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I. Introducción

La Ley 24/2015, de 29 de julio (LA LEY 12790/2015), fue aprobada por el Parlamento de Cataluña en el contexto de la profunda crisis económica iniciada en el año 2008. Las drásticas implicaciones socioeconómicas de la recesión son bien conocidas. Entre ellas destacan el acusado incremento del desempleo y del sobreendeudamiento de las familias, el preocupante aumento de la tasa de pobreza y la multiplicación y diversificación de las situaciones de vulnerabilidad, puerta de entrada a la exclusión social. El acceso a la vivienda fue uno de los derechos que se vieron gravemente afectados por la crisis, menoscabo que contrasta con los ingentes beneficios obtenidos por entidades financieras y las empresas de suministros. La Fundación RAIS (Red de Apoyo a la Integración Sociolaboral) estima que en España hay 31.000 personas que no tienen hogar, acaso el más grave estado de desprotección social imaginable. Por su parte, el informe «¿En qué sociedad vivimos?», publicado por Cáritas Española, eleva la cifra a 40.000 personas.

A raíz de la aprobación de la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015), numerosos autores se apresuraron a aclarar que el derecho a la vivienda no forma parte del «núcleo duro» de los derechos fundamentales —conformado por los derechos reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución Española (en adelante, CE)— ni del conjunto de derechos contemplados en la Sección 2ª del mismo Capítulo, razón por la cual su tutela no puede vehicularse a través de las garantías previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 53 CE. (LA LEY 2500/1978) El derecho a la vivienda no es, pues, un derecho fundamental en sentido estricto. Su ubicación sistemática en el texto constitucional (Capítulo Tercero) lo condena a ser una suerte de «derecho de segunda» que opera únicamente como principio rector de la política social y económica. No obstante, es preciso subrayar que, más allá de que solo puedan ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, el artículo 53.3 CE estipula que los principios del Capítulo Tercero «informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos». Por su parte, el artículo 47 CE (LA LEY 2500/1978), precepto en el que está reconocido el derecho a la vivienda, impone a los poderes públicos el mandato explícito de promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacerlo efectivo. Adicionalmente, el artículo 33.2 CE (LA LEY 2500/1978) dispone que el contenido del derecho a la propiedad privada estará delimitado por su función social. Por último, el artículo 128.1 CE (LA LEY 2500/1978) establece que, sea cual fuere su titularidad, toda la riqueza del país está subordinada al interés general. A la luz de estas consideraciones, es pertinente señalar que el estatuto constitucional del derecho que aquí es objeto de análisis no puede ser óbice para afirmar que, junto los derechos a la educación y a la subsistencia, la garantía del acceso a una vivienda digna constituye un objetivo insoslayable que cualquier país que aspire a ser un auténtico Estado social y democrático de Derecho debe priorizar en su agenda política de manera seria y rigurosa, no meramente retórica.

El artículo 5.2 de la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015) es, precisamente, una norma orientada al logro del objetivo que acaba de señalarse. Su tenor literal es el siguiente: «2. Antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos:

• a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda.
• b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario».

Como puede verse, el precepto introdujo un novedoso mecanismo de protección a la ciudadanía en materia de derechos habitacionales: la imposición a los grandes tenedores de la obligación de ofrecer una propuesta de alquiler social con carácter previo a la interposición de la demanda judicial.

El 5 de mayo de 2016, es decir, apenas transcurridos unos meses desde la entrada en vigor de la Ley 24/2015, la Abogacía del Estado interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la misma, recurso que fue admitido con efectos suspensivos. En relación con el artículo 5.2 (LA LEY 12790/2015), la impugnación se fundaba en la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña para imponer el alquiler antes de la adquisición de una vivienda o del inicio de un procedimiento judicial, así como para configurar la inobservancia de esta prescripción como un incumplimiento sancionable de la función social de la propiedad. Los preceptos controvertidos, agregó el recurrente, invadían las competencias exclusivas del Estado recogidas en los números 11 y 13 del artículo 149.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Por su parte, la Abogacía de la Generalitat alegó que el objetivo del artículo 5.2 no era establecer requisitos procesales a la interposición de acciones judiciales, sino delimitar el derecho de propiedad, estableciendo para ello una obligación orientada a la consecución de una finalidad social, y añadió que el precepto respetaba las competencias del Estado, dado que había sido dictado con base en la competencia atribuida a la Generalitat por el artículo 137 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (LA LEY 7429/2006).

El Tribunal Constitucional dictó sentencia el 31 de enero de 2019 (LA LEY 3509/2019). La resolución del juez constitucional aceptaba el desistimiento de la Abogacía del Estado respecto a la impugnación de diversos incisos del artículo 5 (LA LEY 12790/2015) (1 a 4 y 9), desistimiento resultante del acuerdo alcanzado el 30 de octubre de 2018 en la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de conflictos de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado.

Cabe añadir que otras Comunidades Autónomas aprobaron leyes de contenido similar al de la ley catalana. Así, Andalucía (Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril (LA LEY 5110/2013), y Ley 4/2013, de 1 de octubre (LA LEY 16028/2013), de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda), Navarra (Ley Foral 24/2013, de 2 de julio (LA LEY 11450/2013), de medidas urgentes para garantizar el derecho a la vivienda), Canarias (Ley 2/2014, de 20 de junio (LA LEY 10270/2014), de modificación de la Ley 2/2013 (LA LEY 16548/2013), de vivienda) y País Vasco (Ley 3/2015, de 18 de junio (LA LEY 10659/2015), de vivienda). Todas ellas fueron recurridas ante el Tribunal Constitucional.

II. Situación actual y respuesta jurisprudencial

En la rutina diaria de los juzgados de primera instancia, las múltiples variantes de los lanzamientos de vivienda —los derivados de procedimientos de desahucios por falta de pago o expiración de contrato, precarios contra ignorados ocupantes, hipotecarios, procedimiento para la efectividad de derechos reales inscritos o tutela sumaria de la posesión— constituyen uno de los actos procesales más habituales.

Considero esencial distinguir los lanzamientos en los que la legitimación activa corresponde a un particular y aquellos en los que corresponde a grandes tenedores como las entidades bancarias, la Sareb, los fondos de inversión o de titulización. En la doctrina procesal es pacífica la tesis de acuerdo con la cual la naturaleza jurídica del demandante debe ser determinante en el tratamiento del lanzamiento concreto si lo que se pretende es alcanzar soluciones ecuánimes y justas.

En el presente trabajo me centraré en los lanzamientos derivados de las acciones interpuestas por grandes tenedores, que en términos porcentuales son, con diferencia, los más numerosos.

En los juzgados de primera instancia son frecuentes las solicitudes de suspensión o prórroga de los lanzamientos motivadas por razones económico-sociales. Las solicitudes se presentan mediante comparecencia de los propios demandados u ocupantes o, si gozan del beneficio de la justicia gratuita, por escrito de su representante o procurador. El problema radica en que los supuestos que la ley prevé para justificar la solicitud de estas suspensiones son muy limitados. Esta restricción legal excluye a personas y familias en situación de vulnerabilidad de duración prolongada que tampoco reciben la asistencia de los servicios sociales en plazos razonables.

Ante este panorama social y legislativo la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015), ofrece una respuesta nada desdeñable. Mientras la mayoría de grupos políticos insisten en la construcción de nueva vivienda —que únicamente fomenta la especulación y la corrupción—, esta ley pretende gestionar de forma óptima la ya existente.

La toma de postura de las Audiencias ha sido dispar en los dos debates que ha generado la el artículo 5.2 (LA LEY 12790/2015): alquiler social como requisito de procedibilidad y como causa de suspensión del lanzamiento.

Respecto al ofrecimiento de alquiler social como requisito de procedibilidad, en el Acuerdo de unificación de criterios los presidentes de las secciones civiles de la Audiencia de Girona de 10 de febrero se adoptó el siguiente criterio hermenéutico: el ofrecimiento de un alquiler basado en el artículo 5.1 y 2 (LA LEY 12790/2015)y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015) en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre (LA LEY 20130/2019), no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda que pudiera conducir a su desestimación. Por su parte, los presidentes de las secciones civiles de Barcelona ha asumido la posición de la Audiencia de Girona en su Acuerdo de unificación de criterios de 21 de febrero de 2020.

Se echa de menos una explicación algo más pormenorizada de los argumentos que deberían guiar las resoluciones o acuerdos judiciales, ya que la motivación no es solo una obligación, sino también un instrumento esencial para limitar la arbitrariedad del poder judicial. Por ello, Piero Calamandrei sostuvo que la obligación de motivar representa «el signo más importante y típico de "racionalización" de la función judicial».

En la cuestión que nos ocupa, la motivación es especialmente relevante, dado que nos hallamos ante una situación contradictoria y carente de toda lógica. Por una parte, el artículo 5 de la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015) está plenamente vigente tras haber superado el escrutinio del Tribunal Constitucional. Por otra, los criterios unificadores de las Audiencias, fundados en un opaco acuerdo alcanzado en la comisión bilateral Generalitat-Estado de 30 de octubre de 2018, hacen inefectivo ese mismo precepto. En otros términos, el contenido de una ley ha devenido inefectivo en virtud de los criterios que las Audiencias han adoptado ejerciendo legítimamente las facultades que les confiere el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder (LA LEY 1694/1985)

En relación con la admisión como causa de suspensión del lanzamiento, la respuesta ha sido bien distinta. Paulatinamente, las Audiencias Provincial van abriendo paso en sus resoluciones a la suspensión del mismo basada en la falta de ofrecimiento de alquiler social. A titulo ilustrativo, la Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 4 de septiembre de 2020 (LA LEY 139185/2020), afirma que «en relación con el invocado derecho a la vivienda digna y a un alquiler social, hemos de indicar que la valoración de estas circunstancias puede tener virtualidad en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento, y su posible paralización». Otras resoluciones —entre ellas, la SAP Barcelona, sección 11ª, de 25 de abril de 218, la SAP de Barcelona, sección 13ª, de 30 de julio de 2020 (LA LEY 126034/2020) o la SAP Barcelona, de 15 de septiembre de 2020 (LA LEY 133434/2020)— reiteran esta aserción.

Interesa, además, señalar que las resoluciones de las Audiencias sobre las posibles paralizaciones de los lanzamientos hacen reiteradas alusiones a la Comunicación n.^o 5/2015 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas

III. Ampliación del ámbito objetivo de la obligación de alquiler social

La aplicación del artículo 5 de la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015) generó un nuevo problema. El precepto estaba originariamente previsto para deudores hipotecarios o por impago de alquiler, por lo que excluía de su ámbito de aplicación a los ocupantes sin título.

Además, las resoluciones de las Audiencias Provinciales rechazaron sistemáticamente la aplicación analógica de la norma a los ocupantes sin título. La analogía, figura prevista en el artículo 4.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), se aplica en aquellos casos en los que determinada norma no contempla un supuesto de hecho específico, pero sí otro semejante y entre ambos se aprecia identidad de razón. La jurisprudencia la define como el procedimiento de aplicación del Derecho en virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 (LA LEY 51916/2007)). En relación con el artículo 5 de la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015), las Audiencias concluyeron que no concurrían los presupuestos para su aplicación analógica debido a que no existía identidad de razón entre el supuesto de hecho de la norma —protección al poseedor de título legítimo— y aquel al que se pretendía extender la aplicación de la misma —ocupante sin título—.

Esta omisión fue subsanada tras la promulgación del Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, cuyo artículo 5.7 (LA LEY 20130/2019)dispone: «Se añade una disposición adicional, la primera, a la Ley de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, con la redacción siguiente:

«1. La obligación [...] de ofrecer una propuesta de alquiler social […] se hace extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes: […] b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con la letra a del apartado 9 del artículo 5 (LA LEY 12790/2015) y con la letra a del apartado 3 (LA LEY 12790/2015) de esta disposición, siempre que concurran las circunstancias siguientes […]».

Con la introducción de este artículo, quedó expresamente incluido en la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015) el requisito de ofrecimiento de alquiler social a los ocupantes sin título.

IV. Reflexiones propositivas

A modo de síntesis —y desiderátum—, a continuación se exponen las siguientes reflexiones propositivas sobre el ofrecimiento de alquiler social regulado en el artículo 5 de la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015):

• 1) Como requisito de procedibilidad, es aconsejable la reconsideración de los criterios de unificación de las Audiencias Provinciales de Girona y Barcelona, así como la atemperación de dichos criterios a fin de evitar la inefectividad de la norma, es decir, la no consecución de los plausibles fines del legislador.
• 2) Por lo que respecta al despliegue de su efectividad en una fase posterior —esto es, en la ejecutividad del lanzamiento—, este debe implementarse como criterio uniforme para sustentar las decisiones de suspensión de lanzamientos. No obstante, conviene resaltar que la norma adolece de falta de concreción y precisaría un mayor desarrollo. Urge acometer una tarea de especificación tendente a hacer efectivo el deseable requisito del ofrecimiento de alquiler social a fin de que su previsión legal no sea una mera declaración de buenas intenciones desprovista de una efectiva plasmación en la realidad. Entre otros extremos, esas concreciones deberían tener por objeto la atribución de la competencia del operador jurídico al que corresponde realizar el control de los presupuestos y requisitos del ofrecimiento de alquiler social, la determinación de si este debe verificarse dentro del procedimiento judicial o de forma extrajudicial y el régimen de recursos frente a una decisión desfavorable.
• 3) Los poderes públicos deben asumir su responsabilidad para garantizar el acceso a la vivienda mediante la articulación de políticas sociales justas, tal y como mandata la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). El Estatuto de Autonomía de Cataluña reitera este mandato en su artículo 26 (LA LEY 7429/2006) y dispone que las personas que no disponen recursos suficientes tienen derecho a acceder a una vivienda digna. A tal fin, dice el Estatuto, los poderes públicos deben establecer por ley un conjunto de medidas que garanticen el derecho. En un contexto como el actual, en el que el mandato existe y se ha aprobado una ley que lo desarrolla, es inaceptable que la protección del derecho a la vivienda quede en manos de la presión popular y/o mediática y de grupos de activistas como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca o la Asamblea de Vivienda de Carabanchel.

A fin de implementar de forma óptima los alquileres sociales para compensar la escasez de ayudas públicas, es imprescindible impulsar una labor multidisciplinar y robustecer el trabajo conjunto de los juzgados y los servicios sociales. Esa es, sin duda, una de las vías esenciales para dar solución al gravísimo problema de la vivienda que actualmente nos asola

V. Addenda

Con posterioridad a la finalización del presente articulo, se ha publicado en el DOGC el Decreto-ley 37/2020, de 3 noviembre (LA LEY 20718/2020), que modifica la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015) y el Decreto-ley 17/2019 (LA LEY 20130/2019) analizados en estas páginas. Las principales modificaciones que la norma recién aprovada introduce en La ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015) que recoge son las siguientes: 1) se introduce un nuevo apartado, el 1 bis, a la disposición adicional, cuyo tenor literal es el siguiente: «En caso de haberse iniciado el proceso sin haber acreditado la oferta de un alquiler social, deberá suspenderse el proceso judicial hasta que se formule la oferta y se acredite documentalmente ante el Juzgado». 2) Se añade la disposición adicional tercera, que hace referencia a la suspensión excepcional de los procesos de desahucio de personas o unidades familiares que que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial durante la vigencia del Estado de Alarma o cualquier media que limite la libertad de circulación. Ambas modificaciones se aplicarán a los supuestos contemplados en la Ley 24/2015 (LA LEY 12790/2015).