art. 7 (LA LEY 19800/2020), relativo a la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, da un paso más en relación con la incidencia del estado de alarma actual en los derechos de reunión y manifestación, al establecer que las reuniones en lugares de tránsito público y las manifestaciones realizadas en ejercicio del derecho fundamental regulado en el art. 21-CE (LA LEY 2500/1978) «podrán limitarse, condicionarse o prohibirse» cuando en la previa comunicación presentada por los promotores no quede garantizada la distancia personal necesaria para impedir los contagios; teniendo más problemas constitucionales la posibilidad que el Real Decreto de alarma prevé de prohibir las reuniones y manifestaciones.

Aunque en relación con esta cuestión también sería muy necesario que el Tribunal Constitucional hubiese resuelto el recurso interpuesto con el estado de alarma de marzo, hemos de señalar que al menos, sobre esta materia, el Tribunal se ha pronunciado directamente en un recurso de amparo.

Efectivamente, el Auto del Tribunal Constitucional 40/2020, de 30 de abril (LA LEY 24994/2020), ya citado, confirma que «…, la STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016) [ya] se pronunció en cuanto al alcance que la declaración del estado de alarma podía tener sobre los derechos fundamentales, poniendo de relieve su menor intensidad respecto de los estados de excepción y sitio en cuanto a este extremo…/…[que] la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978) contrario sensu), "aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos" [...]».

Añadiendo el Auto que el Tribunal ya «ha establecido criterios muy claros en cuanto a los presupuestos para el ejercicio de tales derechos, los límites y restricciones que pueden imponerse a los mismos, especialmente cuando colisionan con otros derechos o con la protección de otros valores constitucionales, así como las garantías que deben presidir tanto su ejercicio como la posibilidad de introducir modificaciones o limitaciones al mismo y, especialmente, cuando se trata de impedirlo» (principalmente en las SsTC 66/1995, de 8 de mayo (LA LEY 13067/1995), 301/2006, de 23 de octubre (LA LEY 120013/2006), 170/2008, de 15 de diciembre (LA LEY 189332/2008), 96/2010, de 15 de noviembre (LA LEY 195055/2010), y 193/2011, de 12 de diciembre (LA LEY 252020/2011), que son analizadas en el Auto en lo que tienen que ver con el caso concreto del mismo).

Teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, el Auto no entra, en este asunto, en el fondo de los posibles problemas constitucionales de la declaración del estado de alarma de marzo y sus prórrogas, el Tribunal resuelve el recurso de amparo utilizando criterios de ponderación entre la limitación al derecho de reunión y sus causas, en este caso, la epidemia de coronavirus y sus riesgos reales y efectivos; criterios que ya había esgrimido en la jurisprudencia citada.

El Auto TC parte de la afirmación de que el derecho de reunión no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio art. 21-2º-CE (LA LEY 2500/1978) —alteración del orden público con peligro para personas y bienes—, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales. Para, a continuación, establecer y ponderar tales limitaciones constitucionales al derecho de reunión en el caso concreto, señalando que «…la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (LA LEY 2500/1978) (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (LA LEY 2500/1978) (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma». Añadiendo, seguidamente, que «[e]n todo caso, parece obvio que la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente», ya que «… nos encontramos en un escenario en que los límites al ejercicio de los derechos, que indudablemente se dan, se imponen por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales (STC 42/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5103/2000), FJ 2). En este caso los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema de asistencia sanitai1a cuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente».

En este supuesto, el Tribunal Constitucional admite que la prohibición de la manifestación concreta no supone una afectación al derecho fundamental contraria a la CE, mediante la plasmación práctica de su doctrina anterior, como hemos visto, ponderando la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso.

Pero, el art. 7-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) permite expresamente la «prohibición» de las reuniones en lugares de tránsito público y las manifestaciones, alterando directamente el sentido y el texto de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio (LA LEY 1644/1983), reguladora del Derecho de Reunión (BOE del 18), que permite la prohibición de reuniones y manifestaciones por la autoridad gubernativa si considera que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes; acto administrativo que obviamente, al referirse al ejercicio de un derecho fundamental, ya ha de ponderar la finalidad de la prohibición y las causas que la justifican (actualmente, la situación de pandemia), y que, en todo caso, está sujeto a control administrativo y judicial, mediante la interposición de los correspondientes recursos.

