En sus Ficciones (1944) cuenta Borges un episodio singular que le aconteció en una velada con Bioy Casares. Habían alquilado una quinta amueblada en la calle Gaona, en Ríos Mejía. Entrada la noche, les inquietó un espejo que les acechaba desde el fondo del corredor.
«Entonces Bioy Casares recordó que uno de los heresiarcas de Uqbar había declarado que los espejos y la cópula son abominables, porque multiplican el número de los hombres. Le pregunté el origen de esa memorable sentencia y me contestó que The Anglo-American Cyclopaedia la registraba, en su artículo sobre Uqbar.»
Intrigado Borges por la existencia de un país del que nunca había oído hablar y presto Bioy a demostrar la verdad de cuanto decía, descubrieron que en la biblioteca de la villa descansaba un ejemplar de aquel tomo. Ni una sola palabra sobre Uqbar…
Antes de irse, Bioy porfió. Aseguró a Borges que era una región del Irak o del Asia Menor. Borges no le creyó:
«Conjeturé que ese país indocumentado y ese heresiarca anónimo eran una ficción improvisada por la modestia de Bioy para justificar una frase.»
A los pocos días Bioy se presentó con su ejemplar, con el que se había hecho «en uno de tantos remates». Ambos eran el mismo volumen XLVI de «The Anglo-American Cyclopaedia»; ambos reimpresiones de la décima Encyclopaedia Britannica; ambos compartían, también, el mismo índice alfabético. Tras contrastar uno con otro, el riomejiano y el de Bioy, y aun con otro más de una librería de la calle Corrientes, descubrieron que el tomo de Bioy disponía de cuatro páginas más que el original (que todos los originales); precisamente las cuatro páginas dedicadas a Uqbar.
«Esta noche visitamos la Biblioteca Nacional. En vano fatigamos atlas, catálogos, anuarios de sociedades geográficas, memorias de viajeros e historiadores: nadie había estado nunca en Uqbar».
Cual si quisieran emular a Borges y a Bioy, concursalistas de todo paño se han afanado en la búsqueda de su propio «Uqbar» (ahíto estoy de tanto ultra vires, que hasta el nombre le mudo). Y algunos han creído ver un añadido —fantástico— sobre la ley original, aquel que discute el carácter liberatorio de los pagos realizados al concursado:
Artículo 110 (LA LEY 6274/2020). Pagos al concursado.
El pago realizado al concursado solo liberará a quien lo hiciere si, al tiempo de efectuar la prestación, desconocía la declaración de concurso. Se presume el conocimiento desde la publicación de la declaración de concurso en el «Boletín Oficial del Estado».
I. El origen de la norma
La novedad es muy relativa. Tan solo había que cruzar a la zona internacional de la Ley para encontrar el art. 216 (LA LEY 1181/2003) («pago al concursado en el extranjero»):
1. El pago hecho al concursado en el extranjero por un deudor con residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero, sólo liberará a quien lo hiciere ignorando la apertura del concurso en España.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que ignoraba la existencia del procedimiento quien realizó el pago antes de haberse dado a la apertura del concurso la publicidad a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.
Y también su reflejo:
Artículo 225. (LA LEY 1181/2003) Cumplimiento a favor del deudor.
1. El pago hecho en España a un deudor sometido a procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado y conforme al cual deberá hacerse al administrador o representante en él designado sólo liberará a quien lo hiciere ignorando la existencia del procedimiento.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que ignoraba la existencia del procedimiento quien realizó el pago antes de haberse dado a la apertura del procedimiento de insolvencia extranjero la publicidad ordenada en el apartado 3 del artículo 221.
Estas normas opuestas tienen su origen inmediato en el art. 24 del Reglamento (CE) del Consejo, n.o 1346/2000, de 29 de mayo (LA LEY 6831/2000), sobre procedimientos de insolvencia (2) , actualmente reubicado en el art. 31 (LA LEY 9451/2015) (3) del Reglamento (CE) n.o 2015/848, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo.
¿Por qué traer a la parte nacional del Texto Refundido una norma que parece pensada para un escenario internacional, en que el pagador extranjero sí puede excusadamente ignorar la declaración (y publicación) del concurso del deudor nacional?
La razón está en que, en realidad, el derecho internacional no es origen, sino «reimpresión» del derecho nacional; y de un derecho muy vetusto, tanto, que su memoria se pierde en el tiempo.
Comenzando por el pasado más próximo, en el régimen de quiebras el Código de Sáinz de Andino (1829) ya disponía en el art. 1057 que «[e]n los mismos edictos en que se haga notoria la quiebra se incluirá la prohibición de que nadie haga pagos ni entrega de efectos al quebrado, sino al depositario nombrado, bajo la pena de no quedar descargados en virtud de dichos pagos ni entregas de las obligaciones que tenga pendientes a favor de la masa». Esta disposición, mitad procesal, mitad sustantiva, no pasó al Código de 1885 (LA LEY 1/1885), sino que se trasladó a la LEC de 1881, cuyo art. 1193 (LA LEY 1/1881) decía que «luego que sea firme la declaración de concurso, el juez mandará publicarla por edictos, con la prevención de que nadie haga pagos al concursado, bajo pena de tenerlos por ilegítimos, debiendo hacerlos al depositario o a los síndicos, luego que estén nombrados»). La orden judicial de abstención de pago dirigida al deudor del concursado permitía, fuera ya del derecho de quiebras, acudir también al Código Civil (1889) como norma de refuerzo que sancionaba —y sanciona— con invalidez «el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda» (art. 1165 (LA LEY 1/1889)).
Dado el conocido parentesco entre nuestro primer Código y el napoleónico, se imponía comprobar si la norma (art. 1057 (LA LEY 1/1889)) era patria o afrancesada. Y patria parecía, pues no logré encontrar ancestro alguno (4) .
En Italia tampoco hay rastro de la norma en el Código de 1865 ni en el de 1882 (5) (ambos muy apegados al texto francés) y no es sino hasta la Legge Fallimentare de 1942 cuando se hace visible.
En Alemania, por el contrario, la Konkursordnung de 1877 contenía una norma similar al actual art. 110, disponiendo en su parágrafo 7 (6) tres reglas:
- (i) La prestación (Leistung, más amplio que «pago») efectuada tras la apertura del procedimiento por un deudor del quebrado, por una obligación que debiera cumplirse de cara a la masa, libera al que la ha ejecutado, frente a los acreedores concursales, siempre que el objeto de la prestación haya pasado a formar parte de la masa de la quiebra;
- (ii) Si la prestación se ha realizado con anterioridad a la publicación de la apertura del procedimiento, el ejecutante queda liberado, salvo que se pruebe que conocía la apertura al tiempo de la prestación;
- (iii) Si la prestación se ejecuta una vez publicada, el deudor queda liberado siempre que pruebe que desconocía la apertura.
La resolución de apertura, aparte de insertarse en diario oficial, se les notificaba personalmente no solo a los acreedores cuyo domicilio sea conocido, sino también a los deudores (art. 111.II y III) (7) .
El derecho tiene más de continuación que de innovación
Si el origen de la norma era español (8) , había que retroceder aún más en el tiempo. El derecho tiene más de continuación que de innovación. Recordé entonces que «en la elaboración del Código de 1829 (LA LEY 1/1829) SÁINZ DE ANDINO recibió dos influencias fundamentales: la francesa representada por el Código napoleónico y PARDESSUS, su intérprete más autorizado, y la tradicional española, constituida por las Ordenanzas bilbaínas y el Derecho común castellano en el orden legislativo, y en el doctrinal por el Laberinto de HEVIA BOLAÑOS, una de las fuentes básicas que informaron la redacción de aquel Código extraordinario (9) .»
Acudí entonces al «Laberinto de comercio terrestre y naval» (integrado como segunda parte en la Curia Filípica a partir de la edición de 1629) del ovetense Juan de Hevia Bolaños y allí moraba al fin:
«Despues que el falido lo es, no se le puede pagar la deuda que se le deva por otro, ni acudirle con ella, ni con las mercaderias, ni otros bienes que suyos en su poder estuvieren. Y aunque se le pague y acuda con ellos, no se consigue liberacion, y se ha de bolver a pagar otra vez, lo cual se entiende sabiendo o teniendo qualquiera noticia de la quiebra del falido el que le haze la paga, o tiene los bienes, mas no si lo ignora, como lo dizen unas leyes de la Recopilacion».
