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«¿Despreciar a unos en beneficio de otros?.. […] Eso es imposible; todos poseen la misma alma inmortal, gozan de idéntico derecho para mí. Puedo tener mis preferidos, sin duda. ¿Cómo evitarlo?.. Pero jamás los distingo con un gesto, con una palabra que los enaltezca frente a sus compañeros menos favorecidos». (PÉREZ-REVERTE, El Club Dumas)

I. Introducción

De una manera inesperada y arrolladora, un nuevo tipo de virus ha desbordado la capacidad de nuestro sistema sanitario. Las incidencias desde el comienzo de la pandemia han sido de lo más variado: desde las relativas a las bajas del personal médico al contraer la misma enfermedad hasta la falta de material de protección, la falta de camas en UCI o la falta de aparatos de asistencia respiratoria mecánica. Especialmente estas dos últimas fueron las que generaron, a la vista de las noticias en prensa, un mayor número de fallecimientos al no poder cubrir las necesidades sanitarias de todas las personas en estado grave que necesitaron respiración asistida. Hemos asistido casi incrédulos a planteamientos que cuestionan si resultaría correcto realizar una selección de personas hasta que, finalmente, se ha llegado a escuchar con gran estupefacción que se admitía que se estaba seleccionando quienes podrían ser ingresados y asistidos mediante respiración artificial.

Desde que comenzara la crisis epidemiológica hasta la actualidad, se afronta mantener un frágil equilibrio entre una continuidad económica y el riesgo de un nuevo desbordamiento de los recursos sanitarios. Estos, al igual que sucediera en la llamada «primera ola», siguen siendo limitados para tratar de salvar la vida de todos aquellos enfermos que lo puedan necesitar ante una incidencia elevada de contagios. Tanto durante la «primera ola» como ahora, la elección sobre cuál es la utilización más adecuada de los recursos sanitarios se convierte en algo imprescindible, convirtiendo a nuestros médicos kamikazes en una suerte de dioses selectores de vidas salvables.

Las cuestiones que aquí se plantean y respecto a las cuales se exponen las soluciones jurídicas en aplicación de los criterios desarrollados doctrinalmente pretenden servir para la adopción de decisiones en el ámbito de comités bioéticos, en la aplicación diaria de recursos médicos y en supuestos planteados judicialmente. El ejemplo que se va a utilizar será el de la asistencia respiratoria mecánica en la búsqueda de soluciones que pueden adoptarse para la aplicación de los medios sanitarios a la salvación de vidas de aquellos enfermos graves. Igualmente, por cuanto está íntimamente relacionado con la escasez de medios de prevención, se hará un breve excurso final sobre la puesta en peligro de vidas médicas y su posibilidad de abandonar el puesto de trabajo. La ponderación que aquí se examina resulta esencial en el caso de que algún sanitario se hubiera visto sometido a un procedimiento penal por incumplimiento del deber de asistencia sanitaria, a lo cual se dedica un excurso final.

II. La ponderación en el uso de recursos médicos

La situación sobrevenida ha impedido a los equipos sanitarios lograr los mejores resultados en los pacientes de covid-19 debido a la falta de suficiente material para el tratamiento. Numerosas noticias comenzaron a reseñar, en el momento de mayor saturación del sistema sanitario, la posible selección de pacientes en función de la edad o de otras condiciones para tener acceso a los tratamientos, informaciones que fueron inmediatamente desmentidas. Sin embargo, no se puede obviar que ante la adopción de decisiones médicas sobre la aplicación de recursos escasos a un enfermo u otro el sanitario se encuentra ante encrucijadas propias de los problemas que clásicamente se planteaban al hilo del estado de necesidad. Esta figura, tan poco aplicada en nuestro derecho, tiene una base filosófica extraordinaria que actúa como un verdadero molde adaptable a múltiples circunstancias más allá de la exención de punición en el ámbito penal. De hecho, en una situación tan aceleradamente imprevisible a nivel jurídico, como ha sido la irrupción del covid-19, pocas figuras ayudan tanto a la toma de decisiones como puede hacerlo la ponderación que el estado de necesidad exige.