Pero, esa prohibición parece claramente inconstitucional, pues ese modo de actuación previsto por el bloque de constitucionalidad (art. 21-CE (LA LEY 2500/1978) y Ley Orgánica citada), no solo no se respeta por el Real Decreto del estado de alarma sino que es contrario al mismo, ya que se permite la prohibición del derecho de reunión y manifestación ex lege, al tener el Real Decreto rango y valor de ley, pero… ordinaria, pues ni siquiera es orgánica (debiendo tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional ha admitido cierta afectación indirecta sobre los derechos fundamentales en leyes ordinarias, pero no ha admitido que puedan permitir la prohibición del ejercicio de los propios derechos fundamentales).

Además, tal posibilidad de prohibición del derecho de reunión y manifestación afecta directamente al contenido esencial del mismo, no lo respeta, según la redacción del art. 21-CE (LA LEY 2500/1978) (el cual, debe ser respetado incluso por las Leyes Orgánicas de desarrollo de la CE en el supuesto concreto, exarts. 53-1º (LA LEY 2500/1978) y 81 (LA LEY 2500/1978)), ya que sólo permite a la autoridad prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes, pero en ningún caso está permitiendo una prohibición generalizada de estos derechos fundamentales de tal calibre a la prevista en el Real Decreto que declara el estado de alarma.

Por otra parte, los límites y condiciones impuestos por las medidas contra el coronavirus al derecho fundamental de reunión y manifestación que a veces han ratificado los Jueces y Tribunales siempre lo ha sido en casos concretos, nunca con carácter general tal como prevé el Real Decreto de alarma; la razón esgrimida por su art. 7-3º (LA LEY 19800/2020) (que «no quede garantizada la distancia personal necesaria para impedir los contagios») ha sido admitida por algunas decisiones judiciales, en casos concretos, para avalar la prohibición de ciertas manifestaciones, pero tal posibilidad no tiene carácter general, ni se puede imponer con este carácter, sino que debe, en su caso, obtenerse de la interpretación del art. 21-CE (LA LEY 2500/1978) y de la Ley Orgánica del Derecho de Reunión, en su redacción vigente.

Finalmente, en esta cuestión de la posible afectación a los derechos y libertades también obviamente han de cumplirse los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, previstos en el art. 1-LOEAES (LA LEY 1157/1981), aplicados al estado de alarma y a sus medidas, ya que en algunos casos los Jueces y Tribunales han admitido medidas basadas, no en el estado de alarma, sino en la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud de 1986 que incidían en ciertos derechos y libertades, y sin necesidad de prohibir su ejercicio, como hace ahora este Real Decreto.

El otro gran problema constitucional actual es precisamente la prórroga del estado de alarma.

Esta cuestión no surgió en el Real Decreto de alarma de marzo, aunque un cierto debate indirecto sí se produjo, y se prorrogó hasta el 21 de junio en sucesivos períodos de 15 días, pero en el estado de alarma actual se reflejó claramente la intención del Gobierno de la Nación de adoptar una prórroga mayor a la prevista (de hecho, mucho mayor), en la propia Exposición de Motivos del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), bien es verdad que con poca justificación, al señalarse que

«[l]as medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora a la vista de la evolución de la epidemia para prevenir y contener los contagios y mitigar el impacto sanitario, social y económico. Resulta por ello preciso ofrecer una respuesta inmediata, ajustada y proporcional, en un marco de cogobernanza, que permita afrontar la gravedad de la situación con las máximas garantías constitucionales durante un período que necesariamente deberá ser superior al plazo de quince días establecido para la vigencia de este real decreto, por lo que resultará imprescindible prorrogar esta norma por un período estimado de seis meses» (el subrayado es nuestro).

No obstante lo anterior, el art. 4 del Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), en su redacción original, establecía, sin problema alguno, que «[e]l estado de alarma declarado por el presente real decreto finalizará a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020, sin perjuicio de las prórrogas que puedan establecerse», y, en relación a la rendición de cuentas, su art. 14 estableció, también en su redacción original, que «[e]n caso de prórroga, el Ministro de Sanidad [sin preverse, por tanto, la intervención del Presidente del Gobierno] comparecerá quincenalmente ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso de los Diputados para dar cuenta de la aplicación de las medidas previstas en este real decreto».