Y de ahí a la norma escrita solo había dos pasos, uno hacia atrás (Recopilacion de las leyes destos reynos) y otro hacia delante (Novísima Recopilación de las Leyes de España), pues en función de la edición del Laberinto o de la Curia que se consultara, el anotador reenviaba a la Recopilación o a la Novísima.
En la Novísima Recopilación, así dice la Ley II, Tomo XXXII, Libro XI (fiel reproducción de la Ley II, título XIX, Libro quinto de la Recopilación):
«[Y] mandamos á cualesquier personas, en cuyo poder estuvieren cualesquier deudas, ó mercaduría o mercadurías, ó otros qualesquier bienes de los que ansí se alzaren, ó supieren quien los tiene, no paguen las dichas deudas á las personas que ansí se hubieren alzado, como dicho es, ni les acudan con los dichos bienes, ni con parte dellos; y dentro de treinta días, después de que en cualquier manera viniere á su noticia, que tal mercader ó cambiador ó fator se ha alzado, vengan á manifestar lo que tienen suyo, y les deben, antes las nuestras Justicias, para que dellos puedan pagar y paguen los dichos acreedores conforme á derecho; so pena que, lo que les pagaren, se haya por no pagado, y lo tornen á pagar otra vez, y pierdan otro tanto de sus bienes como encubrieren, ó no descubrieren, sabiendo quien lo tiene, para la nuestra Cámara y Fisco, y otro tanto para pagar a los acreedores del que así estuviere alzado».
II. El sentido de la norma
Terminada la introducción novelada, confrontemos la norma con sus antecedentes, propios y de derecho comparado, natos y nonatos (que también los tiene y en distinto grado de gestación), para darle una interpretación razonada y razonable.
El prof. ROJO, en su Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 (art. 51), incluía una norma similar al actual art. 110 (LA LEY 6274/2020):
- (i) Solo era aplicable en caso de suspensión de la «capacidad de obrar del deudor» (el equivalente a la actual suspensión de facultades de administración y disposición);
- (ii) Los pagos realizados al concursado tras el concurso no producirían efecto liberatorio, salvo que el interesado probara que desconocía la declaración;
- (iii) La prueba del desconocimiento solo era admisible si el pago se hubiera realizado antes de la publicación del concurso en el BORME;
- (iv) La norma no solo cubría el pago, sino también los demás actos de extinción total o parcial de derechos o de obligaciones.
En el trámite legislativo de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) la cuestión fue objeto de la enmienda n.o 270 del Grupo Parlamentario Socialista, que propuso rescatar aquel art. 51 y refundir (en el proyectado art. 39 ter) el régimen de pagos al deudor, en territorio nacional o extranjero, con supresión (enmienda n.o 383) del art. 218 (más tarde art. 216 en la Ley (LA LEY 6274/2020)).
Las enmiendas no prosperaron (10) y la versión definitiva de la Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003) no hizo sino empeorar el estado de cosas, pues supuso, al tiempo:
Con todo, si el Código Civil exige al accipiens capacidad para administrar (11) (art. 1163 (LA LEY 1/1889) (12) ) y el art. 40 LC (LA LEY 1181/2003) limitaba o expropiaba al deudor sus facultades de administración y disposición, podía colegirse que el pago debía tener como destinatario a la administración concursal. Y si el pago lo recibía el concursado, los primeros comentaristas (13) de la Ley 22/2003 postularon la liberación del deudor total, si había obrado de buena fe, ignorante de la declaración de concurso, o en la medida en que el pago se hubiera convertido en utilidad de la masa ex art. 1163 CC.
El art. 110 del Texto Refundido (LA LEY 6274/2020) rescata con acierto una norma de honda raigambre y hace explícito lo que podía entenderse implícito en el art. 40 LC, armonizando la parte nacional e internacional del Texto en la línea apuntada en la tramitación parlamentaria de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003). No hay ultra vires, ni uqbares, ni fenómenos paranormales de la concursalidad; lo siento por sus cazadores.
