Volver a página de inicio

I. Introducción

El presente año —que será recordado por la pandemia de COVID-19— es también el año en que el Tribunal Supremo siguió asentando los parámetros destinados a configurar la llamada discriminación indirecta.

Senda que había abierto mediante su Sentencia de fecha 29 de enero de 2020 (LA LEY 1940/2020) y que venía precedida acompañada de la no menos relevante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 175417/2019) (Asunto WA) en la que Europa lanzó una seria advertencia a nuestro legislador precisando que legislar en términos de género, podía resultar tan discriminatorio cómo discriminar por idéntica razón.

El supuesto (LA LEY 121242/2020)que nos ocupa en el presente es una decisión de la Sala Cuarta que viene a confirmar la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 (LA LEY 201545/2018) dictada por la Audiencia Nacional en la que se analizaba el Reglamento de Retribución Variable de una entidad bancaria, y en concreto el singular tratamiento que a efectos del devengo de dicha retribución se otorgaba a los padres que solicitaban el disfrute del permiso de paternidad.

Así, el Tribunal Supremo analiza las implicaciones que desde una doble perspectiva de discriminación por razón de igualdad —ex. artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)— y discriminación indirecta por razón de género con base en la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) de igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

Dentro de ambas cuestiones litigiosas a resolver, la más previsible en cuanto a su resultado era posiblemente la primera, mientras que la segunda ha apuntado una nueva línea doctrinal por parte del Alto Tribunal que avanza un criterio más amplio en la interpretación del concepto de discriminación indirecta y que plantea algunas dudas en relación con la doctrina comunitaria ya sentada sobre la materia y con la propia casuística del TJUE al analizar cuestiones de género.

II. Antecedentes de hecho

La cuestión litigiosa se resume en esencia a la interpretación en el determinado Reglamento Valora que estipulaba las reglas de devengo a los efectos de lucrar la retribución variable que abonaba la entidad bancaria.

Tales reglas obedecían a un acuerdo establecido entre las partes que buscaba regular el abono de los incentivos variables en las situaciones de baja durante el embarazo y la lactancia natural, permisos de maternidad, lactancia y baja por IT.

En este sentido el pacto alcanzado incluía que la baja por riesgo durante el embarazo, incapacidad temporal iniciada con 30 días antes del nacimiento, permiso de maternidad y lactancia no quedarían excluidos del colectivo susceptible de percibir tales incentivos, añadiéndose a su vez que los objetivos se ajustarían al tiempo efectivamente trabajado, entre otros aspectos.

Respecto al permiso por paternidad se estipuló que el objeto individual de ventas se vería modificado cuando se superasen los 45 días de absentismo, contrariamente a lo acontecido con el permiso de maternidad. En la última revisión del Reglamento se equiparó el permiso de paternidad a la situación devengada por la situación de incapacidad temporal, salvo cuando se superen los 45 días de duración.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Sentencia 198/2018 (LA LEY 201545/2018)) estimó que existía una discriminación por razón de sexo respecto de los trabajadores que se acogían al permiso de paternidad, por cuanto que de igual forma no es posible aceptar una discriminación retributiva por el mero hecho de la condición de mujer, no es aceptable una discriminación en sentido contrario, más allá de que puedan existir diferencias biológicas que puedan justificar la mayor largueza del permiso de maternidad respecto del permiso de paternidad.

Abundó la Audiencia Nacional precisando que la discriminación por razón de sexo no se agota en la protección de la maternidad propiamente dicha sino que debe alcanzar a aquellas figuras que sirven a la corresponsabilidad y reparto de las cargas familiares. Por tanto, desprotegiendo la paternidad en esencia, se desprotege la maternidad.

Por tales razones la Audiencia Nacional estimó la demanda planteada declarando que la redacción del Reglamento en cuando al devengo del objetivo en el caso de los permisos de paternidad vulneraba el artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) debiendo incluirse dentro del sistema de retribución variable al colectivo de trabajadores que disfrutasen el citado permiso desde el primer día de disfrute, formulándose Recurso de Casación por la entidad bancaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

El Alto Tribunal —cuestiones procesales aparte—. Ratificó la la decisión de la instancia y además reiteró la interesante aportación en materia de discriminación refleja o indirecta, ya realizada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Así a las alegaciones vertidas en el recurso de que las prestaciones de maternidad y paternidad no son equiparables por no ser identificables entre sí ni responder a la misma necesidad y en consecuencia, no se puede hablar de discriminación, precisa la Sala que aunque efectivamente las prestaciones de maternidad y paternidad no son iguales ni protegen los mismos bienes jurídicos, engloban sobre todo en el caso de la maternidad una diversidad de supuestos no estrictamente relacionados con el nacimiento biológico.

