Introducción
El proceso de «desglaciación» económica que acontecerá en los primeros meses del próximo año advierte de la complejidad jurídica y organizativa con la que los Juzgados y Tribunales —específicamente los mercantiles— habrán de abordar las situaciones financieras de muchas empresas.
Sin precedentes conocidos, la Justicia concursal tendrá que encarar el grave problema que se presenta en la situación de insolvencia técnica de miles de sociedades que, probablemente, acudan al concurso como presupuesto necesario para un resultado inevitable: su liquidación. Así, pese a que la vocación del Derecho Concursal es mucho más amplia, en demasiadas ocasiones, el proceso liquidatorio se torna como la inexorable conclusión de la aventura profesional a la que se pone fin; un final esperado que, sin embargo, esconde todavía notables problemas y defectos que urge analizar con exhaustividad para, definitivamente, convertir la liquidación concursal no sólo en un trance necesario del concurso, sino también en una herramienta eficaz e imprescindible para la posible satisfacción de los acreedores concurrentes.
El Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, dedica a la liquidación de la masa activa el Título VIII de su Libro Primero (LA LEY 6274/2020) ("De la liquidación de la masa activa"). En dicha normativa, el legislador se ocupa de especificar numerosas cuestiones que abarcan desde la misma apertura de la fase liquidatoria hasta las operaciones de liquidación y la posición central del administrador concursal. No obstante, la previsión del texto legal, igual que ocurriere con su antecesora —la Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003)—, colisiona frontalmente en sus expectativas con la realidad tangible del proceso de liquidación llevado a cabo en los Juzgados de lo Mercantil. Ciertamente, la amplitud objetiva del marco de la liquidación concursal, en la que confluyen diferentes intereses y actuaciones, y la demora temporal con la que se desarrolla ordinariamente la misma introduce en la realidad judicial primero, y en la económica después, fuertes distorsiones que encuentran su raíz en la falta de eficacia para la ejecución correcta de las operaciones liquidatorias. Esta demora en el trance liquidatorio no es inocua, sino que, como fácilmente puede comprenderse, ocasiona problemas que se extienden desde la depreciación de los bienes integrantes de la masa hasta la posible afectación ilícita a los mismos o la generación, en el transcurso temporal, de nuevos créditos.
¿Cómo podemos mejorar el proceso de liquidación concursal, no sólo desde el prisma normativo, sino también desde el organizativo? ¿Qué reformas podemos llevar a cabo para dotar al mismo de una mayor agilidad? ¿Dónde queda y qué valor tiene la transparencia en la efectividad de las operaciones liquidatorias? ¿Cómo puede salvaguardarse una mejor coordinación entre el Juzgado y el administrador concursal? La necesidad de estas preguntas es evidente, pero el contexto actual —de incertidumbre y probable colapso en el escenario concursal— convierte sus respuestas en una condición insoslayable para, al menos, ofrecer una respuesta judicial firme al complejo desafío económico que esboza el horizonte.
1º. ¿Qué opinión merece la regulación de la liquidación en el actual Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal?
Carlos Nieto Delgado (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«Es difícil expresar una opinión exageradamente positiva o negativa, si lo comparamos con la normativa preexistente. El Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) tiene el humilde propósito de integrar, conciliar o aclarar el marco legal anterior, no desde luego proporcionar soluciones legales creativas o novedosas, que puedan aportar una respuesta más eficaz a los problemas más acuciantes advertidos en la normativa sobre insolvencias o en su realización práctica. Invertir el signo de algunas de las decisiones estructurales sobre las que pivotan nuestros procedimientos de insolvencia, vigentes en sus directrices básicas desde el año 2003 (la posición de veto de los acreedores con privilegio especial en la liquidación de bienes gravados, el propio trámite de aprobación del plan de liquidación, en ocasiones con decenas de escritos de observaciones y propuestas de modificación, con las alegaciones más dispares, que dificultan y retrasan su aprobación, etc.) precisaría de una reforma de mayor calado, no siendo una refundición legislativa el cauce más adecuado para ello. Sin duda, la incorporación al Derecho español en tiempo próximo de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, proporcionará la ocasión adecuada para replantearse la mejora no sólo de las refinanciaciones, sino también de la liquidación, en unos términos más ambiciosos.
Analizando el Texto Refundido de la Ley Concursal, sin dogmatismos ni ideas preconcebidas, es obvio que presenta ciertas mejoras con respecto a la normativa precedente: la inclusión del plan de liquidación en el propio auto que lo aprueba (art. 419.1 (LA LEY 6274/2020)), la previsión de que el plan de liquidación se considera directamente autorización de venta para bienes sujetos a privilegios especiales o unidades productivas si así se recoge (art. 419.2), la expresa previsión de la posibilidad de modificación del plan (art. 420 (LA LEY 6274/2020)), la atribución al Juez del concurso de la competencia para pronunciarse sobre la sucesión de empresa en caso de venta de unidades productivas (art. 221 (LA LEY 6274/2020))… Sin embargo, hay otras cuestiones que siguen suscitando dudas tras la aprobación del Texto Refundido: la forma de realización de los bienes sujetos a privilegios especiales (art. 210 (LA LEY 6274/2020)-211 (LA LEY 6274/2020)), la intervención de las entidades especializadas y su remuneración (art. 216 (LA LEY 6274/2020)), etc. Dentro de los límites que tiene una delegación legislativa, podría decirse que el Texto Refundido no agota por completo todas las opciones de optimización de la normativa preexistente que había disponibles. Ahora bien, en honor a la verdad permite algunos avances respecto de la situación anterior. Lo que desde luego no es ni puede ser es la panacea que resuelva todos los males del sistema.»
Fernando Santiso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«Desde mi punto de vista, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (TRLC), no ha tenido demasiado margen de actuación a la hora poder mejorar la regulación del procedimiento concursal, en general, y de la fase de liquidación del concurso, en particular. Ha intentado armonizar y aclarar la normativa y sistemática de la Ley Concursal, pero lógicamente tenía un límite infranqueable, y es que una delegación legislativa de este tipo no permite introducir modificaciones y mejoras de calado que, sin duda, resultan necesarias.
Pese a ello, ciertas aclaraciones o reformulaciones de algunos preceptos sí merecen una crítica positiva. En el ámbito de la fase de liquidación concursal al que se refiere la cuestión planteada, habría que destacar diversos aspectos:
- — En cuanto a la enajenación de unidades productivas, se pretende acabar con las dudas que generaba la existencia o no de sucesión de empresa, así como las numerosas cuestiones de competencia entre juzgados de lo Mercantil y de lo Social. Así, el artículo 221 del TRLC (LA LEY 6274/2020), por un lado, prevé que en caso de enajenación de una unidad productiva existirá sucesión de empresa, pero respecto de los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos se haya subrogado; y, por otro lado, en su apartado segundo establece que el Juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa.
- — En materia de cancelación de cargas, el artículo 225 del TRLC (LA LEY 6274/2020) otorga competencia al Juez cuando la transmisión se acuerde por Auto, y al Letrado de la Administración de Justicia cuando el remate se apruebe por Decreto. El Legislador incurre en un error, dado que la cancelación de cargas no se acuerda en el Decreto de aprobación del remate, sino en el posterior Decreto de Adjudicación o en resolución independiente, pero siempre después de abonado el importe del remate. Pese a ello, la regulación del precepto será importante para evitar los problemas registrales existentes hasta el momento. Además, el precepto establece expresamente que los gastos de cancelación serán de cargo del adquirente.
- — Una cuestión procesal a tener en cuenta es la necesaria inclusión íntegra del plan de liquidación en el Auto que lo aprueba, como indica el artículo 419 del TRLC (LA LEY 6274/2020), que también servirá para prevenir problemas a la hora de enajenar notarialmente bienes de la concursada, y en su posterior acceso al Registro correspondiente.
- — Por último, destaca también la introducción, en el artículo 420 del TRLC (LA LEY 6274/2020), de la regulación de la modificación del plan de liquidación, que la mayoría de los Juzgados admitían en la práctica, y que ahora tiene respaldo legal.»
Fernando Martínez Sanz (Abogado y Catedrático de Derecho Mercantil)
«Como puntualización introductoria, cabría decir que buena parte del contenido del Título VIII del Libro Primero (arts. 406 a 428 (LA LEY 6274/2020)) dedicado a la liquidación, se ha trasladado a otra sede distinta, como es la que se ocupa de la venta de bienes afectos a privilegio especial "en cualquier estado del concurso (arts. 209 (LA LEY 6274/2020) y ss.). El cambio de ubicación considero que es adecuado.
