Uno tiene la sensación de que estamos asistiendo sobre la marcha, con la aquiescencia de un Legislador consentidor, a un proceso que, tal vez debió haber sido de revisión de la normativa en materia de salud pública —como desde diversos sectores se viene reclamando cada vez con más fuerza—, pero que está siendo de creación de un nuevo derecho de excepción, o, si se prefiere, de emergencia.
No llama tanto la atención, aunque también, el hecho de que se haya optado, ante una situación como la que atravesamos, por actuar por vía de «excepción», pues con la perspectiva que comienza a dar la experiencia, la literalidad de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), de Estados de Alarma, Excepción y Sitio, casa mal con dos realidades sobrevenidas: una es la concreta dimensión de la crisis sanitaria que afrontamos; y otra el modelo de distribución territorial del poder que se ha terminado por conformar, a partir del diseño abierto del Título VIII de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Y es que, sobre esto último, las relaciones de poder Estado-CCAA, han variado por completo entre el año 1981 y el 2020, pues desde un estado compuesto embrionario, se ha llegado a blindar un sistema de organización territorial en que el centro de gravedad se encuentra en la Comunidad Autónoma, no en el Estado central. Conviene recordar que, a finales de la primera década de este siglo, destacados constitucionalistas —alguno llegó a Ministro de Justicia—, hablaban de estatuyente como concepto alternativo —y sustitutivo— del de constituyente a la hora de justificar la conformación de un diferente modelo de distribución del poder territorial. El proceso de ampliación de competencias, mediante la reforma de Estatutos de autonomía de los años 2006 y 2007, responde a esa filosofía.
Pues bien, esto al final va a tener su traducción también en este terreno del derecho de «excepción» o de emergencia. En él, el centro del poder, si bien que bajo el paraguas del Gobierno, también cabe encontrarlo en las Comunidades Autónomas. Acudiendo al expediente excepcional del estado de alarma, se articula una suerte de estado de alarma compuesto donde todo gravita en torno a las autoridades sanitarias autonómicas, con el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud como órgano de coordinación —coordinación también sui generis—, un Gobierno central ejerciendo de «reina madre» y un Legislativo «confiado» a la hora de ejercer sus competencias de control y fiscalización. Cabe intuir ya que lo que llama la atención —al menos a quien esto escribe— no es la opción elegida, sino el modo de uso. Veamos.
Elemento clave en el diseño es la innovadora redefinición de la técnica de la delegación, para integrar a las Comunidades Autónomas en el ejercicio de competencias que tiene vedadas
Elemento clave en el diseño es la innovadora redefinición de la técnica de la delegación, para integrar a las Comunidades Autónomas en el ejercicio de competencias que tiene vedadas. Camino de convertirse el Derecho —tal vez ya ciencia jurídica— en una rama de la ingeniería, el empleo de la técnica de la delegación es doblemente innovadora. En primer lugar, porque es difícil hablar de delegación entre Administraciones diferentes y dotadas de autonomía política, cuando además las relaciones Estado-CCAA tienen sus propias técnicas y mecanismos de coordinación y cooperación, entre las cuales no figura la delegación. Pero también, en segundo lugar, porque forzada es la identificación de la delegación que ahora se atribuye a las Comunidades Autónomas, con el alcance que se le da en la propia Ley Orgánica de 1981. Como decía, doble innovación por la redefinición de su concepto y de su uso.
No es la única novedad que nos han traído los Decretos que regulan el estado de alarma en vigor, ya bendecido por el Congreso. A lo anterior, se añade la duración prevista para el mismo —hasta el día 9 de mayo de 2021 (artículo 2 del R.D. 956/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20702/2020))—, que, si bien puede entenderse que no viola el tenor literal del artículo 6 de la Ley del 81 (LA LEY 1157/1981), es de discutible compatibilidad con el enunciado del artículo 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
O qué más decir de la ausencia de expediente administrativo...derogación temporal de los artículos 8.6 (LA LEY 2689/1998) y 10.8 (LA LEY 2689/1998) —éste último es otra historia y conviene dejarlo aparte—, aunque no del artículo 11 (LA LEY 2689/1998) curiosamente, tal y como dispone el artículo 2.3 del R.D. 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), aparte de que, de ese modo la actuación de las Administraciones se torna en algo difícilmente fiscalizable, con un control parlamentario tan exótico y benévolo, como el que ha resultado de los términos de la prórroga —artículo 14 del R.D. 926/2020 (LA LEY 19800/2020), en la nueva redacción que le da el Real Decreto 956/2020, de 4 de noviembre—, y un control judicial limitado.
Y precisamente en relación con este último control, el replanteamiento y novedoso uso de la técnica de la delegación ha tenido una traducción también procesal, cuando las disposiciones autonómicas que están creciendo a su abrigo, marcan como vía de recurso la competencia de la Sala Tercera, pese a estar hablando de disposiciones —reglamentarias o no, pues ese es otro tema— de Consejo de Gobierno o de Presidente de Comunidad Autónoma, por el hecho de que, al parecer, deben entenderse equiparables a actos de Consejo de Ministros, sin más base cierta que el tenor mismo del Real Decreto de Alarma. Ocasión tendrá la Sala Tercera de pronunciarse al respecto, de suerte que mejor no anticipar nada ahora al respecto.
En fin...si a lo anterior añadimos el contenido y alcance de las medidas que se adoptan, no queda claro si estamos ante un estado de alarma al uso, o es otra cosa diferente, difícilmente encasillable en ninguno de los estados excepcionales. En realidad, como decía antes, no se está aplicando la normativa vigente, sino que se está, bajo su paraguas y asumiendo enunciados de la misma —a modo de coartada—, configurando un derecho de emergencia de contenido muy diferente y también nuevo.
Al margen de toda reflexión sobre el concreto contenido de las medidas adoptadas en el Decreto de alarma, lo cual no es objeto de estas líneas, a la postre, el Estado no sólo cree que basta con un laxo control parlamentario —de complicado encaje en el art. 116 de la CE (LA LEY 2500/1978)—, sino que la ausencia de expediente administrativo y el control de la actuación administrativa de las Comunidades Autónomas ante la Sala Tercera —y el propio Decreto de Alarma en el Tribunal Constitucional—, hace que el control judicial, con la suspensión de vigencia de los flamantes artículos 8.6 (LA LEY 2689/1998) y 10.8 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) —sobre todo del primero, pues, conviene reiterar, a éste último mejor dejarlo aparte—, sea, si bien que cualificado, ciertamente exiguo y de difícil acceso para el ciudadano. En medio de todo ello, libertad completa de actuación de las Administraciones Públicas —autonómicas—, que se organizan y dirigen la crisis en una especie de régimen de Consejos.
Lo que podría haber sido solucionado de manera relativamente sencilla —ahí queda la facilidad para una reforma como la del 8.6 (LA LEY 2689/1998) o la introducción del 10.8 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), que luego con las mismas ha quedado sin vigencia— por la vía de la reforma de la normativa de salud pública, está suponiendo la conformación de un nuevo derecho de excepción, o de emergencia si se prefiere para evitar la mala prensa del primer concepto. Un nuevo derecho de excepción, que, presenta dos notas características: por la primera, se adapta y actualiza este espacio normativo —el único que quedaba intacto por falta de uso hasta la fecha— a un sistema de organización territorial y de distribución del poder, en cuyo centro no está ya el Estado, sino la Comunidad Autónoma, comenzando a intuirse que se empieza a sobrepasar lo federal, para entrar en terreno más parecido a lo confederal; por la segunda, se dota de extraordinaria potencia a las Administraciones protagonistas de la actuación frente a la crisis, con controles judiciales exiguos, cuando existen, y laxos controles parlamentarios, con el Gobierno de la Nación como paraguas.
A lo largo de estos meses el Gobierno ha gozado de comodidad para sacar adelante las iniciativas legislativas que ha considerado oportunas
A lo largo de estos meses el Gobierno ha gozado de comodidad para sacar adelante las iniciativas legislativas que ha considerado oportunas. Ello, unido a que una potencial reforma de la legislación sanitaria no se antojaba complicada, hace que aparezca como manifiesta la voluntad del Gobierno, y a la postre del Legislativo, por la vía elegida.
El Estado ha hecho lo que ha querido hacer:
¿No perderse en contratiempos jurídicos?