Sin embargo, la situación cambiaría con la solicitud por el Gobierno de la Nación de la prórroga de la declaración del estado de alarma hasta el 9 de mayo de 2021,…es decir nada menos que 6 meses y dos semanas. El acuerdo del Congreso de los Diputados de autorización de esta prórroga, y de otras modificaciones del Real Decreto original, se produjo el 29 de octubre (Resolución del Congreso de los Diputados de la misma fecha, BOE de 4 de noviembre), debiendo resaltarse que se adoptó solo 4 días después de la declaración, sin tiempo para ver si las medidas del estado de alarma están siendo efectivas. Finalmente, se aprobó el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20702/2020) (BOE del 4), por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020).

Como justificación de la nueva y extensa prórroga, la Exposición de Motivos del Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020), señala que «dada la tendencia ascendente en el número de casos, la evolución esperada en los próximos meses, con una climatología adversa que reduce la posibilidad de desempeñar actividades en espacios abiertos, y la situación de posible sobrecarga del sistema asistencial, que podría llegar hasta bien entrada la primavera si no se actúa con instrumentos apropiados para frenar la propagación de la enfermedad, se considera necesario y proporcionado extender la aplicación de medidas que han demostrado ser eficaces para reducir situaciones de riesgo de transmisión y frenar los contagios, como las contenidas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), durante un período de seis meses, al estimar que este plazo de tiempo ofrece la mayor seguridad posible para poder proteger adecuadamente la salud de la población con la información disponible en estos momentos».

En efecto, el Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020) procede a prorrogar el estado de alarma declarado, que «se extenderá desde las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021», y se someterá a las condiciones establecidas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), y en los decretos que, en su caso, se adopten en uso de la habilitación conferida por su Disp. Final 1ª (arts. 1 y 2). Además, se modifica (Disp. Final 1ª (LA LEY 20702/2020)), entre otros, el art. 14 del Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), sobre rendición de cuentas, pasando a prescribir que

«El Presidente del Gobierno solicitará su comparecencia ante el Pleno del Congreso de los Diputados, cada dos meses, para dar cuenta de los datos y gestiones del Gobierno de España en relación a la aplicación del Estado de Alarma.

El Ministro de Sanidad solicitará su comparecencia ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso de los Diputados, con periodicidad mensual, para dar cuenta de los datos y gestiones correspondientes a su departamento en relación a la aplicación del Estado de Alarma.

Asimismo, transcurridos cuatro meses de vigencia de esta prórroga, la conferencia de presidentes autonómicos podrá formular al Gobierno una propuesta de levantamiento del Estado de Alarma, previo acuerdo favorable del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud a la vista de la evolución de los indicadores, sanitarios epidemiológicos, sociales y económicos».

De esta forma, se aumenta considerablemente (como nunca antes se había visto) la prórroga del estado de alarma y se alarga considerablemente (cada 2 meses) la intervención del Presidente del Gobierno para dar cuenta de la aplicación del estado de alarma, dejando al Ministro de Sanidad la obligación ordinaria, con periodicidad mensual, de facilitar esa información en la correspondiente Comisión del Congreso de los Diputados, y se prevé que pasados 4 meses del estado de alarma la Conferencia de Presidentes Autonómicos pueda formular al Gobierno de la Nación una propuesta de levantamiento del estado de alarma, a la vista de la evolución de la epidemia.

Ciertamente, la extensión de la prórroga, de más de 6 meses, genera dudas sobre su adecuación a la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y a la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LA LEY 1157/1981).

Es verdad que ni la CE ni la LOEAES establecen la duración de la prórroga; correspondiendo al Congreso de los Diputados su fijación en el acuerdo de autorización de la propia prórroga (art. 116-2º-CE (LA LEY 2500/1978)); y el único antecedente es el relativo a la prórroga del estado de alarma declarado por el asunto de los controladores aéreos que tuvo una duración desde el 18 de diciembre de 2010 hasta el 15 de enero de 2011 (Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre (LA LEY 25274/2010), BOE del 18).

Sin embargo, hay algunos datos que ponen en duda la constitucionalidad de una prórroga tan extensa en el estado de alarma y, como veremos, con un sistema de control político-parlamentario demasiado ligero.

El Derecho de necesidad o de emergencia permite, como sabemos, en los Estados democráticos afrontar problemas de cierta gravedad, o de gravedad extrema como actualmente, con instrumentos jurídico-constitucionales y administrativos (en particular, la declaración de los estados excepcionales o el reconocimiento de potestades exorbitantes a las Administraciones Públicas), principalmente, de carácter excepcional, muy distintos a los utilizados en la dirección de las sociedades correspondientes en situaciones ordinarias. El hecho de que puedan utilizarse tales instrumentos extraordinarios, y para no incidir negativamente en el sistema democrático, surge de los hechos (actualmente, la epidemia y la situación sanitaria) que justifican su declaración y su mantenimiento en el tiempo, pero, por su carácter verdaderamente excepcional, los mismos exclusivamente pueden utilizarse en las circunstancias y durante el tiempo precisos para hacer frente a las situaciones que motivaron dicha declaración.

La LOEAES juridifica estas ideas como principios de su regulación, y de los propios estados de emergencia que implanta, en su art. 1 (LA LEY 1157/1981), al prever los principios de excepcionalidad y de proporcionalidad o adecuación. En efecto, el art. 1-1º establece que «[p]rocederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes». Este principio de excepcionalidad de estos estados, en nuestro caso el de alarma, naturalmente que se aplica tanto a la declaración propia del correspondiente estado, como a su prórroga (pues de otra forma se podría burlar todo el sistema legal), supone que ha de ponderarse muy bien si a las circunstancias y los hechos que podrían justificar su declaración o prórroga no se les puede hacer frente mediante el uso de los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. En relación con la epidemia actual, es verdad que puede justificarse la prórroga de la alarma en la evolución de la misma y en las previsiones de que en invierno empeorará; pero también ha de señalarse que desde el 21 de junio (y sin mencionar ahora el estado de alarma de Madrid, que era perfectamente prescindible), las Administraciones regionales y de Ceuta y Melilla (pues el Gobierno de la Nación ha estado desaparecido) han luchado contra el virus con instrumentos jurídico-administrativos de carácter ordinario, sin necesidad de declarar el estado de alarma (y el ejemplo más claro de esta situación es el de la Comunidad de Madrid, y el éxito de su gestión contra el coronavirus, utilizando instrumentos ordinarios); y debe recordarse que desde el fin del estado de alarma declarado en marzo (que lo hizo el 21 de junio) ha habido tiempo suficiente para hacer los cambios normativos necesarios en la legislación ordinaria para actuar contra el virus, sin necesidad de utilizar de nuevo el estado de alarma, e imponer una prórroga tan extensa.

En segundo lugar, el art. 1-3º-LOEAES (LA LEY 1157/1981) establece como pieza angular de su régimen, y naturalmente del estado de alarma, el principio de proporcionalidad o adecuación, al señalar que «[l]as medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias». En estrecha relación con el anterior, y en relación con la prórroga del estado de alarma (en nuestro caso), la Ley Orgánica establece enfáticamente que dicha prórroga será la «estrictamente indispensable» para el restablecimiento de la normalidad. Efectivamente, podría, incluso, aceptarse la justificación de la Exposición de Motivos del Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020) para la prórroga de más de 6 meses, pero indudablemente el control de la evaluación de la epidemia en plazos más cortos (los 15 días utilizados en las prórrogas de la alarma en la primera «ola») permite la adecuación de las medidas de forma más adecuada, y en su caso permitiría dejar de utilizar el estado excepcional de alarma en cuanto las medidas ordinarias pudieran ponerse en marcha; permitiría en suma actuar de forma constitucionalmente más proporcionada. Además, un período tan largo de la prórroga (más de 6 meses) impide la modulación de las medidas, con la necesaria intervención del Congreso de los Diputados, en función de la evolución de la pandemia; es decir, con ese plazo tan largo se impide adecuarse a la realidad y a la necesidad de cada momento de la epidemia, siendo más adecuado para esta finalidad el de 15 días.