En cuanto a la regulación de la liquidación estricto sensu, a mi juicio, contiene algunos aspectos positivos, como es la necesidad de que el auto que apruebe el plan de liquidación deba contener, como parte integrante del mismo, la redacción íntegra del plan. De esta forma se evitarán sin duda problemas en la calificación registral, pues no eran infrecuentes las calificaciones negativas por estimar el Registrador que no había podido verificar si la venta del inmueble se ajustaba o no al plan (por no acompañarse éste en el auto).
También la posibilidad de instar la modificación del plan, que expresamente se contempla en el art. 420 TRLC (LA LEY 6274/2020) (aunque venía admitiéndose en la práctica) podría entenderse una novedad provechosa. Con todo y con eso, el hecho de que -lógicamente— deba someterse a las observaciones de los acreedores y sea susceptible de apelación, sin duda le restará virtualidad práctica.
Otro tanto cabría decir que el auto aprobatorio del plan pueda tener valor de autorización para vender bienes con privilegio o incluso para enajenar unidades productivas. En principio podría considerarse una solución acertada, pero el hecho que deba "constar expresamente en el propio plan aprobado" parece dar a entender que tendrán que figurar en el borrador del plan los datos exactos del adquirente, así como las condiciones de la enajenación, y se antoja un momento muy temprano para poder contar con ellos.
En fin, se mantiene la aspiración —poco realista— de que las operaciones de liquidación se lleven a cabo en el plazo de un año (concurso ordinario), situando además el inicio del cómputo del plazo en el momento de la apertura de la liquidación y no, como sería más lógico, en la aprobación judicial del plan de liquidación.»
Jordi Gras Sagrera (Socio de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca)
«En líneas generales, nuestra opinión de la regulación de la liquidación en el TRLC es positiva.
La novedad más relevante se produce en sede de transmisión de unidades productivas cuya regulación se sustrae de la fase de liquidación para incluirla el Título IV del TRLC, correspondiente a la masa activa. La nueva sistemática no parece gratuita, sino que muestra la preferencia del legislador por la venta de unidades productivas como método principal de enajenación de la masa activa en cualquier fase del procedimiento concursal. Ya, en fase de liquidación, el art. 417.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) establece bien a las claras dicha preferencia.
Asimismo, por primera vez en nuestro ordenamiento concursal, el art. 200.2 del TRLC ofrece una definición de lo que es una unidad productiva lo que debería redundar en una mayor seguridad jurídica. El concepto no es nuevo, sino que recoge lo establecido por el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y había sido utilizado por nuestros Juzgados Mercantiles.
También ofrecen mayor seguridad jurídica las previsiones contenidas en los arts. 221.2 (LA LEY 6274/2020) y 224.1.3ºTRLC (LA LEY 6274/2020). El primero de los preceptos establece que el juez del concurso es el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa. El segundo limita la sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social únicamente a los créditos correspondientes a trabajadores de la unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente.
Igualmente positivo nos parece que, tras el paréntesis de la normativa de urgencia derivada de la pandemia, se vuelva a permitir la posibilidad de convivencia entre la subasta judicial y extrajudicial así como que se regule la posibilidad de introducir modificaciones en el plan de liquidación, práctica muy habitual que no tenía reflejo normativo».
Joaquín Barral Uriarte (Director Gioconda LA LEY)
«En síntesis, diré que las modificaciones introducidas en el TRLC son positivas pero insuficientes. Limitaré mi respuesta a aquellas modificaciones que han tenido trascendencia en relación con las liquidaciones desde la perspectiva de las entidades especializadas. Así, considero que las modificaciones más relevantes son las siguientes:
- 1. La inclusión del Plan de Liquidación en el Auto que lo aprueba, conseguirá dotar de mayor armonía y transparencia el proceso de liquidación, favoreciendo la interpretación de las normas y, por tanto, la afluencia de los potenciales compradores.
- 2. La autorización para la realización de operaciones de liquidación, implícita en ese Auto que aprueba el plan. Muchos magistrados venían demandando que los administradores concursales no solicitaran autorizaciones por cada operación y, en la práctica, gran parte de los profesionales acogían ya dicha recomendación. Incluir esta reforma en el TRLC pone negro sobre blanco esa demanda y supone un incremento de agilidad a los procedimientos.
- 3. La competencia del juez del concurso para pronunciarse acerca de la sucesión procesal es un arma de doble filo, ya que como apuntaba el magistrado Don Aner Uriarte en la ponencia organizada por Wolters Kluwer, “La Liquidación en tiempos del Covid”, si bien resultaría una ventaja que la competencia se quede en el Juzgado que ha conocido el concurso, no es menos cierto que otras jurisdicciones pueden no aquietarse a ese criterio por considerar que un Texto Refundido no es el sistema legalmente previsto para introducir modificaciones legislativas».
2º. Desde una perspectiva práctica, ¿cuáles son los problemas más graves que encontramos en la mecánica liquidatoria concursal? ¿Podríamos diferenciar entre defectos en la tramitación y defectos en su resultado?
Carlos Nieto Delgado (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«El problema más evidente es la deficiente configuración de la forma de realización de los bienes sujetos a privilegios especiales y de los derechos que tienen los acreedores titulares de dichos privilegios en la liquidación. En la inmensa mayoría de los concursos, los bienes y derechos de cierto valor del concursado están gravados con derechos reales de garantía, hasta el punto que la realización del resto de la masa activa con frecuencia carece prácticamente de significado económico. En el escenario más habitual, los créditos con garantía real que gravan esos bienes son muy superiores a su valor de realización, pues en el pasado fue relativamente frecuente que se hubiera producido una sobrevaloración de los mismos a la hora de conceder préstamos hipotecarios o bien que el mercado simplemente haya experimentado una corrección a la baja, tras el "pinchazo" de la burbuja inmobiliaria.
En esa tesitura, la Ley confiere al acreedor con privilegio especial entre otras facultades, si no se satisface su deuda originaria, el derecho de vetar la operación de venta directa y de exigir que la realización sea mediante subasta. En este punto se entra en un bucle muy negativo: la realización de los activos comienza a retrasarse y eso genera unos gastos de mantenimiento y conservación de los bienes, impuestos, gastos comunes en supuestos de comunidad horizontal, etc. Esos gastos, si no se repercuten al comprador, tienen que ser asumidos por la masa, no por el acreedor con privilegio especial, que es el que probablemente terminará adjudicándose los activos, de modo que se dan unos incentivos perversos para que la liquidación se prolongue más tiempo del que teóricamente sería necesario.»
Fernando Santiso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«Sin duda, desde mi punto de vista los problemas más importantes que se producen en la liquidación concursal son la duración de dicha liquidación y la eficiencia y transparencia en el proceso de venta de los bienes que forman parte de la masa activa del concurso. Como vemos, se trata de problemas que permiten responder la segunda cuestión planteada, pues el primer problema tiene relación con la tramitación del concurso, y el segundo con los resultados obtenidos.
La duración de la fase de liquidación del concurso está limitada en el TRLC. En concreto, el artículo 427 (LA LEY 6274/2020) prevé una duración de un año para el concurso ordinario, y, en lo referente al procedimiento abreviado, el artículo 528.2 (LA LEY 6274/2020) establece un plazo de tres meses, prorrogable por un mes más, a partir de la aprobación del plan de liquidación. No obstante, en todos los Juzgados se acumulan concursos con liquidaciones mucho más dilatadas. Los motivos, variados.
Por un lado, el número de Juzgados de lo Mercantil en la mayoría de los partidos judiciales es muy reducido en comparación con la carga de trabajo que soportan. Ello motiva que las autorizaciones de venta, convocatorias de subastas judiciales y posterior adjudicación, cancelaciones de cargas y demás cuestiones que surgen a lo largo de la liquidación, y que requieren ciertos trámites judiciales para que los personados puedan formular alegaciones y para que pueda dictarse la resolución que corresponda, tenga una tramitación más dilatada en el tiempo de lo que resultaría necesario para cumplir los objetivos legales de duración de la liquidación.
