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I. Introducción

La ineficacia de las herramientas jurídicas existentes en nuestro sistema para combatir la acuciante problemática de la ocupación ilegal de bienes inmuebles se ha evidenciado en los últimos años al producirse un crecimiento exponencial del fenómeno que ha generado una verdadera alarma social en nuestro país, pasando en el año 2010 de 2.207 casos en todo el territorio español a 14.394 en el pasado año 2019, con el territorio de Cataluña a la cabeza de casos (1) .

Debemos recordar que en 2018 se acometió una tímida reforma legal para combatir la ocupación ilegal de viviendas mediante la aprobación de la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en relación a la ocupación ilegal de viviendas. Si bien la proposición de ley inicial contemplaba la creación de una nueva figura procesal ad hoc consistente un juicio verbal de desahucio por ocupación ilegal de vivienda especialmente sumario con unas medidas cautelares anticipativas in audita parte, el texto legal acabó modificándose por completo ante la falta de valentía de buena parte de la bancada de los congresistas, reduciendo tanto su ámbito subjetivo como objetivo hasta la mínima expresión. Lo que se conoce como un brindis al sol vaya (2) . Prueba de ello, es que tras más de dos años de aquella modificación legal la problemática sigue ahí, más acuciante que nunca.

Es necesario acometer importantes reformas legales tanto en el orden penal como civil, dada la versatilidad de la problemática que desborda por completo la vía penal.

Ante esta tesitura, el pasado mes de julio Populares y Ciudadanos, respectivamente, entraron dos Proposiciones de Ley que lamentablemente fueron desestimadas para modificar tanto la vía penal como la vía civil, mediante atinadas propuestas que van desde la modificación de la Lecrim (LA LEY 1/1882) hasta de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), abarcando así todo el espectro de la problemática, que es muy variada y exige distintas respuestas jurídicas según las características de cada fenómeno ocupacional.

El pasado 15 de septiembre la Fiscalía General del Estado dictó la Instrucción nº1/2020 sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, ante la presión social sobre la acuciante problemática de la ocupación ilegal de viviendas, que ha alcanzado la categoría de verdadera alarma social.

Es una medida en la buena dirección pero insuficiente para combatir esta problemática, pero al igual que sucedió con la citada Ley 5/2018 (LA LEY 9487/2018), es del todo insuficiente y no acabará con la problemática, si ello no va acompañado de valientes reformas en la LEC y en la LPH, como las que se han propuesto desde la oposición, tal y como venimos reclamando desde hace años los operadores jurídicos que lidiamos a diario con esta problemática.

No debemos olvidar que modificaciones legales como aumentar la pena del delito de usurpación de bienes inmuebles para que este delito vuelva a tener la consideración de delito menos grave o la creación de unas medidas cautelares penales ad hoc para estos casos son medidas impopulares en términos políticos. Es mucho menos impopular que sea la Fiscalía General del Estado y no el Gobierno quien dicte una Instrucción para tratar de solucionar la problemática, dando instrucciones sobre cómo se debe interpretar la ley en estos casos, dada la ambigüedad de la Lecrim. (LA LEY 1/1882) al respecto.

Como decimos, especial mención merece la problemática desde la óptica de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), en la medida que los perjudicados por este ilícito no son exclusivamente los titulares del bien inmueble ocupado, extendiéndose el perjuicio a los vecinos de todo el edificio, especialmente en aquellos casos en que el fenómeno ocupacional va acompañado de actos incívicos, insalubridad y daños en el mismo.

Ante los supuestos de inacción del titular de la vivienda ocupada — supuesto de hecho muy frecuente cuando los inmuebles ocupados son titularidad de entidades bancarias —, los vecinos del edificio perjudicados se preguntan si la comunidad de propietarios está legitimada para exigir la restitución de la posesión a su legítimo poseedor.

Si bien las distintas proposiciones de ley que se han formulado en los últimos años iban en la línea de reconocer de forma expresa legitimación activa de las comunidades de propietarios en casos de ocupación ilegal de inmuebles a través de una reforma legal que contemplara dicho ilícito como motivo legal para el ejercicio de la acción comunitaria de cesación mediante una reforma del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) (en adelante LPH), lamentablemente ninguna de ellas ha terminado prosperando.

