Volver a página de inicio

I. Introducción

El pasado 29 de septiembre se publicó la Sentencia n.^o 13/2020 (LA LEY 122323/2020), dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (1) , por la que se absolvió a la totalidad de los acusados en el mediático caso de «la salida a bolsa de Bankia».

Una de las cuestiones más novedosas de esta macro causa, y que sin embargo ha pasado algo desapercibida, es la importancia que el Ilmo. Tribunal dio a la pericial presentada por quienes suscriben este artículo (2) —en el ejercicio de la defensa de Deloitte—, en relación con el sistema de Compliance que la entidad tenía ya implantado desde incluso antes del año 2010; fecha en que como el lector conocerá, tuvo entrada en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

II. Antecedentes procesales previos a la elaboración de la pericial

Por poner al lector en antecedentes y explicar los motivos que nos llevaron a plantear esta compleja pericial, nos remontaremos al 11 de mayo de 2017; fecha en que, instado el sobreseimiento de la causa, y con el apoyo del Ilmo. representante del Ministerio Fiscal, D. Alejandro Luzón Cánovas, logramos que el Ilmo. Juzgado Instructor dictara un Auto acordando el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de nuestra representada, Deloitte.

En aquel momento, los motivos por los que el Juez Instructor ordenó el archivo fueron fundamentalmente los siguientes:

• a. En las sociedades profesionales de auditoría —como ocurre en el caso de Deloitte—, la actuación del socio profesional se rige, por imperativo legal, por los principios de absoluta autonomía e independencia de criterio en el desempeño de su labor como auditor (3) .

  Si bien no nos detendremos en el desarrollo de este apartado por no desviarnos del objeto de este trabajo, consideramos de importancia compartirlo con el lector, para reabrir un debate que propusimos durante la instrucción, que fue gratamente acogido por el Ilmo. Órgano Instructor, y que a buen seguro va a formar parte de numerosos coloquios —y esperemos que futuros pronunciamientos jurisprudenciales— sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en tanto que sociedades profesionales.

• b. De la documentación aportada —conjunto de políticas, herramientas y modelos de cumplimiento normativo— había quedado acreditado que Deloitte disponía de un férreo sistema de Compliance, por lo que ninguna responsabilidad penal cabría exigirle.

Dicho Auto fue recurrido en apelación por una de las acusaciones y revocado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, concluyendo que «excluir la responsabilidad penal porque el vínculo entre el Sr. Celma y Deloitte es de autonomía profesional, no puede tener acogida. […] Es decir, socio y sociedad constituyen la misma unidad jurídica». Por otra parte, en cuanto a la existencia de un modelo de organización y gestión válido y eficaz para prevenir la comisión de delitos, afirmaba la Sala que: «[…] la firma cuenta con un Control de Calidad Interno, y un Manual de Cumplimiento Normativo que comprende Políticas generales para todas las líneas de servicio, y se alega que existen Políticas de nivel 2 para la línea de auditoria. Planteamiento teórico que por el momento no puede dar lugar a aplicar la exención de responsabilidad prevista en el artículo 31 bis 2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), al desconocerse el grado de cumplimiento de esas políticas en el supuesto […]. Resulta difícil afirmar sin cuestionamiento que la sociedad fiscalizó adecuadamente las sucesivas auditorías siendo que al tiempo se producía un beneficio para la entidad; es por ello que debe continuar vigente la acción penal y deslindar en otro momento procesal, si se han adoptado todas las políticas de prevención de riesgos penales, para la exención de responsabilidad criminal en términos de la STS, en Pleno, núm. 154/2016 de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016), considerando que el beneficio para Deloitte pudiera haber radicado en el mantenimiento a todo trance de la relación contractual entre las auditadas y Deloitte SL».

Este pronunciamiento supuso un punto de inflexión en la estrategia de defensa, ya que metía de nuevo a Deloitte en el procedimiento penal, abocándola a su sometimiento a la fase de juicio oral.

Ello nos llevó a tomar la decisión de reforzar nuestra posición mediante la elaboración de una pericial sobre el sistema de Compliance de Deloitte.

Si bien ya se había hecho un enorme esfuerzo en fase de instrucción —reconocido posteriormente en sentencia— por acreditar que efectivamente Deloitte contaba con un contundente sistema de Compliance, en una evidente inversión de la carga de la prueba nos vimos obligados a profundizar todavía más en esta cuestión, con la finalidad de probar en sede de juicio oral que por parte de Deloitte se cumplían escrupulosamente todas las exigencias recogidas tanto en nuestro Código Penal (art. 31 bis y ss (LA LEY 3996/1995)), como en nuestra más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Precisamente por la novedad que suponía este tipo de prueba sin precedentes jurisprudenciales, nos planteamos la cuestión relativa a cómo evitar que una pericial de estas características pudiera ser inadmitida por considerarse una pericial jurídica.

Como a continuación desarrollaremos, encontramos una fórmula que fue admitida por el Tribunal, pudiendo finalmente ser propuesta y practicada la pericial, que como hemos indicado, fue especialmente valorada por el Tribunal a la hora de fallar en favor de la absolución de Deloitte.