Por otra parte, existen argumentos de interpretación de la CE y de la LOEAES que abogan por las prórrogas de 15 días en el estado de alarma, teniendo en cuenta que, al referirnos a un estado excepcional, las normas que lo regulan deben interpretarse restrictivamente, al incidir el mismo sobre el sistema constitucional y sobre los derechos fundamentales. Con carácter general, los plazos en el Derecho, y desde luego en el Derecho Público (p. ej., en las normas de Órganos Constitucionales, como los Reglamentos de las Cámaras, o en la legislación de procedimiento administrativo común), se amplían o prorrogan por periodos iguales o inferiores a los fijados inicialmente, pues, de otra forma, si se permitiera hacerlo por períodos superiores, nos encontraríamos no con un plazo prorrogado sino con un plazo nuevo. Además, el art. 116-2º-CE (LA LEY 2500/1978) establece que el estado de alarma será declarado por un «plazo máximo de quince días» y que sin autorización del Congreso de los Diputados no podrá ser prorrogado «dicho plazo», precisamente el de 15 días, y no otro mayor duración. Asimismo, en relación con el estado de excepción, la prórroga por el mismo plazo de la declaración está establecida claramente, al prever el art. 116-3º-CE que el mismo «no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual», con autorización del Congreso de los Diputados (ratificándolo los arts. 13-2º (LA LEY 1157/1981) y 15-3º-LOEAES (LA LEY 1157/1981)), y, siendo éste un estado de emergencia de un cierto nivel superior al de alarma, en la graduación existente, hemos de admitir que el estado de alarma también ha de tener un límite fijado para su prórroga, que no puede ser otro que el mencionado expresamente en el bloque de constitucionalidad, de 15 días; menor, en todo caso, que el del estado de excepción, y siempre con autorización del Congreso de los Diputados.

Además, el nuevo art. 14-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), sobre rendición de cuentas, vinculado inescindiblemente a la nueva prórroga de más de 6 meses, e introducido por el acuerdo de prórroga del estado de alarma y el Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020), ya mencionados, rompe el equilibrio entre los Órganos Constitucionales previsto en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), en general y, naturalmente, en relación con los estados excepcionales.

Este equilibrio institucional, característico de los Estados democráticos lo refleja claramente la STC 124/2018, de 14 de noviembre (LA LEY 167372/2018), al señalar que:

«El concepto de Constitución democrática va ineludiblemente ligado a la existencia de un régimen de checks and balances (pesos y contrapesos) entre los diferentes poderes del Estado. La Constitución es norma y no pura entelequia, solo en la medida en que exista control de la actividad estatal y en tanto que el sistema de control entre los poderes del Estado forme parte del propio concepto de Constitución. El carácter democrático de la Constitución requiere no sólo una organización constituida a partir del principio democrático como legitimador originario en la emanación de la Norma Fundamental, sino también la propia ordenación del Estado constitucional desde el principio democrático, de tal suerte que quede garantizada la libertad del soberano y sea efectivo el control del poder…/…

La Constitución establece un sistema de relaciones entre órganos constitucionales dotados de competencias propias (SSTC 45/1986 (LA LEY 568-TC/1986), FJ 4, y 234/2000 (LA LEY 10781/2000), FJ 4), un sistema de distribución de poderes que evita su concentración y hace posible la aplicación de las técnicas de relación y control entre quienes lo ejercen legítimamente (ATC 60/1981, de 17 de junio (LA LEY 167/1981), FJ 4). En definitiva, un entramado institucional y normativo, de cuyo concreto funcionamiento resulta un sistema de poderes, derechos y equilibrios sobre el que toma cuerpo una variable del modelo democrático que es la que propiamente la Constitución asume al constituir a España en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978); STC 48/2003, de 12 de marzo (LA LEY 1225/2003), FJ 7)…/…

En definitiva, conforme a nuestra doctrina, los instrumentos de control pueden ser mecanismos de información, mecanismos que pueden activar e impulsar un control de la acción del Gobierno y que, en último término, pueden poner en marcha los instrumentos de exigencia de responsabilidad política (respecto a la dación de cuenta al Congreso de los Diputados de la declaración del estado de alarma, STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016), FJ 8)».

Pues bien, este equilibrio constitucional, que prevé expresamente la intervención del Congreso de los Diputados se ve burlado por el nuevo art. 14-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) al prever la comparecencia del Presidente del Gobierno ante el Pleno del Congreso de los Diputados cada 2 meses para informar de la aplicación del estado de alarma y la del Ministro de Sanidad, no ya ante el Pleno, sino ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso para informar de la evolución de la epidemia, ya que de esta forma se impide que el Congreso analice la aplicación del estado de alarma y evolución de la epidemia con la regularidad (de los 15 días) exigible en esta situación del estado de alarma, que constitucionalmente se define (como los de excepción y sitio) como esencialmente temporal, al ser excepcional. Al tener este carácter, del bloque de constitucionalidad puede interpretarse que sus prórrogas han autorizarse por el Congreso, para permitir el análisis de la epidemia y el correspondiente estado excepcional en períodos de tiempo no superiores al inicial (tal como se prevé expresamente en relación con el estado de excepción. De no entenderse así, nos podríamos preguntar entonces si puede declararse el estado de alarma por un año o por dos años, o por más tiempo.