A la vista de todo ello, debemos preguntarnos si, conforme a la normativa vigente, las comunidades de propietarias están legitimadas para combatir la ocupación ilegal de bienes inmuebles.

II. Contenido

1. La acción de cesación

Si los ocupantes ilegales de la finca causan molestias, daños, o realizan actos incívicos en el edificio, la comunidad de propietarios está legitimada para hacer cesar de forma inmediata dichos ilícitos exigiendo el desalojo inmediato de dicho ocupante mediante el ejercicio de la acción de cesación regulada en el art. 7.2 de la LPH (LA LEY 46/1960) y de forma homóloga en el art. 553-40 del Código Civil de Cataluña, solicitando incluso una medida cautelar anticipativa a estos efectos.

El ejercicio de esta acción comunitaria debe ir precedido de un requerimiento realizado por el presidente de la comunidad dirigido al ocupante para que cese inmediatamente en la realización de los actos incívicos; no para que desaloje. Estamos ante un requisito de procedibilidad de la acción, tal como han venido reconociendo de forma pacífica los tribunales (Auto AP Zaragoza, Sec. 4ª, nº;251/2008, de 7 de mayo (LA LEY 151927/2008); AAP Madrid, Sec. 9.ª, 446/2016, de 8 de septiembre (LA LEY 158127/2016); y SAP Madrid, Sección 18ª, núm. 287/2016, de 29 junio (LA LEY 106249/2016)).

Sobre si el requerimiento debe contener el apercibimiento de que no atenderse se ejercitará la acción judicial de cesación, a nuestro juicio estamos ante un requisito de validez, ya que es un contenido impuesto por ley.

El requerimiento debe practicarse por medio fehaciente para que quede constancia de su recepción a efectos de preconstituir prueba para el eventual pleito posterior. En palabras de la SAP de Vizcaya núm. 211/2015 (LA LEY 115274/2015), Sección 3ª, de 26 de junio: «El requerimiento ha de ser fehaciente (art. 7.2 párrafo cuarto), lo que no debe ser entendido como exigencia de que se practique notarialmente, siendo suficiente con la utilización de cualquier medio que permita demostrar que ha sido materialmente verificado (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997 (LA LEY 196/1998)). El contenido del requerimiento debe ser doble: de un lado ha de instar la cesación de la actividad prohibida y, de otro lado, ha de advertir de la inminencia de un proceso judicial en caso de no atenderse el requerimiento. Si el requerimiento no surte efecto debe convocarse Junta de propietarios, sea ésta ordinaria o extraordinaria. En dicha Junta podrá adoptarse el acuerdo de ejercitar acción de cesación.».

En idéntico sentido, se ha pronunciado la AP Guipúzcoa, Sec. 3ª, en Sentencia núm. 5/2010 (LA LEY 333964/2010), de 13 de enero:

«... La acción de cesación contemplada en el art 7.2 LPH (LA LEY 46/1960) exige el requerimiento previo al propietario o arrendatario para el cese en la actividad molesta con el apercibimiento de ejercitar acciones judiciales, que ha de efectuarse por el presidente y en cuanto a la forma del mismo se exige que sea fehaciente».

«La acción de cesación cumple con los requisitos de requerimiento previo al propietario o arrendatario para el cese en la actividad molesta con el apercibimiento de ejercitar acciones judiciales por el presidente de manera fehaciente».

Más contundente es al respecto la AP A Coruña, Sec. 3ª, en Sentencia núm. 526/2010 (LA LEY 288305/2010), de 27 de diciembre:

«A la demanda que formule el presidente, debe acompañarse, como requisito de procedibilidad, «la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios». Si no se acompañan estos documentos, deberá inadmitirse la demanda a trámite (artículo 269.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en relación con el artículo 266.5º (LA LEY 58/2000)del mismo texto legal). No es un requisito subsanable, salvo que se advirtiese la involuntaria omisión del acompañamiento».

Y si transcurrido un tiempo prudencial el ocupante no cesa voluntariamente en dichas molestias, la comunidad de propietarios, representada por su presidente, está legitimada para formular dicha demanda de juicio ordinario de cesación, que deberá dirigirse contra el ocupante y contra el titular de la finca que con su pasividad ha contribuido a dichas molestias.