En efecto, situaciones como la adopción o acogimiento también encuentran su acomodo en ese término, figura jurídica además que en su actual regulación no tiene por qué ser necesariamente exclusiva de la madre, ya que ésta, puede ceder —aun parcialmente— parte de su disfrute al otro progenitor.

Por tanto, el hecho biológico en sí mismo se encuentra limitado por una perspectiva que abarca únicamente las seis semanas de descanso post parto obligatorio y que pone en duda la disparidad de situaciones denunciada en el recurso, ya que si bien, esas seis semanas son del todo y objetivamente atribuibles a la mujer, una vez transcurrido el citado período se podrían extender igualmente al padre.

En ese punto coinciden las prestaciones de maternidad y paternidad, concepto éste último que nació con la intención de facilitar un reequilibro de las cargas familiares, de forma que no dependieran exclusivamente de la mujer.

Considera por tanto la Sala que no es el del procedimiento no es por tanto comparar la maternidad y la paternidad sino que la regulación del acuerdo concreto y la práctica de la empresa sobre la situación de paternidad en relación con la retribución variable conlleva o fomenta la dedicación exclusiva o prioritaria de la mujer a las tareas domésticas y la exclusión del hombre de las mismas, Y es en este punto, ya significado por la Sentencia de instancia, en el que la Sala Cuarta profundiza en su argumentación.

Así, señala que la pérdida de retribución de los hombres en situación de paternidad implica una falta de incentivación del disfrute del permiso de paternidad obligando —de forma indirecta— a que sean las mujeres las que asuman las cargas familiares en el cuidado de los hijos, desincentivando el reparto de las cargas familiares. Añade como colofón que además, se trata de una distinción que coloca a dichos hombres en posición de desventaja, respecto de los padres que no solicitan dicho permiso.

III. Cuestiones que suscita el pronunciamiento de la Sala Cuarta

La resolución dictada por el Tribunal Supremo presenta una indudable relevancia al versar sobre una cuestión ciertamente desconocida en nuestro ordenamiento como es la discriminación indirecta, cuyo principal exponente es la Sentencia dictada el pasado día 29 de enero de 2020 (LA LEY 1940/2020), en la que la Sala Cuarta analizó el dispar trato que recibían las solicitantes —mujeres en su inmensa mayoría de las prestaciones del SOVI—.

Como se señaló en su momento, la base de dicha discriminación radicaba en que el género femenino es mayoritariamente el destinatario, hecho estadísticamente confirmado. Precisamente la fehaciencia de esa realidad permitía advertir que pese a que la norma analizada en ese momento no era en sí mismo discriminatoria, lo cierto es que sus efectos, indudablemente lo eran, por lo que procedía la supresión de esa consecuencia, aunque incidental y no buscada por el legislador.

El origen de la discriminación indirecta se halla en la Directiva 2006/54/CE («Directiva») —artículo 2.1 b) (LA LEY 7671/2006)— la cual la define como aquella situación en la que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúa a personas de un determinado sexo en desventaja respecto del otro salvo que pueda justificarse objetivamente una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad son adecuados y necesarios.

Complementa su regulación en el artículo 14 de la Directiva (LA LEY 7671/2006), precisando que se proscribe dicha discriminación en relación con la promoción y las condiciones de trabajo, invirtiendo a su vez en el artículo 19 (LA LEY 7671/2006) la carga de la prueba, puesto que corresponde a la parte demandada acreditar los elementos objetivos o de juicio que afectan a dicha discriminación directa y/o indirecta.

El tratamiento que ha tenido por la jurisprudencia comunitaria el concepto de discriminación indirecta ha sido amplio (por todas, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 8 de mayo de 2019 (LA LEY 47050/2019), Asunto Praxair MRC SAS) indicando que si de la aplicación de la norma se advierten tales consecuencias no deseadas se podrá entender que es discriminatoria, aun en sentido indirecto, independientemente de que el género afectado sea el masculino o el femenino.

Sí exige la jurisprudencia comunitaria que sin embargo, a la hora de evidenciar esa posible discriminación indirecta que requiere la acreditación por la demandada de las causas objetivas que motivarían esa necesaria diferenciación, que se aporte un mínimo indicio que permita plantear la controversia (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de septiembre de 2014 (LA LEY 107924/2014), Asunto X contra Finlandia).

Incluso los más recientes pronunciamientos del TJUE han presentado un matiz evidentemente fáctico en el que se exponían claramente los hechos —más allá de un mero plano teórico— que justifican esa interdependencia entre los efectos de la norma y el contenido de la misma (en este sentido, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de febrero de 2019, (LA LEY 3579/2019) Asunto T.H. y otros).

Los anteriores antecedentes constituyen la base mediante la cual el TJUE analizó el pasado 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 175417/2019) el carácter discriminatorio o no del llamado «complemento por maternidad» que el Instituto Nacional de la Seguridad Social («INSS») venía reconociendo a las mujeres que hayan tenido al menos dos o más hijos biológicos o adoptados y que sean beneficiarias de una prestación contributiva de la Seguridad Social en atención a la aportación demográfica a la Seguridad Social, así como disminuir la brecha de género existente que se hubiera podido producir a resultas de las distintas trayectorias laborales.

El TJUE tras analizar dichas alegaciones, e incluso los datos estadísticos aportados, estableció que la aportación de las mujeres en un plano estrictamente demográfico era indudablemente relevante. Sin embargo, igualmente advertía que el complemento no reconocía al género masculino su condición de progenitor pese a que —por razones obvias— eran parte igualmente del proceso de concepción, adopción y posterior crianza de los menores.

Consideraba el TJUE que a su vez el hecho de que una mujer pueda sufrir minoraciones en su pensión por haber tenido que sufrir desventajas profesionales derivadas de la crianza de los hijos no excluía la posibilidad de que también un hombre pudiera haber sufrido tales diferencias, señalando que la mera existencia de datos estadísticos que acreditasen una diferencia en el importe y lucro de la pensión no permitían concluir que, a los citados efectos, hombres y mujeres no se hallasen en circunstancias parecidas.

Dicha precisión y la falta absoluta de conexidad entre la concesión del complemento por maternidad y el perjuicio sufrido en la carrera profesional no permitía avalar la concesión de manera exclusiva del citado complemento al género femenino puesto que la misma aportación demográfica es igualmente predicable para el género opuesto. Por tanto, la línea doctrinal del TJUE parece clara: la concurrencia de discriminación exige relación directa y evidente entre el hecho y el perjuicio sufrido, permitiendo concluir que legislar exclusivamente con perspectiva de género sin incluir un matiz objetivo que justifique la diferenciación, puede ser tan discriminatorio cómo no hacerlo.

Llegados a este punto, podemos afirmar que el razonamiento vertido por la Sala Cuarta da un paso más en relación con el análisis de la llamada discriminación indirecta, al suprimir un criterio que el TJUE había venido calificando como básico..

Como ya hemos visto tanto el TJUE como el propio Tribunal Supremo venían planteando en términos de coherencia con el artículo 19 de la Directiva (LA LEY 7671/2006)que el demandado ofrezca las razones objetivas que justifiquen esa disparidad de trato en términos de estricta comparación, pero siempre partiendo de un indicio mínimo, bien estadístico, bien notorio que pueda sustentar dicho equilibrio.

Lo cierto es que del relato fáctico no existe esa evidencia ni tampoco se advierte —al menos sucintamente— que haya sido objeto de prueba en el procedimiento. Cabría imputar a la demandada que no haya aportado datos al respecto o al menos que no haya propuesto diligencias en ese extremo (si bien, tampoco figura en el relato fáctico que así haya sido).

Sin embargo, resulta paradójico el silencio de ambas resoluciones, Audiencia Nacional y Tribunal Supremo, al respecto puesto que nada aportan ni tan siquiera un mero reporte estadístico que permita contextualizar en qué términos y con qué alcance se plantea esa hipotética discriminación. Más aún cuando y como hemos visto en anteriores procedimientos seguidos ante el TJUE y en las contadas ocasiones en las que se ha podido pronunciar la Sala Cuarta, no resultaba cuestión baladí la posible incidencia en términos porcentuales que es la que determinaría en su caso, el impacto de género que pudiera tener en la distribución de las cargas del hogar.

Obviamente tal criterio excede del planteado por la doctrina comunitaria que requería un indicio mínimo que evidenciase la existencia de ese trato desigual. Sin embargo, la Sala Cuarta ha prescindido de esa aportación. El razonamiento derivado de tal interpretación es que, habiéndose acreditado una desigualdad notoria entre sujetos del mismo sexo —padres progenitores en este caso— parece razonable entender que esa desigualdad directa, es a su vez, causa y motivo directo de una desigualdad indirecta por cuanto hay un conjunto potencial de padres que se ven perjudicados salarialmente por el ejercicio de ese derecho que es la paternidad, y que por ende, se ven obligados a repercutir las cargas que no asumen en sus cónyuges.

Tal exégesis, que reiteramos avanza netamente en relación con la doctrina imperante, sería además respetuosa con el tenor literal de la Ley 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres («Ley 3/2007») la cual en su Exposición de Motivos —apartado tercero— (LA LEY 2543/2007) establecía como objetivo que se fomentase una mayor corresponsabilidad entre hombres y mujeres en la asunción de obligaciones familiares.

Esa corresponsabilidad se halla vinculada por los derechos a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que conjuntamente con los anteriores son los criterios inspiradores de la norma abordada, contemplándose expresamente en los artículos 3 (LA LEY 2543/2007) y 6 de la Ley 3/2007 (LA LEY 2543/2007) la prohibición de toda clase de discriminación indirecta, que traslada miméticamente el concepto y ámbito de aplicación de la Directiva.

Por tanto, y desde un punto de vista estrictamente objetivo la Sentencia parece poco reprochable en cuanto a su contenido y el razonamiento que alcanza porque efectivamente, el grado de corresponsabilidad parental se halla directamente vinculado con la capacidad de poder ejercerlo y para ello, es necesario que la repercusión de las condiciones de trabajo no impliquen una merma en la retribución del solicitante de dichas cargas. Es decir, que ya no se habla de una mera discriminación directa o indirecta sino que además se produce lo que podríamos llamar una suerte de discriminación conjunta, puesto que al impedir que uno de los cónyuges ejerza de forma responsable sus cargas familiares se perjudica a ambos y en concreto, a la mujer.

Pese a ello, el razonamiento del Tribunal Supremo —avanzado en comparación con los estándares del TJUE— por cuanto efectúa una deducción directa sin necesidad de acudir a datos estadísticos o un criterio de notoria afección plantea varias dudas.

La primera de ellas obedece a que el proceso de deducción seguido por la Sala, se fundamenta en la existencia de una discriminación de género directa entre padres que permite concluir de forma indirecta la concurrencia de esa discriminación indirecta. Obviamente, ausente esa discriminación directa parece lógico que no existiría discriminación indirecta alguna.

Sin embargo, parece razonable plantearse si cabría —prescindiendo de la concurrencia de una discriminación directa— entablar una hipotética acción en materia de discriminación indirecta, cuando se pudiera acreditar aun indiciariamente que las consecuencias para la mujer son similares. Esa acción suscita un evidente dilema porque a priori, faltaría el precursor de esa discriminación indirecta que sería la disparidad salarial.

Pese a ello, esa acción podría tener fundamento si se estima que aun mediando una aparente igualdad retributiva, esa exigencia requiere que el padre que se acoja a la prestación de paternidad requiera un esfuerzo superior para lucrar la misma, desincentivando por lo tanto, solicitar el permiso por el nacimiento de un hijo.

En segundo lugar, y sin perjuicio de lo anterior, el razonamiento alcanzado por la Sentencia parece que solo regiría en el caso de que ambos progenitores compartieran la carga del cuidado de los menores por igual, ya que si está atribuido en exclusiva a uno de ellos, obviamente no podría entenderse discriminatorio porque en esencia, si fuera el padre el que ejerce el cuidado, solo podría invocar esa discriminación directa pero no la indirecta y si fuera la madre la que tiene asumido el cuidado de sus hijos menores, en nada le afecta la situación paterna.

Algo similar sucedería en el supuesto en el que las cargas familiares por razón de separación o guarda y custodia estuvieran repartidas. En tal caso, si cada cónyuge asume proporcionalmente dichas cargas podría entenderse que tampoco sería posible alegar la existencia de discriminación indirecta para la madre, por cuanto ya asumiría en solitario una parte de dichas cargas al igual que su cónyuge.

La tercera cuestión que suscita la Sentencia es que si se entiende que el objeto de la normativa española recogida en la Ley 3/2007 es el ejercicio conjunto y responsable de las cargas familiares, las medidas que reconozcan exclusivamente a uno de los dos géneros sin tener en cuenta la aportación del otro cónyuge a las cargas familiares serían igualmente regresivas, como ya advirtió el TJUE en la Sentencia del Asunto WA dictada el mes de diciembre pasado.

Esto es, que la interpretación que mejor cohoneste el fin pretendido por la norma, debe implicar una igualdad estricta, absoluto y suprema que suscitan hasta qué punto pueden plantearse medidas dirigidas —sin justificación suficiente— a incentivar a uno solo de los dos géneros, aunque tenga por objeto corregir una posible discriminación directa y/o indirecta.

IV. Conclusiones

El pronunciamiento dictado por el Tribunal Supremo trae aparejado un indudable interés por el análisis pormenorizado que efectúa del concepto de discriminación indirecta.

Lo anterior no impide que sin embargo, la decisión del Alto Tribunal no se encuentra exenta de dudas las cuales serán afrontadas en sucesivas decisiones y que evidencian que no estamos ante una discusión sencilla. No solo por lo alambicado de la interpretación que requiere el concepto de discriminación indirecta, sino porque además el mismo, trae aparejado, la interpretación en materia de cuestiones de género que cuenta con notables aristas, algunas de difícil previsión.

Evidentemente, siempre se queda algo en el tintero.