V. Después del nuevo estado de alarma, prorrogado, el desbarajuste jurídico-administrativo continúa, con algunos excesos normativos,… en espera, ¿quizás?, de la declaración de otro estado de alarma

Declarado el nuevo estado de alarma, el 25 de octubre pasado, y ante la pasividad del Gobierno de la Nación en la adopción de medidas homogéneas en toda España (pues, a todos los efectos es la Autoridad competente en el estado de alarma), las Comunidades y las Ciudades Autónomas, y más en concreto sus Presidentes, comenzaron a dictar normas, resoluciones, acuerdos, etc., de acuerdo con el propio Real Decreto 926/2020, de declaración de la alarma, en particular su art. 2 (LA LEY 19800/2020), que los habilita, por delegación del Gobierno de la Nación, para dictar las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 (LA LEY 19800/2020) a 11 (LA LEY 19800/2020) (como sabemos, los preceptos que inciden en derechos y libertades de los ciudadanos), y para lo que no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será ya de aplicación la ratificación de las medidas que afecten, o puedan afectar, a derechos y libertades.

La zozobra e inseguridad (visible en todos los sectores de la sociedad, como ciudadanos, trabajadores, autónomos, empresarios, etc.) que este sistema mal denominado de «cogobernanza», e inconstitucional, como hemos visto, ya venía provocando ha aumentado claramente desde ese momento, llegando a un punto en el que las medidas de lucha contra la epidemia son distintas según el territorio correspondiente, con vaivenes y contradicciones en muchas de ellas (31) .

Situación ésta, de verdadero desbarajuste jurídico-administrativo, que ha aumentado de nivel desde el 9 de noviembre pasado, en que se ha hecho efectiva la prórroga del estado de alarma (Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020)), al permitirse a las autoridades competentes delegadas (los Presidentes de la Comunidades y Ciudades Autónomas) «modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los artículos 5, 6, 7 y 8, con el alcance y ámbito territorial que determine», incluyendo ahora asimismo, como novedad resaltable, al art. 5 (LA LEY 19800/2020) (relativo a la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno); permitiéndose así, con carácter general, con base en el estado de alarma, incidir el esos derechos y libertades con cualquier tipo de norma, resolución, acuerdo, etc., pudiendo ser adoptados sin que sea preciso procedimiento administrativo alguno y sin ratificación judicial (ex art. 2-3º-Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), que continua siendo de aplicación en la prórroga del estado de alarma, adoptada por Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020)).

A la situación anterior, ya de por sí preocupante, se le une el hecho de que las pocas Leyes que se están aprobando (únicamente 5 en lo que va de año) algunas no tienen ninguna relación con la lucha contra el virus, que debería ser el objetivo principal de las medidas legislativas (p. ej., la Ley 4/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales (LA LEY 18969/2020), y la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras (LA LEY 18970/2020), BOE del 16, pero no se han tramitado las necesarias reformas de la legislación en materia sanitaria que permita hacer frente a la epidemia sin tener que declarar el estado de alarma), que siguen aprobándose Reales Decretos-Leyes, con problemas en la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad (p. ej., el Real Decreto-Ley 33/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20699/2020), BOE del 4, de concesión directa de subvenciones a entidades del tercer sector), y que, al amparo de la epidemia, se están aprobando algunas cuestiones de dudosa legalidad, y que pueden suponer una clara regresión democrática (como, p. ej., la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre (LA LEY 20846/2020), por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, BOE del 5 de noviembre, que incluye la creación de la denominada Comisión Permanente contra la Desinformación).

Sin embargo, aún más inseguridad jurídica puede provocarse si se estima necesario, en función de la evolución de la pandemia, intentar ordenar un nuevo confinamiento de los ciudadanos en sus domicilios, tal como ya solicitan algunas Comunidades y Ciudades Autónomas, para lo que el Gobierno de la Nación, con una abusiva prórroga de más de 6 meses tuviera de aprobar un nuevo estado de alarma (ya que, fruto de la improvisación, demasiado habitual en las medidas de lucha contra el coronavirus, o por otras razones políticas, no se incluyó tal posibilidad en el Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020), que establece esa prórroga); resultando una operación jurídica con poco sentido jurídico…común.

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