La ponderación es una acción indeterminada como tal, que únicamente adquiere contenido en virtud de aquello que se pretende contraponer (STRUCK, FS-Esser, 1975, 175). En consecuencia, resulta esencial determinar qué elementos son relevantes a la hora de tener en cuenta los criterios a ponderar. Al fin y al cabo, el objeto o elemento de ponderación determina la validez del criterio o criterios adoptados. Si el objeto de ponderación se concibe de una forma muy restringida, se producirá consecuentemente una limitación de los criterios de ponderación. Así, por ejemplo, no es lo mismo restringir la ponderación a un bien y su valor que aplicarla de forma más amplia al interés en sentido positivo en la preservación del bien, o al aún más amplio mal generado por la destrucción de ese bien. A esto hay que añadir, que, más allá de los criterios que aquí se expondrán, los conocimientos médicos que se van adquiriendo sobre el covid-19 y la particularidad de cada historial médico y afectación de cada paciente permitirán, en cada caso concreto, determinar la aplicación de cuanto aquí se exponga. Por tanto, debe tenerse en cuenta que los ejemplos expuestos no son sino meros supuestos de trabajo jurídico que no tienen por qué corresponderse estrictamente con situaciones médicas reales que, sin duda, son más complejas.

Desde una perspectiva hegeliana, existen una serie de elementos básicos e idénticos para todos los individuos que acuden al sistema sanitario afectados por el covid-19, como son el derecho a recibir asistencia sanitaria y el derecho a que se proteja su bienestar, su salud y su vida. Como derechos, éstos son idénticos para cada uno de los pacientes e inalienables con independencia de cuál sea su situación y, por tanto, no ofrecen una pauta para su ponderación de forma que pudiera entenderse preponderante el derecho de una persona frente al de otra. Ante esa situación de igualdad abstracta de los derechos individuales, se deben buscar otras vías de comparación.

Una de las vías a través de la cual se puede intentar dar cobertura a la decisión en la aplicación de los recursos médicos escasos sería el valor de la integridad física y la vida, priorizando así en el tratamiento a aquél que, por su estado crítico, tiene riesgo de perder la vida, frente a aquél que únicamente puede pasar por una situación de riesgo grave. Sin embargo, ante dos pacientes con grave riesgo para su vida, esta vía no nos dirigiría sino a la encrucijada irresoluble de si se puede elegir entre una u otra vida consideradas en abstracto.

El legislador español de 1932 no fue ajeno a los problemas que una mera comparación de bienes jurídicos podía implicar y, por eso, en el estado de necesidad introdujo la ponderación de males, que va un paso más allá. En este mismo sentido ya lo indicaba BERNAL DEL CASTILLO (LH-Valle Muñíz, 2001, 90), «el concepto de bien jurídico penal no sirve para definir los extremos del conflicto, teniendo en cuenta que el estado de necesidad y el conflicto que plantea pueden recaer sobre valores o intereses que no son objeto de protección penal». Con esto podemos llegar a un estadio relevante en la fijación de los elementos de ponderación, por cuanto no debemos guiarnos exclusivamente por elementos de valoración basados exclusivamente en bienes jurídicos desde una perspectiva penal, pudiendo añadir otros no claramente protegidos, como pudiera ser el bienestar o el trato médico humano e incluso, añadiendo otros elementos no expresamente protegidos, como pudieran ser la concreción del peligro y las oportunidades de salvación de conformidad con los medios de tratamiento existentes en ese momento.

Así, definido el objeto de la ponderación como «mal» o «interés» con carácter amplio, que puede abarcar bienes jurídicos más allá de los meramente penales, debe atenderse a los supuestos médicos en los que dicha ponderación sería precisa.

III. La elección de vidas

Llegados a este punto, cuando hablamos de esta toma de decisiones extrema nos encontramos ante una colisión de dos —o más— vidas en situación de peligro donde sólo una u otra puede ser salvada, pero en ningún caso las dos debido a la escasez del material necesario, por ejemplo, por la inexistencia de suficientes respiradores respecto de los pacientes que los necesitan. Con el fin de determinar los criterios que serían aplicables, resulta de gran utilidad buscar aquel caso paradigmático a que más se asemejan las situaciones que se están viviendo para, así, poder ofrecer un análisis basado en la filosofía jurídica consolidada. Para ello debemos analizar la situación desde las dos posibles acciones que pueden llevar a cabo los sanitarios.

La primera de las opciones consistiría en que hay varios pacientes conectados a respiradores, pero, habiendo uno con mal pronóstico sin respirador, se debe plantear la posibilidad de extubar prematuramente —y con consciencia de dicha prematuridad— a uno de los pacientes que tienen ventilación mecánica, con la consecuencia implícita de que su recuperación se demore o incluso fallezca por una derivación fatal e irrecuperable. En definitiva, se desplaza el riesgo que tenía la persona sin respirador a la persona a la que se le retira prematuramente la ventilación mecánica. En este caso nos encontraríamos ante el supuesto que clásicamente se ha denominado estado de necesidad y que consiste llanamente en una salvación alternativa de vidas; es decir, o una u otra.

La segunda de las opciones consistiría en que el médico tiene un respirador libre y tiene que elegir, de todos sus enfermos críticos, a quién conecta. En este supuesto partimos de que nos encontramos, no ante un estado de necesidad puro donde una persona en peligro desplaza a éste hacia otra persona que estaba libre de peligro (el caso del guardagujas, que cambia el tren destinado a atropellar a una gran cantidad de personas hacia una vía secundaria donde sólo hay dos obreros), sino ante una comunidad de peligro. Ésta se caracteriza porque todos los partícipes se encuentran ante un mismo peligro, todas las vidas de los ingresados están predestinadas a perderse debido a su mal pronóstico frente al covid-19, pero surge la posibilidad de salvación de una vida mediante el uso del respirador. Por desgracia, esta ayuda es de carácter escaso y no ofrece la opción de salvar a todos, por lo que sólo podrá salvarse quien sea conectado al respirador.

1. Salvación alternativa de vidas

En el ámbito de la salvación alternativa de vidas, como ya se ha indicado, se desplaza el riesgo de una persona a otra que no estaba ya en riesgo o cuyo riesgo se había minimizado por el uso de un respirador. Esta situación supone que el médico decide extubar prematuramente a un enfermo para liberar un respirador en beneficio de un enfermo con mejor proyección de recuperación. Evidentemente, en este caso no podemos decir sin objeciones que la persona que inicialmente tiene respiración artificial está fuera de riesgo, pero sí obtiene mejores opciones de recuperación mientras se encuentra conectada. A esto debe añadirse la urgencia en la decisión, puesto que, a partir de un determinado nivel de hipoxia del paciente aún no conectado, el pronóstico comienza a agravarse y las opciones de recuperación disminuyen, por lo que se requiere que la conexión al respirador sea temprana para minimizar el efecto del covid. Esto implica que, una tardanza en esta decisión puede cambiar en cuestión de minutos la situación de los males en colisión.

El supuesto clásico de colisión de dos vidas y paradigma del derecho de necesidad europeo ha sido el de la tabla de Carnéades. Éste fue un filósofo griego que vivió entre los años 214 o 219 y 129 a. C. y que realizó diversos discursos sobre la justicia en el año 155 a. C. en Roma. Tal y como hicieran Sócrates o Arkelisaos, Carnéades no dejó nada escrito, si bien se conoce a través de citas, que le atribuyen el caso clásico de los sofistas griegos (PUFENDORF, De iure naturae et gentium, 1672 y KANT, Metaphysische I, 1798, 41 s.) en el cual dos hombres que han sufrido un naufragio luchan por la misma única tabla, que puede procurar la salvación a sólo uno de ellos. Este supuesto no es aplicable al caso, ya que cada náufrago lucha por su propia vida tomando sus propias decisiones. Por el contrario, en los supuestos de covid-19, es el sanitario el que decide sobre las posibilidades de salvación del enfermo al decidir a quién se le atribuyen los medios susceptibles de curar o mantener la vida o, llevado al supuesto anterior, equivaldría a otorgar al sanitario la potestad de elegir quién se aferra a la tabla.