La «nueva» norma supone distinguir dos estadios:
- a) Pagos realizados entre la declaración de concurso y hasta su publicación: el deudor goza de la presunción de que ignoraba la declaración de concurso, lo que dota de validez al pago salvo que la administración concursal (¿en una acción de anulación del art. 109 TRLC (LA LEY 6274/2020), per saltum de mera reclamación al deudor o ambas en ejercicio acumulado o sucesivo?) acredite que la conocía por otros medios distintos y previos a la publicidad edictal.
- b) Pagos tras la publicación: se invierte el sentido de la norma, pues al presumirse (con carácter iuris tantum, a falta de expresión en contrario, cfr.art. 385.3 LEC (LA LEY 58/2000)) el conocimiento de la declaración de concurso desde la publicación en el BOE, el pago no será liberatorio, salvo que el pagador consiga acreditar que, pese a la publicidad oficial, no tenía conocimiento (ni debía tenerlo, empleando la diligencia exigible) (14) . No obstante, aunque la presunción sea iuris tantum, en la práctica será casi imposible que no opere como iuris et de iure por la dificultad de concebir un supuesto en que al pagador deje de serle exigible el conocimiento tras la publicación en el BOE.
Los hitos temporales que encarnan cada uno de esos dos estadios, declaración del concurso y publicación en el BOE, exigen alguna precisión adicional, pues la primera conlleva el «desapoderamiento» del concursado accipiens y la segunda marca el inicio de la presunción de conocimiento del solvens. Por tanto, es capital conocer con exactitud cuándo se producen una y otra.
La cuestión puede parecer de laboratorio pero no lo es. El Tribunal de Casación italiano, en su reciente sentencia de 16 de mayo de 2019, interpretando el art. 44 de la Legge Fallimentare (el «equivalente» a nuestro art. 110 TRLC (LA LEY 6274/2020)) ha optado por vincular los efectos de la norma a la «hora cero» del día respectivo. La solución es coherente con el tenor literal de su norma, que liga el efecto a la «data» (como equivalente a «giorno») del acontecimiento (que decide computar por entero). El TRLC, como antes la LC, refieren en cambio los efectos del concurso al auto (y no al «día» de su dictado, cfr.art. 32 (LA LEY 6274/2020)) y presume el conocimiento del tercero «desde la publicación en el BOE» (y no desde el «día» de su publicación, cfr.art. 110 (LA LEY 6274/2020)). Luego la solución de computar el día por entero no me parece importable.
El art. 32 TRLC establece que el auto de declaración de concurso producirá sus efectos «de inmediato», esto es, a partir de su dictado
¿Cuándo se entiende declarado el concurso en nuestro derecho? El art. 32 TRLC establece que el auto de declaración de concurso producirá sus efectos (entre ellos, los relativos a las facultades de administración y disposición, n.o 1.4º) «de inmediato», esto es, a partir de su dictado. En la SJM n.o 1 de Oviedo de 7 de junio de 2007 (LA LEY 271657/2007) determiné que, desconociéndose la hora de la firma del auto de declaración de concurso, la única opción interpretativa era «hacer coincidir el momento de eficacia del auto de declaración de concurso cn el comienzo de las horas hábiles, que el art. 130 LEC (LA LEY 58/2000) (de aplicación supletoria en virtud de la DF 5ª LC (LA LEY 1181/2003)) fija en las 8’00 horas de la mañana» (en aquel caso el pago bancario había tenido lugar a las 13:32.35 del día de declaración de concurso).
Con la implantación de la firma electrónica (que registra identidad del firmante, fecha y hora) lo relevante no será tanto la fecha consignada en el auto de declaración de concurso (de ordinario, la que ha consignado el funcionario que ha documentado el auto en el sistema informático judicial) como aquella que figure en la firma electrónica del juez, por lo que deberemos poner especial cuidado en que una y otra coincidan, para evitar conflictos interpretativos en cuanto al momento inicial de efectos del concurso.
¿En qué momento debemos entender que tiene lugar la publicación en el BOE? ¿Se computa el día entero, es decir, desde las cero horas, o desde que efectivamente tiene lugar la publicación? De ordinario el BOE se publica a las 7’30 de la mañana; ignoro si ello es regla consuetudinaria u obedece a alguna normativa interna y, de existir, si es inquebrantable o sufre excepciones, pero parece más propio atender a la hora de publicación que a la cómoda ficción del día por entero.
