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En España la maternidad subrogada se ha convertido en los últimos años en un tema cada vez más conflictivo, y ello porque, pese a que se trata de una práctica prohibida, cada vez hay más personas que se están acogiendo —o que quieren hacerlo— a la misma en otros países, como sucede con los EEUU o ciertos países de Europa del Este como Rusia y Ucrania.

Así, nos encontramos con que existen básicamente dos posiciones encontradas: por una parte, quienes pretenden su regulación y que se pueda contratar libremente —tratando de incluir dicha práctica entre las técnicas de reproducción asistida—, y por otra, quienes consideran que vulnera ciertos derechos fundamentales de las mujeres gestantes —al reducir su papel a meras «vasijas», como les denominan— y convertir a los bebés en simples «res intra commercium», concluyendo que debería mantenerse esta prohibición.

La situación actual en nuestro país es compleja porque nuestro Ordenamiento Jurídico no contiene una ley que regule la gestación subrogada. De momento, la escasa regulación existente la prohíbe, al establecerse en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida, que «Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero».

Sin embargo, nos encontramos con que, pese a la existencia de esta prohibición, los españoles celebran contratos de gestación subrogada en el extranjero, surgiendo un problema jurídico con los bebés que nacen de esta forma al requerir una cobertura legal, punto éste sobre el que se pronunció el Tribunal Supremo en su conocida Sentencia n.^o 247/2014 (LA LEY 2868/2014), en la que reconoció derechos de los padres comitentes sobre el bebé nacido, una vez producida la renuncia al derecho de filiación de la madre gestante, y siempre que el padre biológico determinara su filiación ante el consulado competente; después de llegar el niño a España, si el padre biológico estuviera casado, su cónyuge —heterosexual u homosexual— podría optar por la adopción del bebé.

Una vez expuesto lo anterior, creemos que es importante diferenciar dos problemas distintos: el de la legalización de esta práctica como tal en España, y el de la legalización de sus consecuencias. Éste segundo problema se ha solventado mediante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, que reconoce al padre biológico un derecho de filiación sobre el bebé nacido, y asimismo al cónyuge de éste una vez lo haya adoptado.

Sin embargo, el primer problema —sobre el que nos vamos a centrar— es el que, mi modo de ver, presenta principalmente tres obstáculos relevantes que pueden imposibilitar la legalidad de esta práctica en España: 1) la dignidad que se reconoce a las madres gestantes, en su condición de personas con derechos humanos; 2) la renuncia que deben realizar a su derecho de filiación, y 3) la falta de consentimiento libre de las madres gestantes para aceptar las condiciones del contrato («vientres de alquiler»).

1.- Por lo que respecta al primer obstáculo —la dignidad de la madre gestante— debe indicarse que dicha dignidad se configura en nuestro Derecho como el presupuesto ontológico, esto es, la base previa y la razón de ser de sus derechos individuales inherentes, actuando a la vez de criterio interpretativo y de aplicación de los mismos, y como límite al ejercicio de los derechos propios y, claro está, de los derechos de los demás. En sus Sentencias 53/1985, de 11 de abril (LA LEY 9898-JF/0000), o 120/1990, de 27 de junio (LA LEY 1761-JF/0000) —por destacar algunas—, nuestro Tribunal Constitucional ya definió la dignidad como un «valor espiritual y moral inherente a la persona que se proyecta sobre los derechos individuales».

¿Hasta qué punto no se conculcan a las madres gestantes sus derechos a la integridad física y moral? Todo indica que, mediante dicha práctica, se instrumentaliza a la mujer gestante, y ello porque, por un lado, se utiliza a esa persona para satisfacer un deseo —el de ser padres— de terceros, y por otro lado, la propia madre gestante pone en peligro su salud —en muchos casos— por una necesidad económica.

Esto último, por su parte, entronca indudablemente con el concepto transversal de violencia de género, pudiendo tratarse de un supuesto incluible en el mismo, y ello porque, para que determinadas personas puedan colmar un deseo personal —que por otra parte pueden satisfacer de otras maneras (por ejemplo, a través de la adopción)— pagan una suma de dinero importante —su cuantía depende de los países donde se practica— a una tercera persona, que en muchos casos se encuentra en una situación inferior de bienestar, lo que puede implicar un cierto abuso de posición por parte de aquéllas.

2.- Respecto del segundo obstáculo mencionado —la renuncia a los derechos de filiación por la madre gestante— nos encontramos con que la regulación actual determina que los derechos derivados de la filiación le corresponden a la madre, que es quien da a luz, y sólo contempla la referida renuncia con una única finalidad, la de que la madre dé a su hijo en adopción.

En efecto, debemos partir del artículo 44.4 de la Ley 20/2011, de 21 de julio (LA LEY 15320/2011), del Registro Civil, que establece que «La filiación se determinará, a los efectos de la inscripción de nacimiento, de conformidad con lo establecido en las leyes civiles y en la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida», y por su parte el artículo 10.2 de la citada Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006), que dispone que «La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto».

Pese a que el artículo 44.4 de la Ley del Registro Civil (LA LEY 15320/2011) añade que el acceso a la filiación materna será restringido en los supuestos en los que la madre por motivos fundados así lo solicite, y siempre que renuncie a ejercer los derechos derivados de dicha filiación, se entiende que se trata de supuestos de renuncia a los derechos como madre en favor de una adopción. Por otro lado, cuando el artículo 45 de la Ley del Registro Civil (LA LEY 15320/2011) habla de la «renuncia al hijo en el momento del parto» también debe entenderse que lo hace en términos de adopción. Lo único que hace la ley es exonerar a la renunciante de promover la inscripción registral.

3.- Por último, en relación con el tercer obstáculo —la falta de consentimiento libre de las madres gestantes—, debe partirse de que en toda relación contractual uno de los elementos esenciales es precisamente que las partes consientan libremente, sin vicio alguno. ¿Hasta qué punto se da en este supuesto de gestación subrogada por parte de la madre gestante? ¿Es libre esa madre al dar su consentimiento para que se geste un hijo de un tercero en su vientre —al que luego tendrá que renunciar— por una simple suma de dinero, y que esto lo hace precisamente por el estado de pobreza económica en el que se encuentra? O dicho de otro modo, ¿consentiría esta práctica sobre su cuerpo en otro caso, si tuviera recursos económicos suficientes para vivir con dignidad?

En mi opinión, el hecho de que haya una relación absolutamente desigual entre la madre gestante y el tercero que pretende utilizar su cuerpo para alcanzar la paternidad imposibilita en gran medida que el consentimiento de la primera pueda ser concebido como enteramente libre y, por lo tanto, que pueda darse un contrato válido, teniendo en consideración la diferencia tan grande que existe entre las partes y el hecho de que el consentimiento de la madre lo emite condicionado a las circunstancias extremas en las que se encuentra.

Por otro lado, el hecho de que la madre gestante tenga que consentir esta gestación y, por lo tanto, deba renunciar a sus derechos en un momento tan inicial —desde la fecundación—, supondrá que a partir de ese momento deja de ser libre, habrá elegido libremente perder su libertad durante los siguientes nueve meses que dura un embarazo, y ello porque en principio ya no podrá revocar su consentimiento, se supone que no podrá arrepentirse durante todo ese plazo y decidir libremente que lo que desea es quedarse con el bebé que lleva en su interior, o que por el contrario ya no desea seguir adelante con dicha gestación.