Para acreditar la actuación negligente del propietario, recomendamos que el requerimiento previo de cese se le haga también a él. Por norma general, los tribunales (Sentencia de 24 de junio de 2004 de la Sección 7ª AP Asturias, recurso de apelación 195/2004 (LA LEY 149716/2004); Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de junio de 2008 (LA LEY 136901/2008); y SAP Murcia, sección 1ª, núm. 146/2009, de 18 de marzo (LA LEY 54618/2009)) niegan que el propietario deba responder de la conducta del ocupante infractor. No obstante, sí cabrá imponer una responsabilidad solidaria al propietario cuando ha actuado en connivencia con este o de forma negligente, es decir, por no poner los medios suficientes para que el ocupante cesara en la actividad molesta (Sentencia de 7 de julio de 2003 de la Sección 6ª AP Asturias, en el recurso de apelación 283/2003 (LA LEY 139629/2003); y Sentencia de la AP de Zaragoza de 19 de marzo de 2013 (LA LEY 21513/2013)).

No determina la Ley si en el apercibimiento se ha de fijar algún plazo para que cese la perturbación, lo que es importante al efecto de empezar a contar el momento inicial del ejercicio de la acción. Quedará, por tanto, al arbitrio de la junta, que deberá concederlo según la naturaleza de la infracción en cada caso. A nuestro juicio, debe ser un plazo razonable que permita al infractor tomar las medidas oportunas para cesar voluntariamente en la actividad perjudicial.

Debe acompañarse con la demanda de cesación el acta en la que consta el acuerdo de la junta de propietarios autorizando al presidente el ejercicio de la acción. Este acuerdo comunitario es un requisito de procedibilidad, tal como han venido confirmando los tribunales de forma unánime (SAP Madrid, Sec. 8.ª, 9-7-2012 (LA LEY 120889/2012); SAP Madrid, Sec. 14.ª, 3-3-2011 (LA LEY 26544/2011); y SAP Málaga, Sec. 5.ª, 30-6-2008 (LA LEY 336679/2008)). En palabras de la Sección 1ª AP Pontevedra, en Sentencia n.^o 89/2003, de 10 de marzo (LA LEY 2693/2003):

«Sentado que estamos ante una acción de cesación instaurada por la normativa en materia de propiedad horizontal su estimación pasa por la concurrencia de los requisitos de procedibilidad previstos en el art. 7.2 LPH (LA LEY 46/1960). a) Que el Presidente, a iniciativa propia o de cualquiera realice las actividades prohibidas la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes. b) Que la Junta de Propietarios, expresamente convocada al efecto, autorice al Presidente a entablar la acción de cesación contra el infractor.

El legislador impone así un plus para el ejercicio de esta acción: dada la gravedad de las consecuencias que lleva aparejadas (privación del uso), se exige un acuerdo expreso de la Junta de Propietarios debidamente convocada al efecto, excluyendo de este modo la posibilidad de que un comunero actúe por sí o en representación de la Comunidad.»

Como indica la Sentencia nº17/2012, de 20 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (LA LEY 41953/2012) la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como «normal convivencia» aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano. Esa Sentencia, en relación con actividades de uso turístico, ya declaró que lo sancionable era el anómalo y antisocial ejercicio del derecho, revelado por una serie de conductas incívicas continuadas y graves. Estas conductas recogidas en aquella Sentencia habían consistido en el mal uso continuo del ascensor, reiterados ruidos y fiestas nocturnas, actos de vandalismo, suciedad en los rellanos con restos de comida, botellas, preservativos y robos.

En la Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (LA LEY 57142/2016) se declaran probados hechos similares calificados por la Sala como actos incívicos de notoria importancia que traspasaban el umbral de la mera incomodidad para convertirse por su duración e intensidad en conductas reprobables que afectan a derechos esenciales de los miembros de la comunidad como son sus derechos económicos y sus derechos a la salud y al descanso que el ordenamiento jurídico no les obliga a soportar.

Determinar cuándo se produce cada uno de los supuestos es problema a dilucidar en los casos concretos, porque es difícil que se den circunstancias exactas, teniendo que valorar las situaciones individualmente y de forma independiente y el juez estimará o no, en definitiva, si hay efectivamente molestias, que pueden darse aun cuando se cumpla la normativa administrativa pertinente (ej: ordenanza municipal que establece el número de decibelios máximos permitidos), que no es determinante para los tribunales, pues se trata de una cuestión de percepción de hecho.

En este sentido, conviene citar la STS de 4 de marzo de 1992 (LA LEY 4794/1992) que declaró que los ruidos eran molestos y excesivos, aunque no superasen los límites contenidos en la ordenanza municipal.

Los tribunales han fijado criterios orientativos a tener en cuenta para la determinación de si se produce la actividad molesta en el caso concreto. Al respecto, es muy ilustrativa, la Sentencia de 8 de febrero de 2005 de la Sección 13ª de la AP Barcelona (LA LEY 30100/2005):

«1) La actividad ha de darse dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior (a no ser que tenga su origen en el interior).2) La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma (ello es competencia de la autoridad administrativa correspondiente; así, L 7/85 de 2 abril (LA LEY 847/1985) de Régimen Local, y STS 1 de junio de 1999 (LA LEY 6568/1999)), sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto (STS 16 de julio de 1993 (LA LEY 15651-R/1993)) o el modo de desarrollarse —situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas (porque no pueden entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)), atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho ex art. 7.2 CC (LA LEY 1/1889) (STS 20 de marzo de 1989 (LA LEY 491-1/1989))— y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas. 3) La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en el peligro o la incomodidad, así las SSTS 28 de febrero de 1964, 8 de abril de 1965 (LA LEY 14/1965), 20 de abril de 1967, 11 de mayo de 1998)… 4) Se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción (SSTS 18 de mayo de 1994 (LA LEY 671/1994), 13 de mayo de 1995…), y de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico de la resolución (SSTS 18 de octubre de 1958). No han de tomarse en cuenta actuaciones posteriores al ejercicio de la acción, que genera la «perpetuatio» (SSTS 24 de enero de 1951, 3 de abril de 1963, 11 de marzo de 1967, 3 de mayo de 1972, 11 de julio de 1988...), sin que exista precepto que determine el plazo en que haya de ejercitarse la acción.»

En este sentido, tramos a colación las siguientes resoluciones judiciales que ponen de manifiesto la exigencia de que la actividad molesta sea de carácter grave y continuada en el tiempo:

«De lo actuado se confirma la existencia de una conducta que incide de modo notorioy perjudicial para el conjunto de vecinos, siendo lo determinante en la cuestión que nos ocupa, como se estima que ocurre en esta litis, que los hechos sobre los que se apoya la petición formulada en el escrito rector de demanda (y que se consideran acreditados mediante el resultado de las pruebas practicadas) han alterado de modo manifiesto y reiterado desde el año 2000, afectando a la normal concordia y convivencia entre miembros de la Comunidad con incidentes y altercados de diversa índole culminando algunos de ellos en juicios de faltas, habiendo quedado constatada la ausencia de higiene en el interior del domicilio de la demandada trascendiendo a los bienes comunitarios por, entre otros, los orines de los perros que con ella conviven, haciendo caso omiso la demandada de los requerimientos efectuados por la Comunidad (extrajudicial, fehaciente y previamente a la interposición de la demanda) así como de los llevados a cabo por los diversos organismos actuantes para que cesaran en las actividades molestas».(SAP de Barcelona, Sección 13ª, núm. 638/2009 (LA LEY 290177/2009) de 20 noviembre)

«(…) Por todo ello se celebró una Asamblea general extraordinaria de la Comunidad de Vecinos, el 21-4-2009, en la que se adoptó por unanimidad emprender la acción que nos ocupa, habiendo requerido previamente a los demandados, mediante burofax de fecha 23-3-2009 para que cesaran en su actitud y no realizaran ningún acto que perturbara la convivencia entre vecinos tales como continuas peleas entre los usuarios de los bajos primera, ruidos, gritos, golpes, música muy elevada, etc. a altas horas de la noche, manteniendo en pésimas condiciones higiénico-sanitarias el patio de uso privativo y la uralita instalada en el patio de luces, así como la realización de barbacoas en el patio de luces comunitario, falta de civismo, deteriorando elementos comunitarios, amenazando al resto de copropietarios cuando les advierten su falta de civismo, e impago de las correspondientes cuotas comunitarias.». (SAP Barcelona, Sección 17ª, núm. 419/2013 de 26 septiembre (LA LEY 177109/2013))

«... La realidad de las actividades denunciadas también ha sido examinada de forma exhaustiva y pormenorizada por la Juez a quo, y la Sala comparte la valoración que se efectúa de la prueba practicada, que en modo alguno es errónea. El informe emitido por la Guardia Urbana de Barcelona (f. 234 ss) es concluyente tanto en cuanto a la veracidad de las molestias denunciadas y que se detallan en el mismo, consistentes en música alta a diario y a altas horas de la madrugada, ruidos, peleas, estado ebrio de la pareja ocupante que genera más ruidos y altercados con los vecinos, todo lo cual ha dado lugar hasta 30 intervenciones de la Guardia Urbana, como también para identificar la vivienda en la que se producen estas actividades y los inquilinos causantes de las mismas, y finalmente para acreditar que a pesar de los requerimientos, tales actividades no han cesado.» (SAP Barcelona, Sección 17.ª, núm. 100/2016 (LA LEY 100188/2016), de 25 de febrero)

«En este sentido, en relación con la acción de impugnación, en laSentencia del Tribunal de Justicia de 28 de abril de 2014 (RJ 2014, 3563), con cita de la STSJC 17/2012, de 20 de febrero (LA LEY 41953/2012) (RJ 2012, 10019), se establece la necesidad de que las actividades que se emprendan en los elementos privativos por sus propietarios o por quienes de ellos traen causa se desarrollen dentro de los límites de la normalidad del uso y tolerabilidad por los restantes vecinos atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles de acuerdo con las normas de la buena fe, de modo que la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como "normal convivencia" aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano». (SAP de Barcelona, Sección 13ª, núm. 399/2017 (LA LEY 148779/2017) de 5 julio)

2. La acción de tutela sumaria de la posesión

La acción de tutela sumaria de la posesión o interdicto de recobro de la posesión viene regulada en el art. 250.1.4º de la LEC. (LA LEY 58/2000)

Es una acción posesoria que se tramita por un proceso de juicio verbal de carácter especial y sumario.

Conviene recordar que desde 2018 (3) , se contempla en el párrafo segundo del art. 250.1.4º de la LEC (LA LEY 58/2000), una nueva modalidad respecto del tradicional proceso de interdicto de recobro de la posesión para adecuarlo a la problemática de la ocupación ilegal de viviendas, y dotándolo de una mayor sumariedad respecto de la modalidad clásica (4) .

Este nuevo interdicto de carácter exprés tiene limitado su ámbito subjetivo a las personas físicas, la administración pública, y a las entidades sin ánimo de lucro.

Nos preguntamos si las comunidades de propietarios están legitimadas para ejercitar esta novedosa acción posesoria.

Téngase en cuenta que las comunidades de propietarios son entes sin personalidad jurídica carentes de capacidad jurídica para ser titulares de derechos reales sobre bienes inmuebles, sin perjuicio de que se admita de forma excepcional la práctica de asientos transitorios de inscripción a su favor en supuestos de ejecuciones judiciales, como consecuencia normal de la ejecución de un embargo por deudas de uno de los propietarios, tal como ha venido estableciendo la doctrina de la Dirección General del Registro y Notariado (Resoluciones de 15 de junio de 1973, de 1 de septiembre de 1981, de 16 de octubre de 1992, de 16 de febrero de 2000 (LA LEY 38609/2000), de 23 de junio de 2001 (LA LEY 6315/2001), de 25 de mayo de 2003, de 3 de marzo de 2008 y de 3 de julio de 2013 (LA LEY 111415/2013), y de 26 de julio de 2017 (LA LEY 105695/2017)).

A pesar de dicha falta de personalidad jurídica, las comunidades de propietarios ostentan capacidad procesal para actuar en juicio, en virtud del art. 6.5º de la LEC (LA LEY 58/2000), que reconoce capacidad para ser parte en un procedimiento a las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca dicha capacidad, debiendo actuar representadas por la persona a quien la ley atribuya en cada caso su facultad de representación ex art.7.6 de la LEC (LA LEY 58/2000), que en el caso de las comunidades de propietarios es el presidente, conforme a lo dispuesto en el art. 13.3 de la LPH (LA LEY 46/1960).

La LPH (LA LEY 46/1960) reconoce la capacidad procesal de las comunidades de propietarios a lo largo de todo su articulado: acción de cesación del art. 7.2 (LA LEY 46/1960), acción de impugnación de acuerdos comunitarios del art. 18 (LA LEY 46/1960), y juicio monitorio de reclamación de dudas comunitarios del art. 21 (LA LEY 46/1960).

Nótese que los tribunales (SAP Pontevedra, Vigo, Sec. 6ª, 653/2008, de 2 de diciembre (LA LEY 340573/2008); SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, 262/2017, de 8 de junio (LA LEY 123949/2017); y SAP Alicante, Sec. 6ª, 154/2016, de 15 de junio (LA LEY 130173/2016)) vienen admitiendo de forma pacífica la legitimación activa de las comunidades de propietarios para formular el interdicto clásico de recobro de la posesión en caso de ocupación de elementos comunes. En palabras de la SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, 262/2017, de 8 de junio (LA LEY 123949/2017):

«Como quiera que la planta de garaje es de la Comunidad de Propietarios, de acuerdo con la propia escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y extinción de comunidad de 29 de mayo de 1976, distribuyéndose las plazas como zonas de uso exclusivo de determinados copropietarios, es claro que la Comunidad está legitimada activamente para el ejercicio de la acción, pues los demandados se han tomado la justicia por su mano en lugar de ejercitar las acciones oportunas a su derecho para obtener la delimitación que estiman correcta de su zona de uso exclusivo, ya que, en definitiva, con independencia del hecho de cómo aparquen o no en el espacio, o cómo vienen aparcando su vehículo los demandados en los pasados años sin queja del resto de los comuneros, con esta acción pretenden consolidar la determinación de la zona de su uso exclusivo como posesión jurídica puesto que de acuerdo con la referida escritura la delimitación de cada plaza como de uso exclusivo de cada copropietario "se encuentra señalada con sus dimensiones en el pavimento", y cualquier acto de alteración de esta señalización es relevante a estos efectos.»

En este sentido, es indistinto que los elementos comunes ocupados sean de uso privativo de un comunero, pues recordemos que la comunidad de propietarios, en tanto que «titular» (5) de dicho elemento común, ostenta la posesión del derecho de propiedad en estos casos, la posesión mediata del bien ocupado y, por tanto, está protegida por la acción posesoria, al igual que lo está el comunero perjudicado en tanto que poseedor inmediato.

Si hacemos una interpretación literal de la nueva redacción del art. 250.1.4º de la LEC (LA LEY 58/2000), debemos tener por excluidas a las comunidades de propietarios entre los sujetos legitimados para el ejercicio de esta acción judicial; más aún si tenemos en cuenta la exigencia del citado art. 6.5º de la LEC (LA LEY 58/2000) aplicable a las comunidades de propietarios de que dicha legitimación venga reconocida de forma expresa en la ley.

Por el contrario, si atendemos a los antecedentes legislativos y a la realidad social del momento, en tanto que criterios hermenéuticos de la norma jurídica a tener en cuenta (art. 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), y revisamos la tramitación parlamentaria de Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en relación a la ocupación ilegal de viviendas, así como su Preámbulo, podemos apreciar que la voluntad del legislador al establecer dicha limitación subjetiva fue la de excluir a las personas jurídicas para evitar que las empresas pudieran beneficiarse de esta herramienta procesal privilegiada, y no a las comunidades de propietarios.

Por su parte, LLOBET AGUADO, J., y OLIVER VIDAL, A.I. (6) manifiestan que si bien las comunidades de propietarios no son personas jurídicas, en tanto que carecen de personalidad jurídica, pueden estar constituidas por personas jurídicas, por lo que de la voluntad manifiesta del legislador de excluir a las personas jurídicas del ámbito subjetivo de esta Ley, no debería reconocerse legitimación activa a las comunidades de propietarios cuando estén integradas por personas jurídicas. Por el contrario, si la comunidad de propietarios estuviera integrada por personas físicas, estos autores sostienen que sí debería reconocerse legitimación activa a la comunidad de propietarios para interponer esta nueva modalidad de interdicto de recobro de la posesión de la vivienda ocupada de forma ilícita.

Hasta la fecha, no existen pronunciamientos judiciales sobre la cuestión.

A mi juicio, y conforme al espíritu de la norma, no debería haber objeción para reconocer legitimación activa a las comunidades de propietarios para ejercitar esta nueva acción posesoria de carácter exprés.

En todo caso, y tal y como ya apuntamos en su día (7) , la limitación subjetiva de la norma es un obstáculo jurídico que puede ser sorteado si la acción la ejercita un comunero que sea persona física en nombre propio y en beneficio de la comunidad de propietarios, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el ejercicio de acciones en comunidades de bienes (SSTS de 4 de junio de 1997 (LA LEY 6455/1997), de 8 de julio de 1997 (LA LEY 8477/1997), de 16 de septiembre de 2010 (LA LEY 157547/2010), de 13 de julio de 2012 (LA LEY 105583/2012), de 28 de febrero de 2013 (LA LEY 10196/2013) y ATS de 15 de julio de 2015) que declara que todo comunero puede interponer por si solo una acción comunitaria en beneficio del resto de comuneros cuando sea presumiblemente beneficiosa para los intereses de la comunidad, salvo que constara la oposición expresa de alguno de ellos. Al respecto es muy ilustrativo el siguiente párrafo de la STS de 13 de julio de 2012 (LA LEY 105583/2012):

«Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (sentencias de 15 enero 1988, 21 junio (LA LEY 680-1/1989) y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991, 8 abril  (LA LEY 3154/1992)y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 (LA LEY 13228/1993), 14 marzo 1994 (LA LEY 16179-R/1994), 6 junio 1997 (LA LEY 6970/1997) y 7 diciembre 1999), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida —extinción de contrato de arrendamiento— no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción.»

Más problemática se torna la cuestión planteada cuando la finca ocupada no es un elemento común o procomunal (ej. vivienda portería) del inmueble dividido en propiedad horizontal, sino un elemento privativo que es titularidad de un comunero. Si bien en estos casos no cabe duda de que el derecho de posesión lo ostenta el comunero titular de la vivienda o de la finca ocupada, no debe perderse de vista que dicho despojo se produce no solamente sobre el interior de dicha finca, sino sobre los elementos comunes del edificio (ej. ascensor, escaleras, vestíbulo, etc.). Luego, a mi juicio, la comunidad de propietarios también es víctima del acto de despojo y, por tanto, está legitimada para ejercer la acción de protección posesoria de la Ley 5/2018 (LA LEY 9487/2018).

A mayor abundamiento, estimamos procedente una aplicación analógica de la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 26 de noviembre de 1990 (LA LEY 2120/1991), de 11 de abril de 2014 (LA LEY 51095/2014), de 7 de enero de 2015 (LA LEY 453/2015), y de 21 de diciembre de 2010 (LA LEY 217662/2010)) que reconoce legitimación a la comunidad de propietarios para reclamar la reparación de vicios constructivos que afectan a elementos privativos del edificio, siempre que no exista la oposición expresa de los comuneros. Extractamos el siguiente párrafo de interés de la STS de 11 de abril de 2014 (LA LEY 51095/2014):

«(…) en el sentido que tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma.»

III. Conclusiones

Aun cuando por seguridad jurídica sería deseable que se reformara el art. 7.2 de la LPH (LA LEY 46/1960) y su homólogo art. 553-40 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006), para reconocer de forma expresa la legitimación de la comunidad de propietarios para ejercitar la acción de cesación en caso de ocupación ilegal de fincas del edificio, son muchos y sólidos los argumentos —que hemos esgrimidos a lo largo de este trabajo— que permiten defender la legitimación de estos entes sin personalidad jurídica para combatir el fenómeno de la ocupación ilegal de bienes inmuebles por la vía civil.

El principio pro actione y de tutela judicial efectiva también aconsejan que ante un ilícito que perjudica no solamente a los titulares del bien inmueble, sino también al resto de vecinos del edificio, se reconozca legitimación activa a la comunidad de propietarios representada por su presidente, e incluso, a los comuneros en nombre propio y en beneficio de esta última, cuando no exista la oposición expresa del resto de comuneros.