El caso de carácter médico planteado de la desconexión del pulmón artificial para la salvación del enfermo con mejor pronóstico fue planteado por WELZEL (Strafrecht, 10ª, 1967, 179), aunque GEILEN (Neue juristisch-medizinische Grenzprobleme, JZ 1968, 150 n. 58) afirmaba que este caso tuvo lugar realmente en una clínica alemana y por eso empezó a tratarse desde ese momento en la doctrina. Esta categoría de acciones ha sido mayoritariamente condenada por la doctrina jurídico penal, sea cual sea el motivo de su decisión.

Si el criterio ha sido el de la esperanza de vida previa en función de la edad del paciente o de la existencia de enfermedades que limitan la duración de la vida, este criterio parte de una perspectiva de carácter utilitarista. Así, se ha afirmado que la vida debe ser protegida de forma absoluta sin atender a consideraciones sobre su eventual duración futura, ya sea por criterios de edad, de salud o por estar señalada la muerte a un plazo breve.

Si, en la decisión de exclusión de cuidados intensivos, el sanitario se ha basado en el criterio de la mejor cualidad de la vida del paciente al que va a entubar para justificar el extubar prematuramente al paciente con bajas posibilidades de supervivencia —por ejemplo, porque éste sufre hipertensión, diabetes, obesidad, etc.—, tampoco la doctrina jurídica le va a amparar. Esta última perspectiva nos acerca al criterio nacionalsocialista o nietzscheano según el cual había distintos rangos de valor de la vida en función de quién la ostentara o quién fuera más fuerte para sobrevivir, hablando así de vidas disvaliosas e incluso «sin valor vital». Este criterio ha sido duramente criticado desde una perspectiva garantista con el derecho a la vida. Este criterio se empleó por el grupo de psiquiatras que participó voluntariamente en la acción eutanásica del nacionalsocialismo para salvar a muchos condenando a la muerte a los más graves. Pero no es asemejable a esta situación de pandemia, puesto que, en aquel caso, existía un destino vital fatídico para todos donde la participación de los psiquiatras, designando quién habría de morir, produce la salvación de los demás.

Como alternativa a la perspectiva anterior, ha habido autores (KÜPER, Noch einmal: Rechtfertigender Notstand, Pflichtenkollision und übergesetzliche Entschuldigung, JuS 1971, 477) que han entendido que la desconexión del pulmón artificial no debería considerarse una conducta activa semejante al homicidio, sino que sería una conducta de carácter omisivo y que, por tanto, nos estaríamos refiriendo a una omisión en la continuación del tratamiento, lo que permitiría examinar esta acción en el ámbito, no ya del estado de necesidad, sino de la colisión de deberes, pudiendo dar lugar a una exención de la culpabilidad. Sin embargo, esta postura ha sido puesta en tela de juicio bajo una interpretación a sensu contrario. Así, si según KÜPER lo correcto es actuar porque estaría justificado, lo incorrecto sería no actuar dando a entender que lo correcto es descargar peligros sobre terceros cuando esto sea posible (ROXIN, AT I, 3ª, 1997, § 22 nm. 154). Explicado de manera muy básica, no puede equipararse a nivel penal la decisión de no iniciar un tratamiento de asistencia respiratoria con el retirar prematuramente dicho tratamiento.

En todo caso, no existiría responsabilidad penal si el paciente, en pleno uso de su autonomía, aceptara voluntariamente —o incluso solicitara— la retirada de la asistencia respiratoria. Esta petición del paciente fue alegada como elemento de ponderación en estas situaciones (MITSCH, «Nantucket Sleighride» —Der Tod des Matrosen Owen Coffin—, FS-Weber, 2004, 59) y pudo ser tenida en cuenta hasta la aprobación, en nuestro ordenamiento, de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente. Hoy en día, de conformidad con su art. 2.4 (LA LEY 1580/2002)., la extubación resulta la conducta debida en caso de voluntad inequívoca y libre del paciente. Más aún será así en caso de aprobarse la Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia (BO Congreso 30 de julio de 2019).

En definitiva, salvo en situaciones como la anteriormente descrita, si el médico decidiera desconectar a una persona de la respiración mecánica condenándolo así a morir con el fin de liberar el respirador para otro paciente con mejor pronóstico, podría considerarse una acción homicida la cual no superaría la ponderación prevista en el estado de necesidad, por cuanto no se puede exigir a nadie ponerse a disposición de la supervivencia de otra persona. Excepcionalmente podría considerarse si cabría hablar de colisión de deberes y aplicar la eximente de actuar en el cumplimiento de un deber.

Fuera de estos planteamientos quedan aquellos casos en los que se decide retirar el tratamiento de asistencia respiratoria debido a la irreversibilidad del deterioro del paciente y la inutilidad de seguir aplicando medidas terapéuticas, por cuanto mantener dichas medidas podría implicar entrar en el campo del ensañamiento terapéutico.

2. La comunidad de peligro

En este caso, al contrario que en el anterior, no se lleva a cabo una acción de extubación prematura, sino una mera elección de cuál de los pacientes ha de recibir asistencia respiratoria mecánica.

Los casos de covid-19, en un ejercicio comparativo, no se asemejan a ninguno de los supuestos tradicionalmente utilizados por la doctrina, y ello porque en estos últimos se producen situaciones en las que el agente actúa seleccionando quién ha de morir para que los demás tengan oportunidades de salvación. Eso sucede en el caso del barquero o del globo aerostático que arrojan por la borda a personas para que la barca o el globo no se vengan abajo y el resto lleguen a salvarse; los médicos del régimen Nazionalsocialista del proyecto T-4 que salvaron a muchos enfermos condenando a otros a ser exterminados; o los marineros de la Mignonette que se comieron al compañero más enfermo para su propia supervivencia; o los montañeros, que cortan al último en la cordada para asegurarse la supervivencia del resto. En definitiva, nos encontramos ante un supuesto totalmente diferente donde un tercero con capacidad de adjudicar un medio de salvación a varios que lo necesitan, tiene que tomar la decisión de a quién se lo otorga. A esto debe añadirse que, quien toma la decisión, no es un particular, sino un sanitario. La diferencia es que al sanitario se le exige adoptar una decisión sobre ese recurso, mientras que, de tratarse del particular, no le es exigible ninguna conducta, con lo que éste obraría lícitamente dejando que las cosas siguieran su curso sin intervenir.

Los mismos criterios ya examinados cambian por completo ante esta situación de comunidad de peligro generada por el covid-19, y ello porque se exige examinar la elección —como ya se hace— caso a caso desde la perspectiva de la asimetría de posibilidades de salvación (NEUMANN, Schrifttum: Andreas Meißner, die Interessenabwägungsformel in der Vorschrift über den rechtfertigenden Notstand, GA 1992, 93-95.- NK I, 2.ª, 2005, § 34 nm. 76 s.). En estos casos, lo que se observa es que existe una distribución desigual de posibilidades de salvación ante la misma opción salvadora y que, en virtud de tal distribución, habrá mejores opciones de salvación para unos pacientes que para otros. Si bien inicialmente para todos los afectados existe un riesgo que no va a poder ser eludido, la intervención médica supone la salvación de unos pocos sin que los restantes puedan verse abocados a una muerte prematura.

Puesto que aquí netamente se está decidiendo quién accede al medio libre de tratamiento, no se puede decir de forma rotunda que los criterios de cualidad de vida o de esperanza de vida en virtud de la edad pasen a ser criterios libres de las ya mencionadas objeciones, pero inevitablemente van a tomar parte en la ponderación de posibilidades de salvación, más aún si existiendo una enfermedad preexistente o una edad avanzada se reducen drásticamente las posibilidades de sobrevivir incluso a la propia colocación del soporte ventilatorio. Pero es que todos estos criterios ya no se están aplicando desde un punto de partida donde a uno se le retira el respirador, sino que todas estas vidas, de no acceder a la asistencia respiratoria mecánica, se perderían y sólo una podrá salvarse. No se desplaza un riesgo, sino que se evita el riesgo a una única persona en virtud de las mejores posibilidades de supervivencia.

Estas decisiones a favor de la persona con mejores perspectivas de salvación han sido aceptadas incluso en aquellos casos en los que, a consecuencia de tal decisión, se producía un acortamiento en la vida de las demás personas en comunidad de peligro —los montañeros o el barquero son paradigmáticos— en virtud de un deber de solidaridad con el prójimo (MERKEL, Reinhard, Wenn der Staat Unschuldige opfert, Die Zeit, 8 julio 2004, 33). En las situaciones de acceso a recursos médicos por personas gravemente enfermas, por cuanto la acción médica supone una eventual salvación, pero no predestina a los demás a una muerte adelantada en el tiempo, no sólo se produciría una justificación de la acción, sino que, en mi opinión, debe considerarse atípica.

Por abundar sobre esta última afirmación, al igual que se indicara anteriormente, no resulta equiparable la acción por la cual se decide a quién se salva y se aplica el tratamiento, dejando a los demás bajo otro tipo de cuidados con peores o nulas perspectivas de salvación, que la acción por la cual se acaba prematuramente con otras vidas para salvar a otra. La primera decisión podría ser examinada desde una perspectiva ética, pero no jurídico-penal.

IV. Excurso: el deber de prestar asistencia médica: héroes y kamikazes

La pregunta que a estas alturas resulta de carácter hipotético, pero que permite un análisis jurídico de este tipo de decisiones, es la de cómo tratar el caso de que algún sanitario se hubiera visto sometido a un procedimiento penal por incumplimiento del deber de asistencia sanitaria.

Dadas las circunstancias en las cuales los sanitarios estuvieron trabajando por encima de sus propias posibilidades y exponiendo su propia salud con equipación médica inadecuada e insuficiente para la atención de los pacientes de covid-19, nadie se plantea siquiera la posibilidad de que nos encontremos ante un delito de omisión de asistencia sanitaria recogido en el art. 196 CP (LA LEY 3996/1995), por cuanto éste exigiría, para poder ser punible, cuando menos, la posibilidad de actuar y la decisión dolosa de no hacerlo. Nada más lejos, nuestros sanitarios han sido calificados como auténticos kamikazes en el cumplimiento de sus funciones, yendo más allá de lo que la posibilidad de actuar les exige. Diversas sentencias han condenado a las administraciones regionales sanitarias por no haber proporcionado a los sanitarios los equipos de protección (EPI) necesarios para protegerse del riesgo de contraer ellos mismos el covid (León, Huesca, Teruel,… y recentísimamente la sentencia 1271/2020, de 8 de octubre (LA LEY 124020/2020), del Tribunal Supremo). En estas sentencias se hace referencia expresa al riesgo para la salud de los sanitarios, su vida y su desarrollo personal habida cuenta de que, de contraerlo, debían confinarse respecto de su familia o correr el riesgo de llevarlo a casa. La cuestión que aquí se plantea es si éstos, ante la certeza de que no tenían protección y que estaban poniendo en peligro sus vidas y las de sus familiares, podrían haberse negado a ejercer su labor sanitaria. Con ello nos encontramos, de nuevo, ante la cuestión de si el sanitario incurriría en la comisión de un delito de omisión del deber del art. 196 CP (LA LEY 3996/1995) en su modalidad de abandono —ya no de denegación, como se presumía en el apartado anterior—.

Como apuntara ya al respecto MERCHÁN GONZÁLEZ (Posibles consecuencias penales de la praxis médica durante el estado de alarma. Los delitos imprudentes del profesional sanitario, Diario La Ley 5-11-2020), cabe entenderse aplicable a los sanitarios una causa de inexigilibidad, como causa supralegal que excluye la culpabilidad. Sin embargo, en este artículo se apunta a una exclusión de la responsabilidad más temprana en el marco de la teoría del delito examinando si pudiera ser aplicable un estado de necesidad justificante. La diferencia resulta relevante, ya que la aplicación de esta causa de justificación excluiría para el profesional sanitario toda responsabilidad civil ex art. 118.3 CP (LA LEY 3996/1995), desviándola hacia el beneficiado por la actuación sanitaria, que, en la actual circunstancia, probablemente no pueda determinarse.

En este caso, y sin extendernos demasiado, el legislador penal ha querido establecer una diferencia clara entre el delito de omisión de socorro y el delito de denegación de asistencia sanitaria. Para el primero prevé una exclusión de la responsabilidad cuando concurre un riesgo para éste, mientras que, para el segundo, no se ha recogido previsión alguna. Se puede con ello colegir, como ya hicieran PAWLIK [Der rechtfertigende Notstand, 2002, 164 y ss, 257] y FRISCH [Derecho penal y solidaridad, Indret 4/2016, 15], que el común de los miembros de la sociedad exige un sacrificio solidario hacia los demás pero con un distinto alcance dependiendo de la posición de aquél que debe prestar el auxilio. De esta forma, la persona puesta en peligro no puede considerar que tiene una obligación sin límites a ser socorrida, ya que su derecho a recibir auxilio se agota en los límites del obligado a prestarlo. El sacrificio exigido a la persona obligada a auxiliar se basa en su posición respecto a los hechos y en la afectación que tal sacrificio tendría para sus bienes. Ello no excluye, por tanto, la decisión personal de aportar más de lo exigido en dicha situación de auxilio, sin que tal aportación generosa individual de ir más allá pueda extenderse al común de la sociedad.

Dicho esto, observamos que el derecho español establece dos niveles de limitación del deber de sacrificio. En primer lugar, la exigencia para cualquier persona, incluso aquella que ocasionó la situación de desamparo o peligro, cuyo deber sea prestar o sea demandar auxilio, alcanza hasta aquella situación en la cual pone en peligro bienes propios o de terceros. La jurisprudencia existente se ha limitado a valorar la existencia o no del riesgo o su inmediatez, pero no se advierten sentencias dedicadas a valorar la intensidad del riesgo, por lo que no puede aseverarse que, una vez constatada la existencia de cualquier riesgo para el auxiliador —incluso de algún bien fungible, como pudiera ser el dinero— éste no pudiera alegar exitosamente en la vía penal que ya no se encontraba obligado a prestar ayuda. En segundo lugar, el nivel más bajo de limitación del deber de sacrificio es el recogido ene l art. 196 CP (LA LEY 3996/1995), donde no se prevé sino unos límites legales recogidos en la previsión legal de «estar obligado a ello». Así, se pueden establecer con certeza que, aquel sanitario en horario de prestación de servicios se encuentra obligado a dar asistencia sanitaria con independencia el peligro que implique la enfermedad que deba atender.

De entenderse que el riesgo de infección podría dar lugar a una exención del deber de prestar asistencia, aquellos profesionales que tratan enfermedades altamente infecciosas, como pudiera ser la tuberculosis, podrían negar su obligación de atender al enfermo. En estos casos infecciosos, el sanitario no sólo no puede denegarla, sino que cuenta con equipos destinados a protegerle. El problema surge, como en este caso, cuando no hay equipo destinado a la protección y el sanitario se ve expuesto a la enfermedad y a llevarla a su familia. Pues, aun así, el sanitario está obligado a asumir tales riesgos para sí mismo porque es una imposición de su trabajo. Dicho de forma vulgar, «va en el sueldo».

Cabe preguntarse si podría ralentizar su prestación de servicio en virtud del aguante o disponibilidad de los equipos de protección. No hay disposición alguna. Todo apunta a que deben seguir prestando asistencia, incluso cuando ello ponga en riesgo su vida; incluso cuando ello pudiera implicar riesgos para la vida de sus familiares. Sin embargo, en el primero de los riesgos (el riesgo para su vida), el sanitario ha tomado una decisión profesional consciente del sacrificio que ella conlleva. Por el contrario, en el segundo caso (el riesgo para la vida y salud de sus familiares), los familiares no han decidido nada para sí mismos, más allá de convivir con su padre, hijo o marido. El sistema no ha previsto fórmulas para proteger a los familiares de los sanitarios y menos para que éstos puedan decidir sobre su exposición en estos casos. Cabe plantear si el sanitario podría solicitar una evaluación de riesgos de su situación concreta en virtud de su puesto en el ámbito sanitario. Más allá de esto, no hay límites para la exigencia de prestación de auxilio. Al sanitario se le exige, no sólo solidaridad, sino también heroicidad.

¿Es posible aplicar en estos casos el estado de necesidad ante la falta de equipos de protección? Debemos observar que aquí nos encontramos ante un estado de necesidad defensivo, que exige una ponderación de deberes y derechos, y donde, al menos en principio, se inclina la balanza de la ponderación a favor del sanitario. El derecho del sanitario a actuar con mayor lentitud para optimizar el uso de sus equipos de protección prima frente al deber de tolerancia del enfermo que requiera una intervención inmediata. La causación del riesgo no sólo se ha creado por la propia enfermedad, sino por un insuficiente acopio de equipos que no puede ser atribuido al sanitario. En consecuencia, el deber de soportar el riesgo no puede incrementarse por causas que no pueden serle atribuidas. No nos encontrábamos ante una enfermedad cuya defensa médica fuera ignota, sino que resultaba suficiente con los equipos habituales. Prueba de ello es que otros países se aprovisionaron de ellos dos meses antes y la incidencia de covid-19 en el sector sanitario fue muy inferior.

En definitiva, existe un riesgo adicional creado por las autoridades sanitarias, cualesquiera que éstas sean, como indica la ya mencionada STS 1271/2020 (LA LEY 124020/2020). Este riesgo adicional no puede desplazarse unívocamente hacia el personal sanitario, sino que, bajo una perspectiva de solidaridad social, debería ser «absorbido» y asumido desde los dos ámbitos sociales: el enfermo y el sanitario. Ello se justifica en la falta de atribución de culpabilidad en la creación de dicho riesgo. Así, y en un ejercicio de distribución de riesgos a la vista de la exigencia de solidaridad del delito de denegación de asistencia sanitaria el sanitario se vería obligado a asumir un mayor riesgo para su salud que el habitual, pero también el enfermo debería asumir un retraso mayor —o cualquier otra incidencia atribuible al riesgo generado por la falta de EPIs— en la prestación de la asistencia. El personal sanitario, en la situación descrita de falta de equipos, no se vería abocado a una exigencia sin límite, sino mayor, pero moderada por la nueva distribución de riesgos. El límite, como ya he apuntado en otros escritos, lo entraña siempre la dignidad humana. El médico puede verse obligado a poner en riesgo su vida en su tarea de prestar auxilio, pero no su dignidad, máxime cuando se trata, como ya se ha indicado, de una situación de estado de necesidad defensivo. La dignidad está exenta de toda ponderación; es imponderable. Otra cuestión distinta es si, aun sin estar obligado a asumir una afectación de su dignidad, está dispuesto a hacerlo de forma voluntaria.

Lo cierto es que todo apunta a que todos estos riesgos incrementados derivados de la falta de equipos de protección han sido asumidos por los sanitarios más allá de lo exigible tratando de desplazar a los pacientes la menor incidencia posible. La exigencia penal que les obligaba a ser solidarios hasta el punto de ser héroes ha sido superada con creces. No han sido sólo héroes, sino también kamikazes.