A ello se suma el hecho de que la administración concursal no tiene en muchas ocasiones los mecanismos necesarios para realizar una adecuada publicidad de los bienes de la concursada que permitan su enajenación a un precio razonable, y que no se dedica en exclusiva a la tarea de administrador concursal, sino que se compatibiliza con el desempeño de sus labores profesionales como abogado o economista, auditor de cuentas o titulado mercantil.
El segundo de los problemas es la eficiencia y transparencia en el proceso de venta de los activos de la concursada, y que motiva que en muchas ocasiones los acreedores de la concursada vean muy reducida la expectativa de cobro de sus créditos en el seno del procedimiento concursal.
La publicidad genera transparencia del proceso, implica mayor conocimiento, y aumenta la concurrencia de interesados, que motivará la obtención de un importe mayor en la venta de los activos. En este punto, se echa en falta la puesta en marcha del portal de liquidaciones del Registro Público Concursal, previsto en el artículo 423 del TRLC (LA LEY 6274/2020), anterior artículo 148.7 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), y que todavía no está operativo.
Sí ha tenido cierto efecto la implantación del Portal de Subastas del BOE en el caso de las subastas judiciales y notariales, que ha motivado un aumento de la participación en las mismas, y del precio obtenido, pero sería necesario que algo semejante pudiera ocurrir en el ámbito de las llamadas ventas directas. Se echa en falta un Portal en el que se publiquen los activos de las concursadas y las ofertas recibidas, para poder llegar a un mayor número de interesados en la adquisición de bienes.»
Fernando Martínez Sanz (Abogado y Catedrático de Derecho Mercantil)
«El principal problema es el de los tiempos judiciales, particularmente acuciante en algunos juzgados. Me refiero al enorme retraso en la tramitación del plan de liquidación, hasta el punto de que no es extraño que el plazo de un año que la Ley marca para llevar a cabo la liquidación (en un concurso de tramitación ordinaria) se consuma antes siquiera de que se encuentre aprobado el plan.
Hay otro problema que consiste en el "envilecimiento" del activo, que no admite fácil solución porque es consustancial a todo proceso de liquidación. La práctica demuestra que un determinado activo, una vez aperturada la liquidación, se vende a un precio sustancialmente inferior al que podría obtenerse por ese mismo bien en situación de "no liquidación". De hecho, esto es igualmente apreciable (o más aún) en procedimientos muy ágiles, como son las subastas extrajudiciales.
Además, la cuasi imposibilidad de cumplir los plazos establecidos en el plan obliga a constantes solicitudes de autorización judicial para la venta de los bienes, lo que dilata sobremanera el proceso y en no pocas ocasiones hace que se pierda la venta.»
Jordi Gras Sagrera (Socio de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca)
«La liquidación debería concebirse como la solución común del concurso de acreedores. Las empresas viables deberían solucionar la insolvencia fuera del marco estrictamente concursal y las empresas inviables tendrían que adelantar al máximo la liquidación concursal.
El retraso en acometer las tareas de liquidación reduce las posibilidades de cobro de los acreedores y la posibilidad de enajenar la unidad productiva. En este sentido, debe subrayarse el procedimiento de “pre-pack concursal” trazado por los JM de Barcelona núms. 7 y 10 en los Autos de 29 de julio de 2020 (LA LEY 86594/2020) y 30 de octubre de 2020. (LA LEY 157624/2020) Se permite usar la fase de preconcurso para nombrar a interventor judicial que supervise la preparación de la venta de la unidad productiva. Declarado el concurso, el mismo interventor (ahora administrador concursal) informará sobre las ofertas vinculantes de compra de la unidad productiva. Tras un breve traslado a los personados para alegaciones, la transmisión se podrá formalizar a los pocos días de declararse el concurso.
Desde la óptica del plan de liquidación, el TRLC trata de resolver algunos de los problemas existentes en gestión de la liquidación.
En primer lugar, se incluye el plan de liquidación en el auto que la aprueba. Ello agilizará el control de legalidad a realizar por el correspondiente Registrador tras la venta de un activo concursal.
Por otro lado, se refuerza el carácter autosuficiente del plan de liquidación para que la administración concursal pueda enajenar os activos sin temor a incurrir en responsabilidades ni tener que solicitar autorización al Juez. Quizás hubiera sido deseable extender esta autosuficiencia para los bienes afectos a créditos con privilegio especial y las unidades productivas.
Por último, el administrador concursal podrá solicitar del juez la modificación del plan aprobado si lo estima conveniente para el interés del concurso y la rápida satisfacción de los acreedores. Lamentablemente, el hecho de que el auto aprobando la modificación pueda ser objeto de apelación retrasará la firmeza del plan y ahuyentará a eventuales interesados».
Joaquín Barral Uriarte (Director Gioconda LA LEY)
«El problema más grave es la dilación en el proceso de liquidación, causada, principalmente, por la falta de homogeneidad.
Defectos en tramitación: Resulta muy elocuente el punto de partida utilizado por el magistrado Muñoz Paredes en sus Pautas para la redacción de un plan de liquidación: “la heterogeneidad de los planes como enemigo de la eficiencia”.
Y es que, mientras cada liquidación se rija por sus propias normas, seguiremos teniendo dificultades para conseguir eficiencia en el proceso de venta de activos. Así, uno de los mayores problemas al que nos enfrentamos como entidad especializada, es precisamente el estudio y comprensión de las normas que rigen cada plan, además de la complejidad para explicar o hacer entender dichas normas a legos en derecho que optan a comprar activos provenientes de un concurso.
Defectos en resultado: El TRLC todavía guarda reminiscencias de la LC en cuanto a contratación de las entidades especializadas (Vid. art. 216.3 (LA LEY 6274/2020) para las VUPs).
Está claro que la liquidación engloba cientos de tareas complejas (EREs, resolución de contratos, reclamaciones de créditos, supervisión de la contabilidad, obligaciones fiscales,…), cuya ejecución reposa en los hombros de los AC. Sin embargo, no puede esperarse de ellos que conozcan la naturaleza de todos los activos que pasan por sus manos ni que dispongan de los medios para darles publicidad y la cartera de potenciales clientes. Por eso la contratación de una entidad especializada cobra sentido y necesidad en una liquidación concursal: porque con sus medios, seguramente podrá conseguir un mayor retorno para el concurso y sus acreedores».
3º. Los planes de liquidación son la piedra angular de la liquidación concursal, sin embargo, en la práctica diaria, su aprobación y modificación se supedita al criterio del Juez del concurso. En atención al presumible incremento de procesos liquidatorios, ¿cómo podría reforzarse la seguridad jurídica y la cooperación en sede de planes entre los Juzgados y los administradores concursales?
Carlos Nieto Delgado (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«En algunos partidos judiciales se está haciendo un tremendo esfuerzo, intentando aprobar planes de liquidación "tipo" o "modelo" (Oviedo, Sevilla…), que sirvan para cualquier tipo de liquidación. En la medida en que esos "formularios" pudieran imponerse de modo obligatorio en las liquidaciones y que se estandarizaran y unificaran en toda la geografía española (no puede juzgarse normal que cada provincia tenga sus propias reglas de liquidación), es obvio que se avanzaría mucho tiempo en la aprobación del plan.
La aprobación del plan de liquidación en la actualidad es un trámite engorroso y desesperante. Especialmente en procedimientos de cierta envergadura, prácticamente todos los titulares de privilegios especiales presentan escritos de alegaciones y propuestas de modificación, en ocasiones muy extensos, en los que piden la introducción de numerosos cambios, en los aspectos más diversos: los plazos de las distintas fases de realización, la forma y el tiempo en que deben recibir la comunicación de posturas a efectos de ejercitar sus derechos de veto, la configuración de la subasta que ha de desarrollarse en caso de fracaso de la venta directa en cuestiones como la entidad que la gestiona (judicial o extrajudicial), la posibilidad de concurrir sin consignar, la posibilidad de ceder el remate, la posibilidad de repercutir al adquiriente los tributos, la posibilidad de transmitir al comprador los gastos de entidad especializada, etc. Cuando intervienen distintas entidades bancarias titulares de privilegios sobre distintos activos, cada entidad intenta imponer que la realización de los bienes se acomode a sus propias reglas. El Juez del concurso se ve obligado a dedicar muchas horas a estudiar esas alegaciones y resolverlas, por lo que la aprobación del plan de liquidación puede demorarse meses e incluso años. Entretanto los bienes se deterioran, en algunos casos se ocupan, etc. lo cual genera nuevos y graves problemas.»