Con esto apenas comenzamos a disipar dudas.
Lo determinante para atribuir o negar al pago el efecto liberatorio no es la (in)capacidad del concursado para recibirlo o aceptarlo (que es la misma en los dos estadios), sino si el deudor conoce o ignora la situación de concurso, es decir, si hace el pago con buena fe (a quien aparentemente tiene capacidad para recibirlo) o no. La buena fe como requisito de la liberación está implícita, a diferencia de otros ordenamientos que la exigen de forma expresa, como el portugués (15) o el uruguayo.
El art. 110 (LA LEY 6274/2020) es aplicable cualquiera que sea el grado de intervención en las facultades de administración y disposición del concursado. La ley no limita su aplicación al régimen de suspensión, como hacía el Anteproyecto de 1995 y aún hoy el art. 46.4 de la Ley n.o 18.387 de Concurso y Reorganización empresarial de Uruguay (16) , fuertemente influida por aquél.
Aunque la referencia al pago hace pensar de inmediato en las obligaciones dinerarias, el precepto no hace distingos (17) , por lo que puede amparar otros modos de extinción de las obligaciones (como sugería el Anteproyecto de 1995 y, antes, la doctrina clásica italiana (18) ), pero en ningún caso la compensación, ya sujeta a un régimen específico.
Si el concursado recibe el pago pero revierte en utilidad de la masa, el deudor queda liberado (en la medida de ese efecto útil), por más que pueda concurrir ignorancia inexcusable o mala fe del solvens. No es preciso que el art. 110 (LA LEY 6274/2020) lo aclare, como el art. 81.7 del CIRE portugués («…ou se se demonstrar que o respectivo montante deu efectiva entrada na massa insolvente») o el derecho italiano desde 2006 (19) , pues la masa no puede pretender cobrar dos veces (cfr.art. 1163 CC (LA LEY 1/1889)).
Si, por el contrario, la masa no experimenta beneficio del pago, el nuevo art. 110 (LA LEY 6274/2020) viene a excusar a la administración concursal de interponer la acción de anulabilidad del pago (20) , habilitándola para que se dirija directamente —extramuros del concurso— contra el deudor a fin de que pague por segunda vez, incluso en el hipotético caso de que la prestación se hallare aún en poder del concursado y negare la entrega a la administración concursal (21) . No podrá oponer a la administración concursal (como representante de la masa) la excepción de pago.
Si el solvens paga efectivamente otra vez, en el régimen del Código Civil, adquiere acción contra quien cobró sin estar legitimado para ello, por pago de lo indebido o enriquecimiento injusto
Epílogo. Si el solvens paga efectivamente otra vez, en el régimen del Código Civil (ya se trate del pago al acreedor aparente del art. 1164 (LA LEY 1/1889), ya del pago obviando la retención judicial del art. 1165 (LA LEY 1/1889)) adquiere acción contra quien cobró sin estar legitimado para ello, por pago de lo indebido o enriquecimiento injusto. En el escenario del art. 110 (LA LEY 6274/2020), ¿eso conlleva que el pagador, al tiempo que duplica el pago, adquiera un crédito —contra el concurso— por el pago primitivo? La respuesta debe ser negativa, pues la masa activa solo recibió un pago; el otro lo recibió —y lo consumió o distrajo— el concursado. Luego solo podrá repetir contra éste. Pero, ¿cómo y cuándo? Si el concurso está en liquidación, podrá dirigirse contra el fallido tras el auto de conclusión (a fallimento chiuso, en palabras de BRUNETTI (22) ); si está en convenio, la solución es más compleja, pues a la tentación de asimilar el crédito de repetición a un crédito «no concurrente» (lo que le supondría esperar al íntegro cumplimiento del convenio y quedar sujeto a su contenido) se alza el obstáculo de que no estamos ante un crédito genéticamente concursal (como lo son, por el tiempo de su nacimiento, todos los no concurrentes), sino un crédito en potencia contra la masa (por nacedero tras la declaración de concurso, por más que inoponible al mismo) y, por tanto, ajeno al convenio. En la duda, me inclino por entender que, recuperadas por el concursado sus facultades de administración y disposición con la aprobación del convenio, el pagador podrá dirigirse contra él, de forma inmediata y por el todo.