III. La pericial jurídica en nuestro ordenamiento jurídico

Conviene recordar que la regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) sobre el informe pericial en fase de instrucción se encuentra en los artículos 456 y ss., y efectivamente, no comprende la pericialjurídica. Concretamente, el precepto establece que «el Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos».

Sobre la admisibilidad de periciales de carácter jurídica, resulta relevante recordar la STS 277/2018, de 8 de junio de 2018 (LA LEY 61257/2018), según la cual, «difícilmente, aunque esta Sala ha sido indulgente al respecto, tiene cabida una opinión pericial ¡jurídica! en una causa jurisdiccional. Cabría si se tratase de pericial sobre derecho extranjero. Pero sobre derecho aplicable por los jueces españoles puede constituir (aunque esta Sala —se insiste— ha sido flexible con esas anómalas periciales) el asesinato alevoso del tradicional Iura novit curia».

Si bien con carácter general, los dictámenes jurídicos carecen de valor probatorio en la medida en que la labor de interpretación y aplicación de la Norma corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, dicha postura no debe interpretarse con rotundidad. Así, en palabras del Tribunal Supremo, «no es así, o, al menos, no lo es de esa forma tan inmatizada: vid.. SSTS 1688/2000, de 6 de noviembre (LA LEY 11011/2000), o 13/2006, de 20 de enero (LA LEY 10923/2006). Que un informe pericial se deslice hacia consideraciones de tipo jurídico no lo invalida si el Tribunal hace su propia valoración autónoma» (STS núm. 277/2015, de 3 de junio (LA LEY 78499/2015)).

En idéntico sentido se pronunciaba la sentencia del Tribunal Supremo 13/2006, de 20 de enero (LA LEY 10923/2006), en la que explicaba que la doctrina jurisprudencial en torno a las periciales sobre cuestiones jurídicas «no quiere decir que el Tribunal no hubiera podido incorporar a los autos un dictamen jurídico. No existe ninguna norma que lo impida ni ello significa que los jueces del caso pierdan el monopolio del poder jurisdiccional».

De acuerdo con la STS núm. 941/2009, de 29 de septiembre (LA LEY 187289/2009): «(…) nada impide que las partes del proceso puedan aludir citar o aportar al mismo opiniones jurídicas relevantes —como dice el Ministerio Fiscal—. No es inusual, en las sentencias judiciales, la cita de maestros del Derecho, como tampoco que los Tribunales conozcan las opiniones de los especialistas de la materia objeto de enjuiciamiento,cuando se trate de materias de alta especialización o de particular dificultad, o en las que pueda ser jurídicamente relevante conocer el modus operandi generalizado de los correspondientes operadores jurídicos a la hora de pronunciarse sobre la concurrencia en la conducta enjuiciada del elemento subjetivo del correspondiente tipo penal. (…) Llegados a este punto, debemos poner de manifiesto que la conducta enjuiciada en el presente caso contiene una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria, materia sujeta –como es notorio– a una fronda normativa que, con frecuencia, hace sumamente dificultoso, incluso para los especialistas, precisar la norma aplicable y su debida interpretación. No es menos importante destacar también que, para enjuiciar este tipo de conductas, es necesario conocer aspectos no estrictamente jurídicos, como puede ser el modo generalizado en que son interpretadas las normas jurídicas aplicables al caso. (…)».

Como venimos indicando, nuestro «caso» era excepcional, no sólo por lo novedoso de su objeto, con la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, sino también por la dificultad que entrañaba obtener una opinión técnico científica de un reputado jurista experto en la materia como lo es nuestro compañero Carlos Gómez-Jara (4) , quien debía realizar un análisis del Modelo de Cumplimiento Normativo y Prevención de Delitos de Deloitte, evitando cualquier tipo de valoración jurídica con respecto a su encaje en la legislación y reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, lo cual formaría parte de nuestro trabajo durante el plenario.

En definitiva, había que evitar que la Ilma. Sala se pronunciara en el sentido ya recogido en innumerables pronunciamientos judiciales —sirviendo de ejemplo el Auto de 18 de febrero de 2020, del Juzgado Central de Instrucción n.^o 5 (Ilmo. Magistrado D. José de la Mata Amaya)—; esto es, que «el informe presentado es un análisis forensic, quecontiene alegaciones de carácter jurídico: su objeto es alcanzar conclusiones sobre la interpretación de un precepto legal y su aplicación (o no), al caso. Es decir,una prueba pericial sobre cuestiones de derecho, que obvio es, no está admitida en nuestro ordenamiento, por lo que es claro que no puede ser admitida. La cuestión no es meramente formal. Es de fondo, y sencilla. La parte presenta una opinión pericial jurídica de derecho interno, y esto no está permitido en Derecho español».