Fernando Santiso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«El plan de liquidación tiene la función de adaptar las reglas de la enajenación de la masa activa del concurso a las peculiaridades de los bienes de una deudora, es decir, es un "traje a medida" de una concreta liquidación. Con él, se pueden establecer criterios precisos para enajenar una concreta unidad productiva o determinada maquinaria, por ejemplo, con una aplicación muy determinada. Sin embargo, es cierto que en muchas ocasiones no existen especialidades que requieran de normas ad hoc, y en estos casos entiendo que podría ser útil que por los Juzgados de lo Mercantil se establezcan pautas o recomendaciones para la elaboración de los planes de liquidación, lo que aumenta la seguridad jurídica para administradores concursales, deudores, acreedores e interesados en adquirir los activos, pues permite conocer los criterios que se van a aplicar. Y si esas pautas pudieran tener un carácter generalista o común para todos los Juzgados de lo Mercantil, todavía mejor.»
Fernando Martínez Sanz (Abogado y Catedrático de Derecho Mercantil)
«El procedimiento a seguir para liquidar el activo debiera ser, ante todo, transparente y ágil. Por ello no sería negativo —antes al contrario— preestablecer legal o judicialmente (en una suerte de instrucciones genéricas) el modo en que habría de llevarse a cabo la liquidación de los activos en función de su naturaleza (unidad productiva, inmuebles, dependiendo de que cuenten o no con privilegio; bienes muebles, derechos de crédito) y la publicidad que haya de darse. De este modo, se podrían agilizar los trámites y empezar a liquidar conforme a ese plan preestablecido.
Al margen de agilidad, lo que todas las partes buscan es seguridad jurídica: los administradores concursales buscan saber que están vendiendo conforme a las normas, y los terceros buscan que no se venda de cualquier forma. Y esto tiene que ser llevado a cabo de una manera rápida —no puede ser que transcurran dos años sin saber cómo hayan de venderse los bienes—. Por ello, creo que la solución pasa por "estandarizar" los planes y dotar de un marco que permita al administrador concursal ponerse a liquidar "desde ya" conforme a esas pautas. En este sentido, podría reservarse el plan de liquidación tal vez, sólo para aquellos concursos de una extrema complejidad, por la composición del activo. Pero el 90% de los concursos podría liquidarse conforme a ese plan estandarizado.
No tiene sentido alguno que ciertos acreedores con privilegio especial, que saben que están predestinados a quedarse con un determinado inmueble (que lleva, por decirlo así, "sus apellidos") estén retrasando el momento de la dación en pago (recurriendo en apelación el auto aprobatorio del plan), con el consiguiente aumento del pasivo para la concursada (IBI, comunidades de propietarios, en su caso). Todo esto podría evitarse a través, por ejemplo, de obligar a estos acreedores a que se manifiesten en un momento inicial de la liquidación acerca de si solicitan o convienen en la dación en/para pago. En caso contrario, la liquidación de esos activos no debería pasar ya por la necesaria autorización del acreedor con privilegio especial.»
Jordi Gras Sagrera (Socio de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca)
«Debemos tratar de adelantar la apertura de la fase de liquidación. Se pueden enajenar antes y a un mayor precio los activos que aún no se han deteriorado. Por otro lado, deben establecerse soluciones para los bienes que ya no tienen mercado: no deben realizarse esfuerzos baldíos ni perder tiempo en la venta de activos que el mercado no va a absorber.
En la medida de lo posible, debería proseguirse con el esfuerzo realizado por muchos Juzgados de lo Mercantil, doctrina y profesionales para establecer protocolos o planes de liquidación “modelo” que permitan homogeneizar el proceso liquidatorio y reducir la intervención de los órganos judiciales a lo verdaderamente esencial en la fase de liquidación: el control de legalidad. Se trataría de reducir al máximo la presentación de alegaciones y propuestas de modificación por parte de los acreedores lo que, necesariamente, significaría una tramitación más veloz.
Uno de los problemas es que no sólo se encarga al juez el control de legalidad, sino que se le convierte en un órgano de gestión de la liquidación. Este sistema es ineficiente. En ocasiones, además, ello se agrava por la derivación, no siempre deseable, a la subasta judicial en lugar de recurrir a entidades especializadas o a subastas notariales. Debe confiarse más en el administrador concursal y en la posibilidad de que el plan de liquidación justifique la necesidad de intervención de entidades especializadas, así como sus sistemas de elección, la remuneración de las mismas (con cargo a lo obtenido), los procesos de subasta a utilizar y plazos de venta, la posibilidad de que puedan realizar campañas previas de márquetin y, en fin, que establezcan sistemas de venta transparentes y trazables y que garanticen, además de la eficiencia, la máxima publicidad y concurrencia, tanto en España como en el extranjero.
Por último, debería garantizarse que los administradores concursales puedan ver satisfechos sus honorarios por su trabajo en la fase de liquidación».
Joaquín Barral Uriarte (Director Gioconda LA LEY)
«Los planes deberían desaparecer. Aun cuando resulte una afirmación drástica, considero que la mayor parte de los activos y situaciones se repiten en todos los procedimientos concursales, por eso creo que lo que facilitaría esa interacción sería contar con unas normas básicas de liquidación incorporadas al TRLC y, sobre todo, que se otorgase al administrador concursal la libertad y confianza que merece en el desempeño de su cargo.
Para aquellos supuestos en los que la liquidación de los activos se saliera de las normas recogidas, el AC siempre tendría la posibilidad de solicitar autorización judicia»l.
4º. El tiempo es fundamental en la mecánica de la liquidación del concurso… ¿Qué herramientas o instrumentos, desde el plano organizativo y legal, serían necesarios para dotar a la liquidación de una mayor eficacia?
Carlos Nieto Delgado (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«Algunas legislaciones extranjeras como la Insolvenzordnung alemana incluyen escasas normas en materia de liquidación. Parece existir en esos países una gran confianza en la labor de los administradores concursales, de tal modo que la regulación de las formas de realización es mínima. La idea subyacente es que el profesional designado por el Juzgado intentará siempre obtener el mayor valor posible por los activos que integran la masa y pagar cuanto antes a los acreedores. En los casos en que esos cometidos no se cumplan fielmente, la cuestión se resolverá expeditivamente, por la vía del ejercicio de acciones de responsabilidad.
En España tenemos un exceso de "procedimiento": la aprobación del plan de liquidación, como antes ya hemos explicado, se ha transformado en un trámite contradictorio "multiparte", cuya solución puede retrasarse mucho debido a la avalancha de escritos de alegaciones, especialmente en concursos de cierta entidad. Los titulares de privilegios especiales sobre los bienes, que no han aceptado su dación en pago ni tampoco los han ejecutado singularmente, desconfían de la realización directa por los administradores concursales y de la intervención de las entidades especializadas, en la sospecha de que fuera del Juzgado pueden darse maniobras interesadas y poco transparentes para adjudicar los bienes por debajo de su valor, etc.
Como antes ya ha quedado expuesto, una forma posible e imaginativa de agilizar estos procesos sería imponer un trámite negociador previo a la aprobación del plan de liquidación, de duración muy limitada, en el que la Administración concursal y los titulares de privilegios especiales (normalmente, entidades bancarias) tuvieran que mantener una reunión al objeto de intentar ponerse de acuerdo en el modo y condiciones de realización de los bienes, incluyendo la posibilidad de dación en pago. Una suerte de Junta de acreedores privilegiados, pero no para aprobar un convenio, sino para configurar las decisiones fundamentales del plan de liquidación respecto de los bienes gravados con privilegios. No es normal que los Administradores concursales tengan que peregrinar, entidad por entidad, sondeando su postura y preferencias para la transmisión de los bienes sujetos a privilegios. El resultado de la reunión resultaría vinculante para los titulares de los privilegios especiales, que ya no podrían objetar el plan bajo las condiciones aprobadas.
En caso de no alcanzarse un acuerdo, la mejor opción sería que el plan de liquidación quedara aprobado con un clausulado tipo (un modelo, que podría ser incluido como Anexo de una norma reglamentaria), debiendo instituirse una dación en pago forzosa cuando el valor del privilegio especial fuera superior al valor de tasación actual del bien y atribuyéndose en los restantes casos la realización de los bienes a entidades homologadas y registradas, externas a los Juzgados (eventualmente por turnos rotativos, para evitar suspicacias y con asignación automatizada), que ofrecieran todas las garantías de independencia, transparencia y libre concurrencia. En la medida en que el trámite configurado de este modo tendría que desarrollarse dentro de unos marcos preestablecidos, con nulas opciones de error o desviación, se reducirían al mínimo los supuestos en que posteriormente las transmisiones pudieran tener que enfrentarse a problemas de acceso al Registro, como actualmente suele suceder, por entender este último que no se han respetado las previsiones del plan o los derechos del acreedor con privilegio especial (así por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2019 (LA LEY 80594/2019)).»
Fernando Santiso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«El establecimiento de unas pautas de liquidación con una vocación generalista ayudaría a agilizar su tramitación, pues generan una mayor confianza a la actuación de la administración concursal. Pero, además, es necesario conseguir la mejora de los elementos de publicidad de los activos y de concurrencia de interesados, implementando algún tipo de plataforma a través de la cual ofertar los bienes de las concursadas.
Además, la Ley debe regular la cuestión de la eficacia del proceso de liquidación concursal.
Tanto la Ley Concursal como el TRLC establecen el procedimiento a través del cual se aprueba el plan de liquidación, la rendición trimestral de cuentas que la administración concursal debe rendir sobre las operaciones de liquidación, y también ciertos mecanismos y requisitos para determinadas ventas, como las unidades productivas o los bienes sujetos a privilegio especial. Pero salvo algunos contrapesos, como la necesaria aceptación expresa de ofertas por el acreedor privilegiado cuando se trate de bienes sujetos a privilegio especial o que la oferta sea superior a tasación oficial actualizada en este mismo tipo de bienes, lo cierto es que ninguna norma establece que la administración concursal publicite los bienes a liquidar de una forma determinada o se dote al proceso de recepción de ofertas de un mínimo de transparencia, salvo la ya comentada publicidad a través del portal de liquidaciones del Registro Público Concursal, que no ha entrado en funcionamiento.
El artículo 201 del TRLC (LA LEY 6274/2020) prevé que el avalúo de los bienes y derechos incluidos en el inventario se realizará con arreglo al valor de mercado que tuvieren. Pero esa "foto fija", que se toma en el momento inicial del concurso, en muy pocos casos se revisa, y habitualmente los bienes del concurso acaban vendiéndose por importes excesivamente bajos, lo cual perjudica las expectativas de cobro de la masa pasiva del concurso. Sería necesario, a mi entender, un mecanismo que requiera adaptar el valor de inventario al valor real a medida que avanza la tramitación del concurso, así como establecer herramientas a disposición de la administración concursal que le permitan llegar a posibles interesados en adquirir bienes del concurso, más allá de las pocas empresas especializadas en la compra de activos. El legislador podría haber optado porque la fase de liquidación continuase en el ámbito extrajudicial una vez aprobado el plan de liquidación, pero en lugar de ello ha establecido un procedimiento de liquidación judicial, que deberá de ser dotado de la necesaria seguridad jurídica.»
Fernando Martínez Sanz (Abogado y Catedrático de Derecho Mercantil)
«Se puede aprender de la experiencia reciente. Nadie pone en duda que el mecanismo de las subastas extrajudiciales "por decreto" se ha revelado como un instrumento eficaz, permitiendo concluir expedientes que se habían quedado atascados. Me explico: es muy fácil que, por la propia dinámica de los tiempos, cuando se obtiene una buena oferta de compra por un activo haya pasado ya el plazo previsto en el plan para la venta directa y deba solicitarse una autorización específica para poder llevar a cabo esa venta (objetivamente buena para el concurso). O que, agotadas infructuosamente las otras fases previstas en el plan hubiera que desembocar en una subasta del inmueble (que en el plan se especificó fuera judicial). Cualquiera de las dos hipótesis llevaba a que hubiera que acudir al juzgado, generando un importante "cuello de botella" y la consiguiente dilación de la liquidación.
Parece evidente que el remedio que se articuló por la vía del art. 15 del R.D.-ley 16/2020 (LA LEY 5843/2020) de ordenar que todas las subastas fueran extrajudiciales, fue una vía útil y que convendría generalizar. Por eso no se alcanza a entender que la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) haya modificado el precepto, para volver a reintroducir la posibilidad de las subastas judiciales —incluso en estos tiempos de pandemia—.
Aparte de ello, y como ya he dicho en la cuestión anterior, creo que ayudaría mucho en esta búsqueda de la eficacia establecer planes legalmente preestablecidos a los que hubiera de acogerse la administración concursal desde el mismo momento de la apertura de la liquidación.»
Jordi Gras Sagrera (Socio de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca)
«La evolución de la fase de liquidación en el ámbito concursal debería pasar por la potenciación de la venta unidades productivas que permita salvar tejido empresarial y empleo. Para ello será necesaria la colaboración de todos los operadores y, por qué no, la involucración de la administración pública.
Es este sentido, debería generalizarse la colaboración entre Juzgados, Administración Pública y administradores concursales. Un buen ejemplo de ello es el Acuerdo de 1 de octubre de 2020 de los Jueces de lo Mercantil de Barcelona de “Información de unidades productivas con actividad en concurso, pre concurso u otras situaciones especiales de dificultad a la Dirección General de Industria de la Generalitat”, heredero directo de la colaboración que, desde 2013, se estableció entre los Juzgados y la Dirección General de Industria del Departamento de Empresa de la Generalitat.
En el Acuerdo, se prevé que los administradores concursales, o bien los propietarios o abogados de empresa en situaciones preconcursales, realicen el trámite virtual publicado en el portal del Canal Empresa de la Generalitat para disponer de más información y mejor sistematizada sobre aspectos capitales de la unidad productiva susceptible de transmisión. Este trámite de carácter virtual se completa con otro -también virtual- para posibilitar la detección de los posibles interesados que se dirigen a la Administración. Se trata, en definitiva, de difundir las oportunidades de negocio en relación con unidades productivas de empresas en situación de concurso u otras situaciones de especial dificultad y de poner en valor el conocimiento del mercado que tienen los responsables de la Dirección General de Industria, mejorando la publicidad, la concurrencia y la transparencia del proceso.
Debemos priorizar las liquidaciones de unidades productivas para maximizar su valor en favor e los acreedores y para salvar tejido empresarial».
Joaquín Barral Uriarte (Director Gioconda LA LEY)
«Desde el plano organizativo, la tecnología gana protagonismo cada día que pasa. Disponer de un programa que agilice el proceso y permita gestionar en un único entorno las distintas fases del proceso se me antoja una herramienta esencial para los administradores concursales. Hoy por hoy, la única que acompaña al AC en las fases común, de convenio y liquidación del concurso, es GIOCONDA, que permite tramitar todo el proceso en un único entorno, lo que acorta significativamente los plazos incrementando de forma exponencial la transparencia del procedimiento, toda vez que los acreedores pueden realizar un seguimiento con unas claves de acceso únicas.
Desde el plano legal, insisto, a riesgo de ser reiterativo, en la conveniencia de prescindir del trámite del Plan de Liquidación, incorporando normas de imperativa observancia en el TRLC».
5º. Como en todo el concurso de acreedores, el administrador concursal es también un actor básico de la liquidación, ¿cómo calificaría su estatus en esta fase? ¿y en general? ¿se encontrará la solución al eterno problema de su retribución?
Carlos Nieto Delgado (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«La posición de los administradores concursales no es en absoluto envidiable y está expuesta a tremendos riesgos legales y contingencias. De entrada, en muchos concursos el valor de la masa activa, descontados los bienes con privilegios especiales, es insuficiente para hacer frente a su retribución. En el año 2015 se arbitró un sistema de cuenta de garantía arancelaria, que a día de hoy sigue sin ponerse en funcionamiento, con el que básicamente se pretende crear un fondo con aportaciones de los administradores concursales para poder sufragar los honorarios devengados en los procedimientos en los que la masa activa es insuficiente. Todo el sistema es delirante, porque si la retribución actualmente fijada en el Real Decreto 1860/2004 (LA LEY 1244/2004) es justa, no se vislumbra la razón que justifica que los administradores que hacen su trabajo y lo cobran según marca la Ley deban ver detraída una parte de sus honorarios para sufragar el coste de los restantes procedimientos. Es como si los grandes despachos de Abogados tuvieran que financiar con una parte de sus minutas el turno de oficio.
Los redactores del Texto Refundido, con la mejor de las intenciones, intentaron que en escenarios de insuficiencia de la masa activa los honorarios de la administración concursal tuvieran un rango predetraíble, pero en la fase final de la aprobación de la norma ello suscitó reparos por parte del Consejo de Estado y finalmente se suprimió. Al final el administrador concursal termina preso en una especie de "pinza" o "trampa": el Juzgado le exige que liquide deprisa, el valor de los bienes sujetos a privilegios especiales normalmente no alcanza para sufragar la deuda originaria y el acreedor con garantía no quiere saber nada de los costes del concurso, lo cual no deja remanente para su retribución. Para complicar todavía más su situación, en muchas ocasiones las autoridades administrativas (tributarias, de Seguridad Social…) fiscalizan su actuación de modo implacable, exigiendo la desaprobación de su gestión a la más mínima y su inhabilitación, amenazándoles de forma adicional con la derivación de todo tipo de responsabilidades.»
Fernando Santiso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«El administrador concursal es una figura esencial en el procedimiento concursal, en él recae la responsabilidad de que el concurso se desarrolle con fluidez y eficacia, y la importancia de su figura no decae en la fase de liquidación, más bien al contrario.
Corresponde a la administración concursal apreciar las especialidades de la masa activa del concurso para elaborar un plan de liquidación perfectamente adaptado a la misma, y situar dichos bienes en el mercado de una forma adecuada para lograr el mejor precio posible en su venta, y así poder obtener una mayor satisfacción de los créditos de los acreedores. Y esta labor deberá hacerla prácticamente en solitario, sin soporte ni apoyo de la Administración, pese a su carácter de colaborador con la Administración de Justicia, y en un entorno en el que los posibles interesados buscan adquirir los bienes por el menor importe posible.
En lo referente a su retribución, no parece que esta cuestión vaya a solventarse a corto plazo. No se ha creado ni regulado la criticada cuenta de garantía arancelaria, que por otro lado plantea muchas dudas en cuanto a su efectividad, y tampoco parece barajarse alguna alternativa que suscite consenso. Desde mi punto de vista, se trata de una cuestión que necesita una urgente solución y regulación. Considero necesaria una especialización de la administración concursal, que establezca la exclusividad y garantice su adecuada formación, y ligado a ello el establecimiento de una retribución mínima garantizada, de forma similar a la defensa y representación de oficio. De nuevo el Legislador se encuentra en la disyuntiva de optar por una administración concursal integrada en la función pública o una administración concursal privada. Pero dado que se trata de una figura prevista legalmente como necesaria para la tramitación de un concurso de acreedores, debe garantizarse una retribución mínima de su actuación.»
Fernando Martínez Sanz (Abogado y Catedrático de Derecho Mercantil)
«Pues calificaría su situación como de una notable inseguridad y sujeta a muchas incertidumbres, lo que podría conllevar el riesgo de una parálisis por temor a adoptar decisiones erróneas. En efecto, son muchos quienes están al acecho: desde quien entienda que ha preterido pagos, hasta quien entienda que ha dilatado la liquidación o estime que ha cobrado por encima de lo que la Ley (de manera poco clara) establece.
Pero su situación es particularmente alarmante en casos en que la masa activa resulte insuficiente. En realidad, si no se ha resuelto el problema con ocasión del TRLC, ha sido por falta de voluntad. En un texto lleno de extralimitaciones sobre la delegación ("ultra vires") sencillamente no se ha querido puntualizar que en escenarios de insuficiencia de masa (en lo que es previsible que el activo no alcance para satisfacer todos los créditos contra la masa) los créditos que genera por su trabajo el órgano que ha de liquidar el activo sean considerados indispensables para la liquidación.
Se podría haber terminado de forma sencilla con esta cuestión que atasca los juzgados (por la cantidad de escritos en los que se solicita que se consideren indispensables), aportando algo de seguridad jurídica en este campo, tal vez por la vía de establecer que determinada cantidad —en términos de meses o de porcentaje de retribución— deba merecer esa consideración de créditos imprescindibles para la liquidación.
Considero, en suma, que la administración concursal debe merecer una retribución digna (que no puede desde luego venir de la mano de figuras expropiatorias como la cuenta de garantía arancelaria) y efectiva. No se me oculta que existen desmanes y conductas reprobables entre algunos administradores concursales, pero que han de tener su cauce en el derecho sancionador. Lo que no tiene sentido es sancionar colectiva y cautelarmente a toda la profesión.»
Jordi Gras Sagrera (Socio de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca)
«En nuestra opinión, una vez aprobado el plan de liquidación, éste debería ser autosuficiente. El administrador concursal no debería correr riesgo alguno en enajenar los activos sin ulterior intervención del Juzgado (excepto cuando se haya previsto la subasta judicial) ni la necesidad de recurrir a innumerables solicitudes de autorización judicial. Parece que el TRLC recorre pasos en este sentido.
De forma paralela, la actuación de la administración concursal debería regirse por el principio de confianza con la finalidad de que pudiera dotar su actuación de mayor flexibilidad, siempre sometida al escrutinio judicial y de los acreedores a través de la aprobación del plan de liquidación, de los informes trimestrales y del informe de rendición de cuentas. Dentro de este principio de confianza, debería darse la máxima normalidad a que el administrador concursal pueda prever en el plan de liquidación la enajenación de activos mediante entidad especialidad siempre que se justifique adecuadamente en el plan de liquidación (o sus modificaciones) los siguientes extremos: (i) la necesidad de acudir a dicho método; (ii) los criterios de elección de la entidad; (iii) su sistema de remuneración, (iv) la transparencia y trazabilidad de las ofertas recibidas; (v) procesos de márquetin en España y en el extranjero para maximizar la publicidad y concurrencia, etc.
A pesar de la entrada en vigor del TRLC, debemos constatar que la cuestión retributiva de la administración concursal no ha sido solucionada con este nuevo texto legal y vamos a tener que seguir esperando al tantas veces aludido “desarrollo reglamentario” del arancel de los honorarios del administrador concursal. Si los administradores concursales son pieza angular de la liquidación concursal no podemos permitir poner en entredicho el cobro de sus honorarios en esta fase».
Joaquín Barral Uriarte (Director Gioconda LA LEY)
«La figura del AC en la fase de liquidación se me antoja más relevante incluso que en el resto del procedimiento, ya que sus decisiones y agilidad, podrán suponer la diferencia entre que unos acreedores cobren o no.
No puedo dejar de sorprenderme por encontrar en cada modificación legislativa la imposición de nuevas obligaciones con sus respectivas responsabilidades que, además, no tienen reflejo de forma positiva en su retribución.
Es tiempo ya de dejar atrás la trasnochada imagen del AC como el grande y único beneficiado de los procedimientos concursales. Que le pregunten si no a todos los AC que día a día aparecen publicados en el BOE aceptando procedimientos concursales de personas físicas. Sería interesante conocer el beneficio/hora medio de esos AC.
No me corresponde a mí opinar acerca de un sistema retributivo justo, pero sí puedo opinar acerca de la injusticia que supone trabajar de forma gratuita, asumiendo además la responsabilidad derivada del ejercicio del cargo como AC, sometido a todo tipo de presiones por parte de los acreedores, de los concursados, de sus letrados, de los compradores de activos...»
6º. La fase de liquidación concursal destaca por la concurrencia de diferentes sujetos: administrador, Juez del concurso, acreedores, adquirentes… Sin embargo, y pese a ser esenciales, la posición jurídico-procesal de los entes realizadores y adjudicatarios parece olvidada constantemente… ¿Cómo influye esto en la perspectiva económica del concurso? ¿Cómo podríamos articular una liquidación más completa en la que las expectativas y cometidos de realizadores y adjudicatarios quedasen completamente delimitados y protegidos?
Carlos Nieto Delgado (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«Quienes llevamos ya bastantes años en el mundo del Derecho y hemos conocido la situación anterior a las subastas electrónicas o incluso a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (LA LEY 58/2000), todavía conservamos en la memoria que las subastas y los "subasteros" no fueron durante mucho tiempo el mejor ejemplo de probidad, honestidad y transparencia. No puede obviarse que las liquidaciones concursales no dejan de ser ejecuciones colectivas y la realización masiva de bienes multiplica los riesgos de que vuelvan a aflorar prácticas reprobables. Desde aquella época se han hecho grandes avances, incluso introduciendo tipos penales muy severos. Sin embargo, un análisis económico de la situación evidencia que podrían seguir existiendo incentivos perversos para quienes ven en las liquidaciones concursales un "caladero" en el que se pueden "pescar" jugosas operaciones, obteniendo pingües beneficios, participando en operaciones especulativas a corto plazo, etc. La tecnología todavía no es una garantía infalible y muchos profesionales del sector se quejan de nuevas estrategias fraudulentas en las subastas electrónicas, difíciles de demostrar. Solamente teniendo procedimientos claros y transparentes de realización, en que los derechos y facultades de todos los intervinientes estén perfectamente delimitados y en los que haya una clara y predeterminada regulación de los honorarios de todos los participantes, sin que exista colisión entre ellos ni incentivos inadecuados, se reducirá la permanente sospecha y la conflictividad en estos trámites.»
Fernando Santiso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«El TRLC establece en el artículo 512.3 (LA LEY 6274/2020) que cualesquiera otros que tengan interés legítimo en el concurso podrán comparecer siempre que lo hagan representados por procurador y asistidos de letrado. Con ello, personas interesadas en la adquisición de bienes podrían acceder al procedimiento y conocer los bienes de la concursada y las normas establecidas en el plan de liquidación.
Esta posibilidad puede resultar adecuada para la adquisición de unidades productivas o bienes inmuebles, con un valor elevado, que justifiquen la necesidad de conocer las resoluciones que se van dictando en el procedimiento. No obstante, no parece adecuarse bien a aquellos interesados en adquirir bienes de poco valor, como maquinaria, mobiliario o equipos informáticos, por el coste que supone el personamiento con los profesionales indicados. Además, desde el punto de vista de la tramitación judicial del procedimiento no resultaría operativo que en los concursos existan personamientos y partes que se apartan del procedimiento constantemente en función de si existen o no bienes interesantes.
Es por ello que considero más operativo la implementación de un Portal en el que se publiciten los bienes y condiciones de venta de las liquidaciones concursales, que pueda servir, asimismo, de medio de interacción entre los interesados en la compra de activos y los administradores concursales. De esta forma, el proceso de publicidad, oferta y venta se desarrollaría de una forma más transparente, ofreciendo mayores garantías a los adquirentes y un mayor amparo a la labor de la administración concursal. Y, además, supondría que al Juzgado de lo Mercantil se le pusiera de manifiesto el resultado de un proceso transparente y con todas las garantías de concurrencia y publicidad, lo que facilita el proceso de autorización, y eliminaría problemas registrales posteriores.
Al igual que ocurre con la administración concursal, en este punto el Legislador tendría que optar por proporcionar una plataforma pública para dicho fin, o establecer los requisitos mínimos para que las plataformas privadas de realización de activos pudieran desempeñar dicha función.»
Fernando Martínez Sanz (Abogado y Catedrático de Derecho Mercantil)
«Si por entes realizadores entendemos a las denominadas entidades especializadas, en efecto, su posición no está bien definida en la Ley Concursal, más allá de alguna referencia, como es la contenida en el art. 216 TRLC (LA LEY 6274/2020) (o antes en el art. 149.1. 1ª LC (LA LEY 1181/2003)). Pero lo cierto es que cada vez más Juzgados de lo mercantil fomentan que intervenga algún tipo de ente realizador, especialmente cuando se trata de activos singulares.
El problema, entendemos, es el de su retribución, pues la propia ley ve con disfavor que se pueda imputar a la masa activa —hasta el punto de decir que ha de ser la administración concursal quien corra con ella—, con lo que desincentiva abiertamente su contratación.
Con todo, si desde el inicio de la actuación liquidadora estuviera claro este extremo, y que es el comprador quien deba satisfacer sus honorarios, no debería plantear problemas, pues los eventuales interesados sabrían a qué atenerse y sabrían, en consecuencia, cómo formular sus ofertas. Es cierto que seguiría quedando el problema de quién asume los honorarios en el caso de bienes fuertemente hipotecados, en los que el resultado de la gestión será casi indefectiblemente una dación en pago a favor del acreedor privilegiado. En este caso es aún más injusto que el concurso o la administración concursal asuma el pago de los honorarios de la entidad especializada, cuando se trata de una actuación en beneficio exclusivo del titular del privilegio.
Probablemente ayudaría para generalizar la intervención de este tipo de entidades contar con algún tipo de homologación de entidades especializadas, que pudieran dar a la administración concursal suficiente confort a la hora de contar con ellas.»
Jordi Gras Sagrera (Socio de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca)
«Según nuestra opinión, el recurso a entidades especializadas debería ser mucho más generalizada en supuestos de compleja realización en los que la especialización aporta valor al concurso. Sin ánimo de ser exhaustivo, algunos de dichos supuestos serían los siguientes:
- - Unidades productivas o activos que requieran la venta en mercados internacionales.
- - Cuando exista una indefinición insuficiente de los activos y se requieren trabajos de campo de documentación y/o propuestas de formación de lotes. Especialmente, cuando no queda personal de la concursada.
- - Casos en los que los tiempos de liquidación son muy cortos por obligaciones con terceros o perecimiento de los activos y se puedan requerir servicios de logística y almacenamientos temporales para maximizar los retornos.
- - Cuando se requieran trabajos dentro de las instalaciones como son el desmontaje, traslados y gestión de cargas de los activos a retirar. Estas actividades deben realizarse cumpliendo la normativa de prevención de riesgos laborales y requieren planes de riesgos y la aportación de recursos preventivos para velar por la seguridad en las actividades.
- - Supuestos en los que existe un alto valor en residuos valorizables.
- - Concursos en los que se requiera financiación de la entidad especializada para cubrir servicios necesarios para la venta (seguridad, suministros, limpieza de instalaciones, testeos de activos).
¿Por qué no contar de forma habitual con entidades especializadas en estos casos? ¿Por qué no retribuirles adecuadamente con cargo a la masa si cumplen con objetivos de obtención de precio y cumplimiento de plazos previstos y aprobados en el plan de liquidación?»
Joaquín Barral Uriarte (Director Gioconda LA LEY)
«En efecto, el TRLC apenas sí dedica alguna referencia a los entes realizadores o entidades especializadas y menos aún a los adjudicatarios de los activos, pero son dos grandes protagonistas del proceso de liquidación: sin la intervención de estos últimos, la misma sería inviable.
“Concurso de acreedores”, “administrador concursal”, “Auto” … son términos que asustan a quienes no están acostumbrados a tratar con ellos. Si esperamos que los compradores de los activos acudan a los procesos de liquidación, tenemos que buscar cercanía en el lenguaje y unificación en el sistema.
Olvidarse de los compradores influye sin duda de forma negativa en el proceso y si pretendemos su confort, deberíamos de pensar en sus garantías. Pensemos en el ofertante (comprador final) que tiene que esperar dos años para conseguir una autorización de venta y posterior alzamiento de cargas: ¿le sale a cuenta enredarse en el proceso?».
7º. La cuestión de la liquidación concursal es un problema de primer orden en el marco judicial y económico… ¿Cuánto condicionará la correcta tramitación y ejecución de estos procedimientos el futuro próximo de nuestra economía y tejido productivo?
Carlos Nieto Delgado (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«En estos días, en que vivimos una grave pandemia, tenemos todos en la cabeza que uno de los problemas sanitarios más graves es el colapso de las UCI: cuando las unidades de cuidados intensivos alcanzan su límite, no es posible atender convenientemente a los nuevos pacientes que tendrían muchas opciones de salir adelante con el tratamiento adecuado, ni a los que requieren un tratamiento de urgencia por otras patologías. Este ejemplo debería servir también para comprender la situación de los Juzgados Mercantiles. En la medida en que los órganos judiciales encargados de la tramitación de los concursos estén colapsados, no resultará posible una tramitación ágil y rápida de los nuevos procedimientos que vayan ingresando (y serán muchos cuando finalice la "moratoria concursal", en enero de 2021); y ello se traducirá en la pérdida de muchas opciones de salvamento de empresas viables.
Por poner el ejemplo que tengo más cercano, hace casi diez años un estudio del Consejo General del Poder Judicial revelaba que en Madrid la carga de trabajo justificaba la existencia de 22 Juzgados Mercantiles: sin embargo, se ha esperado hasta los últimos dos años para aumentar de golpe el número de órganos de 12 a 16, con previsión de inminente creación de otros dos más. Se reconoce por tanto que se ha estado trabajando casi una década con un número de Juzgados prácticamente equivalente a la mitad de los que por la carga de trabajo resultaban precisos. Hasta el año 2016 no se implantó el sistema de notificaciones electrónicas en Madrid, por lo cual, en lo más álgido de la anterior crisis económica, se tuvieron que estar haciendo notificaciones en papel a los Procuradores personados en los mayores procedimientos de insolvencia, en un número que a veces era superior a 500.
Todos estos datos y experiencias nos obligan a replantearnos muy seriamente las medidas de mejora que, con la vista puesta en el futuro, son precisas para agilizar la labor de los Juzgados Mercantiles ante la nueva crisis económica provocada por la emergencia sanitaria: el tipo de asuntos que tramitan esos Juzgados (por ejemplo, las reclamaciones de tráfico aéreo, que colapsan todo el sistema, el cobro de deudas de pequeña cuantía a instancia de entidades de gestión colectiva de propiedad intelectual), los medios personales y materiales de los que disponen y crear nuevos marcos institucionales para que muchos de los trámites se "desjudicialicen" y "digitalicen" (es materialmente imposible pretender que un Juzgado subaste, uno a uno, miles de pisos).
En mis últimos doce años en los Juzgados Mercantiles de la capital, he llegado a ver concursos con más de cien mil acreedores (Forum Filatélico, Banco de Madrid …). También he visto concursos en los que había que realizar una masa ingente de activos integrada por miles de inmuebles; y todo eso requiere de un esfuerzo notable de modernización, como en su día lo hizo la Agencia Tributaria o la Tesorería General de la Seguridad Social. Necesitamos que el sistema sea flexible, adaptable y pueda, llegado el caso, ampliarse y reforzarse convenientemente, si se quiere que absorba esos picos de trabajo y esos procedimientos. Ni siquiera los edificios judiciales están preparados para ello.
Cuando en los Juzgados Mercantiles de las grandes capitales ingresan media docena de "macroconcursos", el órgano se colapsa y comienzan a registrarse unos retrasos inasumibles. En la medida en que en esos procedimientos estén bloqueados activos cuyo valor pueda ser de cientos (a veces miles) de millones de euros, no dar una solución rápida a la situación (en la forma de refuerzos temporales, mejora de los medios, etc.) puede traducirse en un grave lastre para la economía. Asumiendo que cada uno de los Juzgados Mercantiles de Madrid pudiera tener un mínimo de mil millones de euros en activos bloqueados pendientes de liquidación (la cifra no es ilusoria cuando se han llegado a tener mil procedimientos concursales en trámite en un solo órgano), agilizar la solución podría insuflar en la economía una cantidad cercana a los veinte mil millones de euros (sólo en la capital). Aunque estos cálculos son puramente especulativos, el valor global en toda España podría acercarse al volumen total de las ayudas de la UE con motivo de la emergencia sanitaria.»
Fernando Santiso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«La gran mayoría de concursos de acreedores deriva en una fase de liquidación. Esta realidad hace imprescindible establecer mecanismos ágiles de tramitación y que al mismo tiempo permitan obtener unos resultados lo más satisfactorios posibles. Y más en un contexto como el actual, en el que se avecina una profunda crisis derivada de la situación sanitaria creada por el COVID-19.
Es previsible un aumento exponencial de solicitudes de concurso de acreedores en los próximos meses, que requerirán de un equilibrio entre agilidad y eficiencia, para evitar, por un lado, el colapso de los Juzgados de lo Mercantil; y, por otro, una deficiente satisfacción de los acreedores, que a su vez podrían sufrir problemas derivados del impago de sus créditos.
Durante la crisis derivada de la burbuja inmobiliaria, muchas empresas se vieron abocadas a solicitar el concurso de acreedores ante la falta de abono de sus créditos por otras empresas. Pues bien, el riesgo de que se produzca de nuevo esta situación es elevado, y el resultado de la liquidación de los concursos será fundamental para paliar las consecuencias del "efecto dominó" en los procedimientos concursales.»
Fernando Martínez Sanz (Abogado y Catedrático de Derecho Mercantil)
«En realidad, que haya más o menos liquidaciones no creo que dependa de la manera en que se halle legislada, pues aquellas se seguirán sucediendo en la medida en que la otra alternativa que se prevé para el concurso (el convenio) no resulte posible o viable. Lo que sí podría hacer una buena regulación de la liquidación (entendiendo por tal una que sea ágil) es ayudar a reducir la pérdida de valor que experimentan los bienes en cualquier proceso de liquidación.
En otro orden de cosas, y sobre todo, es evidente que el legislador tendría que acometer una reforma urgente y necesaria de la venta de unidad productiva dentro del concurso, que no fuera tan "desincentivadora" y que no generase tanta incertidumbre acerca del alcance exacto de la sucesión de empresa a la que se enfrenta todo inversor interesado en la compra de una determinada unidad económica. Y la regulación de esta "compraventa de empresas" con mantenimiento de puestos de trabajo es algo que sólo puede acometerse con una verdadera reforma legislativa, y no con "parches" como los introducidos con ocasión de la aprobación del TRLC, que ha generado muchas incertidumbres por las dudas acerca de la extralimitación en la delegación.»
Jordi Gras Sagrera (Socio de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca)
«Según todos los datos disponibles y previsiones de organismos públicos, el panorama concursal que se nos presenta tras la crisis sanitaria supera todo lo que hasta ahora hayamos podido conocer. En este sentido, la alusión a la anterior crisis financiera de 2018 no nos parece adecuada porque se produjo de forma mucho más escalonada. Cuando finalice la llamada “moratoria Concursal” el próximo 14 de marzo de 2021, el alud de concursos puede ser colosal.
Necesitaremos de la implicación y responsabilidad de todos los operadores: Juzgados, administradores concursales, abogados, adjudicatarios, etc. La forma con la que afrontemos en el futuro próximo los procesos de liquidación concursal de grandes empresas, pymes y autónomos va a tener un efecto muy directo en la conservación del tejido productivo y del empleo en nuestro país. Es necesario anticipar las soluciones.
Debemos poner nuestro foco y usar todos los mecanismos de los que nuestro ordenamiento nos dota para anticipar soluciones que permitan mantener la actividad en los casos en los que dicha continuidad sea viable y maximice el valor de la empresa. La posibilidad de acudir al llamado procedimiento de “pre-pack concursal” que nos han brindado los abogados solicitantes y los Juzgados de lo Mercantil núm. 7 y 9 de Barcelona, es buena muestra de la audacia con la que deberemos actuar.
En los casos que dicha continuidad no sea posible, habrá que ser ágiles y eficientes para que en los procedimientos de liquidación se obtenga el mayor valor posible.
Los Juzgados de lo Mercantil están poniendo de su parte liderando grupos de trabajo con profesionales para acordar protocolos de liquidación de activos, proceder a la venta de unidades productivas o, en fin, para involucrar a otras administraciones públicas en dichas ventas de unidades productivas. También resulta necesario que se les dote de mayores medios».
Joaquín Barral Uriarte (Director Gioconda LA LEY)
«Acudiendo a los números del ejercicio 2013 (pico de la última crisis), nos enfrentamos a hubo 9.000 concursos declarados, el volumen de sus activos ascendió a 59.000.000.000,00 €.
Si las previsiones del Ministerio de Justicia se cumplen (50.000 concursos en el año 2021), podríamos aplicar una regla del tres para obtener el posible resultado, si bien, no se ajustaría a la realidad. Tengamos en consideración que durante el ejercicio 2013 apenas hubo concursos de personas físicas, mientras que en el 2021 ganarán un indudable protagonismo y, sus activos serán previsiblemente menores.
Si quisiéramos hacer una arriesgada aproximación, en vez de multiplicar por cinco, podríamos duplicar los números del 2013, lo que arrojaría unos activos totales de 118.000.000.000,00 €.
Si el 95% de los concursos terminaran en liquidación, los AC se enfrentarán a la compleja tarea de tener que reubicar y poner en producción activos valorados en 112.100.000.000,00 €.
Una correcta tramitación de los procedimientos podría salvar gran parte del tejido empresarial mediante las ventas de unidades productivas, la rápida reubicación de los activos improductivos y salvar cientos de puestos de trabajo, para lo que sin duda deben de apoyarse en herramientas informáticas que permitan gestionar los concursos evitando errores y también en entidades especializadas, que podrán canalizar las operaciones de venta mejorando su resultado».