IV. Planteamiento propuesto para garantizar la admisión de la prueba pericial

Pese a las dificultades referidas, y partiendo de la base de que la prueba pericial «constituye una declaración de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos» (STS de 19 de enero de 2007 (LA LEY 377/2007)), tampoco podía obviarse la doctrina asentada por nuestro Tribunal Supremo, proclive a la utilización de criterios amplios y flexibles en orden a la admisión de pruebas propuestas por las partes, de modo que los Juzgados y Tribunales no las denieguen, sino cuando claramente resulten improcedentes o impertinentes (STS n.^o 118/1998, de 27 de enero (LA LEY 1844/1998)).

Fue precisamente sobre la base de estos criterios como tratamos de plantear una pericial puramente técnica de análisis documental, con un ligero e inevitable componente jurídico —como ocurre a la hora de plantear periciales en asuntos por delito fiscal, en los que se valora la residencia fiscal de un individuo partiendo de la documental aportada—, pero siempre sobre la base de criterios técnico jurídicos.

Y es que en los casos de periciales sobre Modelos de Compliance cabría aplicar, a juicio de quienes suscriben, el criterio mantenido sobre periciales en materia tributaria: «que un informe pericial se deslice hacia consideraciones de tipo jurídico no lo invalida si el Tribunal hace su propia valoración autónoma» […] «en materias complejas como es la tributación no son insólitas en absoluto [las periciales] aun cuando combinen factores jurídicos con otros financieros o contables» (STS núm. 277/2015, de 3 de junio (LA LEY 78499/2015)).

Una vez abordada la cuestión de valoración «jurídica», nos encontramos con una dificultad adicional; ésta era que en 2011 (período objeto de enjuiciamiento) no se habían establecido en el Código Penal los requisitos que deben cumplir los Modelos de Compliance para entenderse eficaces y suficientes de cara a la prevención —o mitigación— del riesgo de comisión de delitos dentro de una organización; requisitos ahora recogidos en el apartado 5º del artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Habida cuenta de lo anterior, planteamos una metodología consistente en verificar la adecuación del Modelo de Organización y Control implantado en Deloitte al tiempo de los hechos objeto de enjuiciamiento (2010-2012) al estándar internacional en materia de Compliance [ISO 19.600 —Sistemas de Gestión de Compliance. Directrices—], así como su grado de implementación.

Gracias a este enfoque fuimos capaces de probar que el Sistema de Cumplimiento Normativo de Deloitte se encontraba incluso desde antes de 2010 alineado con el estándar internacional de referencia en materia de Compliance; la ISO 19.600.

Así, lo que se hizo en primer lugar fue identificar y analizar los elementos de un sistema de gestión de Compliance, tal y como vienen recogidos en el estándar ISO 19.600, a saber: (i) contexto de la organización; (ii) liderazgo; (iii) planificación; (iv) apoyo; (v) operación; (vi) evaluación del desempeño; y (vii) mejora. Seguidamente, para cada uno de los elementos se estudió su existencia, efectividad y grado de implementación en el Sistema de Cumplimiento Normativo de Deloitte.

Siguiendo esta metodología, se alcanzaron, en síntesis, las siguientes conclusiones (que han sido plenamente avaladas por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en su Sentencia n.^o 13/2020 (LA LEY 122323/2020)):

• • Que el Sistema de Cumplimiento Normativo de Deloitte en el año 2011 se encuentra alineado con el estándar internacional de referencia en materia de Compliance, la ISO 19.600;
• • Que dicho Sistema resulta eficaz para la consecución del objetivo de los Sistemas de Gestión de Compliance: que la organización cumpla con sus obligaciones, y que la materia de Compliance sea sostenible al introducirla en la cultura de la organización y en el comportamiento y en la actitud de las personas que trabajan en ella; y
• • Que el Sistema se encontraba plenamente implementado en el año 2011 en toda la organización de DELOITTE SL y se aplicaba regularmente en desarrollo de su actividad de auditoría, incluida la de Bankia.

Y es que, con la proliferación de casos en los que se exige la responsabilidad penal de las personas jurídicas (y, más concretamente, de los supuestos en que se llama como responsable penal a las auditoras —véase el Caso Bankia, Caso Pescanova, Caso Banco Popular…—), se hace indispensable dotar a las personas jurídicas de la posibilidad de proponer prueba que sea adecuada para demostrar la validez de sus Programas de Cumplimiento de cara a obtener la exención (o, al menos, atenuación) prevista en el artículo 31 bis 5º del Código Penal. (LA LEY 3996/1995)

V. Conclusión

Este pronunciamiento absolutorio sienta un importante precedente jurisprudencial a la hora de la admisión e interpretación de este tipo de prueba.

Si bien somos conscientes de que en la práctica la acreditación de la correcta implantación, funcionamiento y ejecución de un Sistema de Prevención de Delitos corresponderá a la persona jurídica (acusada), no queremos dejar de llamar la atención de nuestros Jueces y Tribunales, quienes en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los acusados, no deben caer en el error de permitir de forma cuasi automática que se produzca una completa inversión de la carga de la prueba; y ello por cuanto como reza la STS n.^o 154/2016 de 29 de febrero [Rec. 10011/2015 (LA LEY 6573/2016)]: «si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue,lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 (LA LEY 4993/2015) para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo».