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I. Introducción

Las manifestaciones de la discriminación en el mundo actual son variadas y numerosas. Excluimos y segregamos a otras personas sin ningún motivo defendible: por razón de edad, a quienes son de una etnia determinada, a los que profesan o practican una religión, a las personas con algún tipo de discapacidad, a quienes proceden de otro país, por cuestiones de género, etc., y, a pesar de que haya quienes niegan la evidencia, por razón de sexo.

Aunque es cierto que se ha avanzado en la lucha contra este modo de comportamiento que considero una patología social, no lo es menos que las formas de discriminación por razón de sexo son hoy en día mucho más sofisticadas y tan complejas que pueden llevarnos a una errónea percepción de igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito laboral y, para lo que a este estudio interesa, concretamente, en las retribuciones que derivan del trabajo asalariado.

Son significativos los análisis que han tratado de explicar esa disparidad o diferencia salarial entre mujeres y hombres, justificando tales desigualdades en factores o circunstancias como la infravaloración del trabajo de las mujeres, las características del puesto de trabajo, la segregación basada en el sexo, que orienta a las mujeres a desarrollar tareas de bajo valor añadido, la estructura salarial de un país en el que la fijación de los salarios se centra en trabajadores que pertenecen a sectores predominantemente masculinos, la cultura que contempla a la mujer como dependiente o la escasa organización y representación sindical de las mujeres como herramienta reivindicativa de sus derechos laborales, además de esa asimetría retributiva basada, cómo no, en la maternidad (1) .

Pero no es menos cierto que existen también otras características laborales no explicadas o difícilmente explicables que son determinantes en la brecha salarial entre mujeres y hombres, como son, por ejemplo, el nivel de educación requerido y el encuadramiento de las mujeres en categorías ocupacionales en las que se perciben salarios inferiores, de manera que, aunque las mujeres tengan un grado de educación superior al que poseen los hombres, se las enmarca en grupos profesionales en los que los rendimientos salariales son menores a los que realmente les corresponderían por su formación profesional o académica, con lo cual, las razones que llevan a encasillar a las mujeres en trabajos de utilidad exigua o limitada poco o nada tienen que ver con su cualificación sino, a mi modo de ver, con una inexplicable desconfianza.

Según datos del INE, en el año 2018, en España, el porcentaje de mujeres graduadas en educación superior era un 53,6% y el de hombres, un 46,4%. Esto también es así en el resto de países de la Unión Europea, excepto en Alemania y Grecia, que tiene el tanto por ciento más bajo con un 48,7% (2) .

A pesar de que en el campo de los negocios, administración y derecho, el número de mujeres graduadas es mayor que el de los hombres, los porcentajes de mujeres que ostentan la presidencia o vicepresidencia en las empresas del Ibex-35 son muy bajos, aunque sí es verdad que la presencia de las mujeres que ejercen los cargos de consejeras o que forman parte de los consejos de administración se ha incrementado. Así, en 2019, el 24,7% de los miembros de los consejos de administración de las empresas del Ibex-35, eran mujeres (3) .

De acuerdo con la comunicación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, emitida el 8 de julio de 2020, en los consejos de administración de las grandes empresas aumentó la diversidad de género en 2019 pero no así en la alta dirección: en las empresas del Ibex-35, a finales de 2019, el porcentaje de altas directivas era de un 15,7%.

En las carreras judicial y fiscal en las que no se detecta discriminación en el sistema de acceso y, conforme a la información facilitada por la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial, la gran mayoría de las personas que acceden por el turno libre, son mujeres (72,9% en la convocatoria de 2018). Sin embargo, en los puestos de nombramiento discrecional de la carrera judicial, la composición del Tribunal Supremo y de los órganos de gobierno de los tribunales colegiados (Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales) es abrumadora y mayoritariamente masculina, siendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la más equitativa e igualitaria (54,5% de magistrados frente a 45,5% de magistradas) (4) .

El reciente nombramiento de una mujer como la primera presidenta de sala en los más de doscientos años de historia del Tribunal Supremo es, sin lugar a dudas, un hito y, precisamente, la Sala de lo Social ha sido la pionera en la incorporación de las mujeres a los cargos más altos de la magistratura, ya que también la primera magistrada en acceder al Tribunal Supremo desempeñó su cargo en la Sala IV.

Pero la presencia de mujeres sigue siendo escasa y en la actualidad tan solo dieciséis mujeres forman parte del Alto Tribunal, a pesar de que el porcentaje de magistradas de carrera y en activo en 2020 (5) es mayor que el de magistrados.

Además de estos límites, otra de las razones por las cuales se detecta una desigualdad salarial entre hombres y mujeres se debe al tipo de jornada que se les ofrece y que desarrollan, en igualdad de condiciones educativas y profesionales. En 2019, el 91,3% de los hombres realizaba un trabajo a tiempo completo frente al 82,5% de mujeres (6) .

El trabajo a tiempo parcial involuntario ha sido y es mayoritariamente femenino, aunque tras la recesión económica han cambiado las pautas y se ha incrementado de manera considerable el trabajo a tiempo parcial no deseado entre los hombres. Dada la imposibilidad de encontrar un trabajo a jornada completa a lo largo de la crisis, los hombres han aceptado puestos de trabajo a tiempo parcial. Ello unido a las medidas de flexibilidad interna, propiciadas por la reforma laboral de 2012, ha supuesto un aumento en la contratación a tiempo parcial en sectores preferentemente masculinos (7) .

Como se viene observando, los factores a tener en cuenta para analizar los motivos de la brecha salarial entre mujeres y hombres, son heterogéneos y diversos. Como señala la profesora BALLESTER PASTOR, cuantos más factores se tienen en consideración, mayor es la brecha salarial (8) , y en el mismo sentido se pronuncia la publicación del INE (datos actualizados en noviembre de 2020) al afirmar que los factores sociales, legales y económicos que provocan las diferencias salariales entre mujeres y hombres y que causan la brecha salarial, son complejos y están interrelacionados.

En definitiva, la brecha salarial no es sino otra más de las múltiples diferencias que existen en el ámbito laboral entre mujeres y hombres y que obstaculiza la igualdad efectiva de ambos.

Este trabajo se propone, modestamente, aclarar conceptos para poder centrar y acotar un tema que tiene muchas vertientes y que ha sido tratado por diversas disciplinas, analizar esos factores que generan la desigualdad salarial y, en particular, estudiar las medidas legales aprobadas recientemente, y que en breve entrarán en vigor, para regular, disuadir e intentar paliar las consecuencias negativas que trae consigo una discriminación retributiva que ha resultado acreditada pero cuyas razones son complicadas de interpretar e incluso de relacionar porque dependen de medidas estadísticas diversas y, sobre todo, de la transformación de una mentalidad atávica y de una situación en la que buena parte de la sociedad se encuentra cómodamente instalada, ya que, como dice el profesor ROJO TORRECILLA, aunque las normas pueden ayudar, el problema de las diferencias salariales y laborales precisa un cambio cultural respecto a los roles sociales (9) .

II. La brecha salarial de género: concepto y causas

En la introducción a este estudio se ha mencionado la brecha salarial en repetidas ocasiones y, por ello, es preciso explicar a qué hace referencia tal concepto.

El Diccionario panhispánico del español jurídico, sin que exista una explicación para ello, no define la brecha salarial como sí hace con otras expresiones relacionadas con el salario que aluden a situaciones y circunstancias que se exteriorizan en menor medida o únicamente en ciertos países. Tal omisión resulta sorprendente, considerando que la brecha salarial entre mujeres y hombres es un fenómeno que se manifiesta a nivel mundial.

No obstante, no es excesivamente complicado encontrar el concepto de brecha salarial de género en cualquier estudio, análisis, en las páginas de las instituciones europeas, etc.

Por definirla de manera sencilla, la brecha salarial es una medida para calcular porcentualmente las diferencias retributivas entre mujeres y hombres.

De acuerdo con lo dispuesto en la Resolución sobre un sistema integrado de estadísticas de salarios, adoptada por la duodécima Conferencia Internacional de Estadígrafos del Trabajo (octubre de 1973), la brecha de remuneración entre mujeres y hombres comprende:

• a) La retribución en dinero o en especie pagada a un trabajador por el trabajo realizado y la remuneración por el tiempo no trabajado.
• b) Los ingresos netos del trabajo por cuenta propia.
• c) Los ingresos totales procedentes del trabajo por cuenta propia y ajena.

La Unión Europea proclama la igualdad de género como uno de sus principios o valores fundamentales. Sin embargo, en el mundo de las relaciones laborales esa igualdad está lejos de ser una realidad, porque las mujeres, en todos los sectores de la economía, perciben unas retribuciones inferiores a los hombres, aproximadamente en un 16% y, aunque las desigualdades de género se han ido moderando, no puede decirse que se hayan eliminado (10) . Efectivamente, las diferencias retributivas entre mujeres y hombres varían de un sector a otro de la actividad, entre trabajadores con o sin responsabilidades familiares, dependiendo de la edad de los trabajadores, de los períodos de ocupación, etc., siendo la brecha salarial de género inferior en el sector público o entre los trabajadores sin responsabilidades familiares, por ejemplo.

Además, hay que tomar en consideración que esas disparidades retributivas afectan a las mujeres no solo durante su vida activa sino que la brecha salarial incide de forma directa y se acentúa para las mujeres que perciben una prestación por jubilación, de lo que se deduce que las mujeres tienen un riesgo mayor de encontrarse en situación de pobreza. En 2018, según el Parlamento Europeo, las mujeres mayores de 65 años percibieron unas pensiones inferiores en un 30% a las de los hombres.

El Parlamento Europeo (11) define la brecha salarial de género como la diferencia que existe de media entre los ingresos brutos por hora de hombres y mujeres, basada en los salarios pagados directamente a las personas trabajadoras en empresas de diez o más trabajadores, antes de llevar a cabo las deducciones correspondientes al impuesto sobre la renta y las contribuciones a la seguridad social.

La denominación oficial de la Unión Europea, brecha salarial entre géneros no ajustada, no toma en cuenta elementos tales como las diferencias en la formación académica, el nivel de estudios, la experiencia laboral, las horas trabajadas o el tipo de contrato, para explicar la brecha salarial de género, a pesar de que son fundamentales para tratar de comprender la disparidad en las retribuciones (12) .

Existen varias formas de medir la brecha salarial entre géneros no ajustada, según la OIT: la primera, basada en la media, es decir, en el promedio de los salarios por hora; la segunda, que se centra en la mediana y que compara el valor central de la distribución salarial de las mujeres con el valor central de la distribución salarial de los hombres; y la tercera, estableciendo la comparación entre salarios mensuales en vez de salarios por hora. Pues bien, las estimaciones mundiales ponderadas oscilan entre el 16% y el 22%, dependiendo de la medida utilizada.

En España, la Resolución de 27 de julio de 2018, de la Subsecretaría (de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social), por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de julio de 2018, por el que se aprueba el Plan Director por un Trabajo Digno 2018-2019-2020, considera la brecha salarial como un fenómeno multidimensional y complejo debido a la variedad de causas que la desencadenan, tales como factores sociales, culturales, legales y económicos.

Para el profesor GOÑI SEIN, la brecha salarial es un concepto que describe una realidad laboral típica de la mujer, propia de la economía del trabajo y que alude a la diferencia relacional por género entre los ingresos brutos que de media perciben las mujeres y los hombres, por razón del trabajo (13) .

En cuanto a las causas de la brecha salarial, los factores a considerar son varios (el nivel de educación, el tipo de contrato, los períodos de suspensión del contrato de trabajo, etc.), pero ni el método de cálculo ni los elementos valorados proporcionan una explicación completa e íntegra de su fundamento, aunque lo que sí se muestra en toda la Unión Europea (UE) es que las mujeres, en general, reciben unas retribuciones inferiores a los hombres, a pesar de que la igualdad salarial aparece regulada y reconocida ya desde 1951 en el Convenio núm. 100 de la OIT, que introdujo el principio de igualdad de remuneración no solo en el trabajo igual sino en el trabajo de igual valor, en el art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) y en las Directivas 75/117/CEE (LA LEY 174/1975), 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978), 86/613/CEE (LA LEY 2689/1986), 92/85/CEE (LA LEY 4511/1992), 2002/73/CE (LA LEY 11316/2002) y 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006).

Según datos de Eurostat (14) , en España tenemos una brecha salarial del 13,9%, más de dos puntos por debajo de la media europea y considerablemente inferior a la de otros países como Estonia (22,7%) o Alemania (20,9%), pero de ello no se deduce una mayor igualdad de género ni esta situación ha de ser considerada como positiva, porque se ha observado una reducida brecha salarial de género en países como Rumanía (3%) que puede tener su explicación, entre otros, en un nivel de empleo femenino menor o porque las personas trabajadoras, en general, perciben bajos salarios, lo que aclararía el motivo de la disminución de la brecha salarial en algunos países tras la crisis económica o en los grupos de población que reciben salarios inferiores, como los menores de 30 años, etc.

El Informe Mundial sobre Salarios 2018/2019 de la OIT expone que en los países europeos, excepto en Europa oriental, el crecimiento de los salarios reales fue cercano a cero en 2017 y, concretamente, en Italia y España los salarios reales disminuyeron.

De acuerdo con las referencias de la CEOE, la brecha salarial entre mujeres y hombres es mayor cuanto mayor es la antigüedad en la empresa y, por lo tanto, cuando los salarios son mayores. En nuestro país, la brecha salarial de género entre los trabajadores que reciben menores retribuciones es de un 9,1% mientras que la de los trabajadores con mayores salarios es de un 16,6% y a esto hay que añadir que en los niveles profesionales donde los salarios son superiores, el número de mujeres es inferior.

Por lo cual, las razones de la brecha salarial entre mujeres y hombres no solo están relacionadas con los motivos discriminatorios que causan la desigualdad (15) sino también con otros factores como, por ejemplo, la segregación sectorial y ocupacional (16) , que provoca una diferencia salarial de alrededor del 30% entre mujeres y hombres y cuya causa se encuentra en la presencia mayoritaria de mujeres en aquellos sectores con remuneraciones más bajas (limpieza, servicio del hogar familiar, comercio, hostelería, enseñanza infantil, primaria y media, cuidados personales, etc.) y muy reducida en aquellos con altos salarios como la ingeniería, la tecnología, las ciencias, etc., en los que el 80% de los puestos de trabajo están ocupados por hombres; o también, las dificultades de conciliar y equilibrar el trabajo y la vida familiar y personal, de ahí que la UE trate de equilibrar los permisos parentales; o el techo de cristal o posición de la mujer en los niveles superiores de la jerarquía, que implica unos ingresos inferiores de un 23% para las mujeres.

Como ya se ha comentado, las diferencias salariales no están justificadas por el nivel de educación entre mujeres y hombres, ni tampoco, al menos no exclusivamente, por la discriminación o por la situación económica de un país determinado, etc. Pero, ¿por qué, entonces?, ¿cuáles son las causas, los factores, las circunstancias no explicadas y difícilmente comprensibles de la brecha salarial de género?

La OIT ha tratado de responder a estas preguntas (17) . Un nivel de educación inferior no es concluyente en la brecha salarial porque, en la práctica, un número considerable de mujeres con bajos niveles educativos no participan en el mercado de trabajo como asalariadas sino como trabajadoras por cuenta propia.

Una parte de la respuesta se encuentra, en primer lugar, en la menor retribución que reciben las mujeres por llevar a cabo un trabajo de igual valor y que no está en consonancia con su nivel de cualificación; en segundo lugar, en la infravaloración del trabajo de las mujeres en sectores, ocupaciones y empresas con una alta presencia femenina, es decir, los salarios son menores en las profesiones feminizadas en contraposición con otras ocupaciones tradicionalmente masculinas aunque, como se ha mencionado, se lleven a cabo trabajos de igual valor; y, por último, en las circunstancias y factores relacionados con la maternidad, que implican que las mujeres que suspenden su contrato de trabajo, reducen su jornada laboral, que optan por puestos de trabajo que les permiten conciliar la vida familiar y laboral, pero en los que se perciben menores retribuciones, o las decisiones a la hora de contratar o de promocionar a las mujeres con hijos, lleven aparejados unos ingresos económicos inferiores a los que reciben los hombres.

III. Igual trabajo y trabajo de igual valor

El art. 1 del Convenio núm. 100 de la OIT de 1951 define qué debe entenderse por remuneración e incluye dentro del concepto no solo el salario o sueldo ordinario sino también cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador (…).

Conviene aclararlo desde el principio porque no son pocos los casos en los que la disparidad o la discriminación retributiva se esconden tras un complemento salarial o extrasalarial, presuntamente neutro, pero que influye de manera decisiva en la brecha salarial de género (18) . Esos emolumentos a los que hace referencia el Convenio núm. 100 comprenden también cantidades percibidas de manera regular u ocasional, beneficios, remuneración por horas extraordinarias, pagas de beneficios, primas, acciones de la empresa, etc. Por lo tanto, es indiferente la denominación que se emplee en cada país, siempre y cuando incorpore estos u otros tantos conceptos retributivos.

El apartado b) del precepto establece cómo debe interpretarse la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina e introduce ya la expresión trabajo de igual valor, adelantándose así a lo dispuesto en el Tratado de Roma de 1957, cuyo art. 119 (LA LEY 6/1957) si bien hacía referencia a la igualdad retributiva entre hombres y mujeres, únicamente la reconocía en el caso de que ambos llevaran a cabo un mismo trabajo.

A nivel europeo, no fue hasta 1975 (19) cuando se estableció la exigencia de la igualdad de retribución para un trabajo al que se atribuye el mismo valor.

El Convenio de la OIT núm. 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, dio un paso más allá y especificó qué es y qué comprende la discriminación en el empleo y ocupación, considerando que la exclusión, distinción y preferencia basada, entre otros, en el sexo, que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades, incluye, además de las condiciones de trabajo, el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo, es decir, la discriminación puede detectarse desde el mismo momento en el que se pretende acceder a un puesto de trabajo, durante el proceso selectivo, circunstancias que son decisivas a la hora de fijar las retribuciones de una persona trabajadora.

La igualdad de retribución por el mismo trabajo no es sinónimo de la igualdad de retribución por un trabajo de igual valor, como ha señalado la OIT.

El concepto de igualdad retributiva por el mismo trabajo se limita y circunscribe a la prestación laboral que realizan dos o más trabajadores en la misma área y desarrollando una actividad idéntica dentro de una misma empresa. El reconocimiento del trato desigual no justificado a las mujeres que desempeñan un mismo trabajo que los hombres, como una vulneración del principio de igualdad y no discriminación y con independencia de que exista o no intencionalidad (20) , no plantea excesivos problemas a día de hoy.

La discriminación directa o explícita por razón de sexo, que el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007), define como la situación en la que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable, parece actualmente superada en el ámbito laboral cuando hombres y mujeres desempeñan igual trabajo y se acepta sin mayores inconvenientes que ambos han de percibir el mismo salario en este caso, aunque es difícil concretar cuál es el grado de coincidencia que debe alcanzar la situación, la conducta o la decisión discriminatoria para que sea considerada como tal.

Salvo opiniones más autorizadas, a mi juicio, la diferencia salarial entre mujeres y hombres por igual trabajo es un ejemplo claro de discriminación directa y ambas se encuentran relacionadas: la causa de la disparidad retributiva que perjudica a la persona trabajadora está vinculada directamente con su sexo o género.

Por el contrario, en las controversias que se manifiestan de manera decidida a la hora de dilucidar qué elementos deben tomarse en consideración para disponer que un trabajo tiene el mismo valor que otro y, por lo tanto, que las diferencias salariales entre mujeres y hombres son un efecto o una consecuencia de la discriminación indirecta, es más complicado conseguir un acuerdo.

De conformidad con lo dispuesto por la OIT, el concepto de igualdad salarial por un trabajo de igual valor es más amplio que el concepto de igualdad retributiva por el mismo trabajo, porque comprende situaciones en las que hombres y mujeres no realizan el mismo trabajo y, por ello, para concluir si diferentes trabajos tienen el mismo valor, la actividad laboral ha de ser evaluada, o sea, la idea de igualdad de retribución por un trabajo de igual valor es más amplia y comprende los supuestos en los que mujeres y hombres desempeñan trabajos distintos.

Para decidir si esos diferentes tipos de trabajo tienen un mismo valor, la actividad de la prestación laboral debe ser apreciada por medio de un método de evaluación, como ya se verá más adelante.

La igualdad salarial entre mujeres y hombres es la aplicación del principio de igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor sin discriminación de género.

Para la profesora SÁEZ LARA, la construcción de la noción de discriminación indirecta es una de las aportaciones más relevantes del TJUE a la teoría discriminatoria, y coincido totalmente con su observación.

En 1986, el Tribunal Europeo (21) , ya dejó asentado que los criterios para determinar la retribución no pueden ser diferentes ni tomar en cuenta que el trabajo sea realizado por hombres o por mujeres, es decir, cuando las retribuciones se establezcan a través de un sistema de clasificación profesional, los criterios deben ser comunes para trabajadores y trabajadoras y han de fijarse de manera que queden excluidas las discriminaciones por razón de sexo.

En la misma línea se pronunció el Tribunal Constitucional unos años después (1991) al disponer que también forman parte de la noción de discriminación indirecta aquellos tratamientos que, aunque formalmente no parecen discriminatorios, sin embargo sí generan diferencias de hecho entre los trabajadores de distinto sexo y consecuencias perjudiciales por el impacto desfavorable que tienen sobre los trabajadores de un sexo u otro a causa de la distinción de sexo. Por ello, los órganos judiciales, además de valorar si la diferencia de trato tiene una justificación objetiva y razonable, deben analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) .

¿Significa esto que un sistema de clasificación profesional no puede tomar en consideración las cualidades que poseen mayoritariamente los hombres a la hora de precisar las retribuciones?

No, un sistema de clasificación profesional no es necesariamente discriminatorio por el hecho de que uno de sus criterios se refiera a condiciones generalmente masculinas, por ejemplo, la fuerza, aunque ¿deberían percibir retribuciones diferentes dos trabajadores que no tuvieran igualdad de fuerza?; pero sí lo es cuando no toma en consideración la naturaleza objetiva del trabajo que debe realizarse, cuando no tenga en cuenta otros criterios en los que las mujeres puedan presentar especiales aptitudes, competencias o habilidades (por ejemplo, el orden o la destreza manual), cuando los criterios dependan de que el trabajo sea realizado por un hombre o por una mujer, o cuando el trabajo esté organizado en su conjunto de manera tal que coloque a los trabajadores de un sexo en una situación menos favorable respecto a los trabajadores de otro sexo.

A la hora de precisar las retribuciones, no son concluyentes las denominaciones de los puestos de trabajo, ni el encuadramiento o adscripción a una categoría concreta, ni la descripción de las tareas en el convenio colectivo, ni la consideración de un único factor como la penosidad o el mayor esfuerzo físico en el valor del trabajo, porque incluso pudiera ser irrelevante en la prestación laboral, dado que todo ello puede encubrir, en realidad, una discriminación (22) ciertamente difícil de detectar y probar.

Por lo tanto, como explica claramente la resolución del Tribunal de Justicia, la determinación de las retribuciones debe basarse en criterios comunes a hombres y mujeres que tomen en consideración la naturaleza objetiva del trabajo a realizar y que excluya las discriminaciones por razón de sexo, o sea, que los criterios en los que se basan las retribuciones, de acuerdo con la directiva aplicada, han de garantizar la misma retribución para mujeres y hombres para un mismo trabajo objetivamente prestado, porque de lo contrario, considero que estaríamos ante una distinción o disparidad forzada o artificialmente creada y, el hecho de basarse en valores correspondientes a los resultados medios de los trabajadores de un único sexo, para determinar en qué medida un trabajo exige un esfuerzo u ocasiona una carga o es físicamente pesado, constituye una forma de discriminación por razón de sexo, prohibida por la Directiva (…).

El art. 2 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio (LA LEY 7671/2006), relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, ajusta y adecua las definiciones de discriminación directa e indirecta y ya no hace alusión a la identidad absoluta de situaciones sino a condiciones y circunstancias comparables, a justificaciones objetivas y con una finalidad legítima que expliquen y acrediten una particular desventaja con respecto a personas de otro sexo, para que las diferencias entre mujeres y hombres puedan resultar admisibles.

El capítulo 1 del título II de la directiva, bajo el epígrafe Igualdad de retribución, prohíbe de manera concluyente y terminante la discriminación retributiva para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor y obliga a eliminar la discriminación directa e indirecta por razón de sexo, específicamente en el conjunto de elementos y condiciones de retribución (art. 4).

Ahora bien, las preguntas que cabe hacerse son: ¿cómo se decide que un trabajo tiene igual valor que otro?, ¿cuáles son las variables a tomar en consideración?

El Convenio núm. 100 de la OIT establece que para determinar el valor de un trabajo ha de evaluarse de manera objetiva el puesto de trabajo a través de métodos objetivos coherentes con el principio de igualdad de retribución y exentos de prejuicios por razones de género.

Para ello, la Comisión de Expertos de la OIT señala que han de examinarse las respectivas tareas empleando criterios objetivos y comparando diversos factores como las capacidades, cualificaciones, formación, el esfuerzo, las responsabilidades, las condiciones de trabajo, etc.

IV. La evaluación o valoración del puesto de trabajo

La finalidad de este proceso es tratar de explicar cuáles son las diferencias retributivas ocasionadas por la discriminación y, para ello, se hace necesario aclarar, según las indicaciones de la profesora CHICHA (23) , cómo se seleccionan los puestos de trabajo de una empresa que van a ser objeto de comparación, de modo que, si el motivo de discriminación retributiva que se trata de impugnar o combatir está relacionado con razones de sexo, deberán compararse las remuneraciones en los empleos en los que predominan las mujeres con aquellos en los que el número de hombres es mayor.

Para ello, la profesora considera que, para definir adecuadamente los empleos de una empresa, en aras de lograr la igualdad salarial entre mujeres y hombres, deben plantearse una serie de preguntas y de las respuestas a las mismas dependerá el encuadramiento o no de un puesto de trabajo dentro un mismo grupo o título, según su denominación. En definitiva, se trata de resolver si los puestos evaluados tienen el mismo valor, ya que la denominación no es vinculante.

Las preguntas que plantea son dos: la primera, si los puestos examinados tienen responsabilidades y funciones similares; y la segunda, si los empleos examinados requieren unos niveles de cualificación tanto académica como profesional parecidos.

1. Concepto

La evaluación del puesto de trabajo es un procedimiento formal que, por medio del análisis del contenido de los trabajos, les asigna un valor numérico (24) . En este proceso se lleva a cabo un análisis comparativo de los empleos con el fin de determinar cuál es la posición relativa de un empleo concreto en la escala salarial.

2. Métodos

Cuando el empresario o empleador fija un salario para un determinado empleo, está utilizando directa o indirectamente un sistema de evaluación o método comparativo con otro puesto u ocupación en el que se lleve a cabo un trabajo diferente. De ahí que OELZ, OLNEY y TOMEI en su guía, señalen dos métodos de evaluación de los puestos de trabajo:

A) Métodos de evaluación global o de clasificación

Son aquellos que analizan cada empleo en su conjunto y establecen una jerarquía de empleos según la importancia de los requisitos necesarios para desempeñarlos, de tal forma que las características del empleo se funden con las características del propio trabajador. Estos métodos no determinan las diferencias de valor entre unos empleos y otros, por lo tanto, a los efectos de este análisis, este tipo de sistema no sería aplicable.

B) Métodos analíticos de evaluación del puesto de trabajo

Segregan y detallan los componentes, factores y subfactores del puesto de trabajo y les asignan una puntuación. Entre estos elementos se encuentran: las capacidades y cualificaciones, el nivel académico o profesional, la formación, la experiencia, la responsabilidad, el esfuerzo tanto físico como mental y psicológico, las condiciones de trabajo, que comprenden tanto los factores físicos como la temperatura, el ruido, etc., como los factores psicológicos (aislamiento, estrés, riesgo de sufrir una agresión, etc.). Por medio de este tipo de métodos se puede evaluar si un trabajo diferente a otro tiene igual valor o no, y en caso de respuesta afirmativa, ambos empleos deberían dar derecho a una misma retribución, sin tomar en consideración las características de las personas trabajadoras ni su rendimiento, porque el método de evaluación se centra exclusivamente en el puesto de trabajo y no en quien lo lleva a cabo.

3. Las etapas de la evaluación

Las fases de la evaluación de puestos de trabajo son varias, según los autores mencionados:

• 1ª) Establecimiento y formación del comité de evaluación de empleo e igualdad salarial.
• 2ª) Selección de empleos a evaluar y comparar.
• 3ª) Selección del método, identificación de los factores y requisitos laborales, aspectos relevantes de los trabajos «masculinos» y «femeninos» y su descripción.
• 4ª) Ponderación de cada factor considerando su intensidad, frecuencia y el grado de influencia en el correcto funcionamiento de la empresa. Para ello se recomienda clasificar los factores (cualificaciones profesionales y académicas, nivel de esfuerzo tanto físico como mental, responsabilidad y condiciones de trabajo) y asignarles un porcentaje dentro del total.
• 5ª) Recopilación de la información laboral a través de descripciones del empleo, encuestas, cuestionarios y entrevistas a los trabajadores.
• 6ª) Examen de los resultados.
• 7ª) Fijación del valor de los empleos. En este momento se asignan puntos a los trabajos revisados según las descripciones de los mismos y los factores de ponderación. Se agrupan en intervalos de puntos.
• 8ª) Análisis y ajuste de los resultados. (…) Esto implica verificar si existen diferencias sistemáticas en la forma en que se puntúan los trabajos «masculinos» y «femeninos», así como en los salarios de los mismos.

En relación con la igualdad de salario entre mujeres y hombres se han comparado empleos desempeñados en su mayoría por mujeres, como limpieza, cuidados, hostelería, etc., con otros que llevan a cabo mayoritariamente los hombres, como jardineros o conductores y se ha dispuesto que tienen el mismo valor, por lo tanto, las retribuciones habrían de ser iguales para ambos grupos y carece de justificación razonable que los salarios en aquellas ocupaciones feminizadas sean inferiores a los que se perciben en las actividades o trabajos en los que predominan los hombres. Así que, la disparidad salarial no es razonable ni comprensible, en este caso, por la diferencia en el objeto del trabajo sino que solamente podría admitirse por la diferencia en el valor del mismo.

4. Las reglas teóricas y jurisprudenciales para la evaluación de los puestos de trabajo

Como ya se ha avanzado, hay que precisar en primer lugar, los puestos de trabajo objeto de comparación en la empresa entre aquellos en los que el tanto por ciento de mujeres que los desempeñan es mayor que el de los hombres. A continuación procede evaluar en qué factores se basan las diferencias en las retribuciones y los menores salarios. En principio, la clasificación de un puesto de trabajo como predominantemente masculino o femenino dependerá del porcentaje de hombres o mujeres que lo desempeñen.

En segundo lugar, debe incluirse en el análisis tanto a quienes tienen un contrato fijo como temporal, a los trabajadores a tiempo completo y a quienes trabajan a tiempo parcial.

Hay que considerar, en tercer lugar, si la profesión o sector en el que se encuadra el puesto de trabajo a evaluar responde a un estereotipo de género, por ejemplo, enfermera, recepcionista, cuidadora, limpiadora, peluquera, empleada doméstica, etc., para las mujeres, o bien economista, mecánico, camionero, electricista, taxista, albañil, etc., para los hombres.

Y por último, se debe comprobar que no haya trabajos de igual valor encuadrados en grupos profesionales con distintas denominaciones.

Pero como muy bien dice la profesora BALLESTER PASTOR, de poco sirven las definiciones normativas (y teóricas) si en la práctica el derecho a la igualdad retributiva por un trabajo de igual valor no se ejercita, pronunciamiento tras pronunciamiento, para configurar las reglas para la determinación de las equivalencias (25) . Con este propósito ha establecido una clasificación en la que distingue los criterios fijados a través de la jurisprudencia del TJUE sobre discriminación retributiva por una incorrecta valoración de los puestos de trabajo y el escaso número de sentencias que sobre la misma materia han dictado tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional. Veamos cuál ha sido su evolución:

A) Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

• — STJCE, de 1 de julio de 1986, C-237/85, Gisella Rummler contra Dato-Druck GmbH (LA LEY 3340/1986). Los criterios en los que se basen los diferentes niveles de retribución deben garantizar la misma remuneración para un mismo trabajo objetivamente prestado, ya sea realizado por un hombre o por una mujer. Para evitar la discriminación debe tomarse en consideración la naturaleza de las tareas y los criterios para los que los trabajadores de cada sexo puedan tener aptitudes especiales.
• — STJCE, de 17 de octubre de 1989, C-109/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark contra Dansk Arbejdsgiverforening (LA LEY 2983/1989), en nombre de la empresa Danfoss. Resuelve aplicando el criterio de la transparencia en la fijación de las remuneraciones, de modo que, cuando una empresa aplique un sistema de retribución basado en la falta total de transparencia, el empleador debe probar que su política salarial no es discriminatoria, una vez que un número relativamente importante de trabajadoras por cuenta ajena, hayan demostrado que sus retribuciones son, de media, inferiores a las de los trabajadores, es decir, la carga de la prueba sería compartida. Cuando la flexibilidad, la formación profesional o la antigüedad perjudiquen sistemáticamente a las trabajadoras, el empresario habrá de justificar la utilización de los criterios de flexibilidad y formación demostrando su importancia en la ejecución de las tareas confiadas al trabajador. El criterio de la antigüedad no precisa ser justificado por el empleador.
• — STJCE, de 31 de mayo de 1995, C-400/93 (LA LEY 6505/1995), Specialarbejderforbundet i Danmark contra Royal Copenhagen. Para efectuar la comparación en las retribuciones del trabajo a destajo, en que una parte de la remuneración es fija, según los grupos de trabajadores, y otra variable, en función del resultado individual de cada trabajador, deben determinarse cuáles fueron los factores decisivos a la hora de establecer los porcentajes y o unidades de medida para calcular esta última. Los dos grupos a comparar tendrán que estar integrados por la totalidad de los trabajadores, de forma que quede excluida la posibilidad de que las diferencias salariales se deban a fenómenos fortuitos o coyunturales o que obedezcan a distintos resultados individuales de la labor realizada. Al comprobar el cumplimiento del principio de igualdad de retribución, el órgano jurisdiccional habrá de tener en cuenta si factores como la fuerza física, el manejo de máquinas, la habilidad manual, los períodos de descanso, la libertad de organización del trabajo o la nocividad son factores objetivos desprovistos de cualquier connotación discriminatoria para precisar si los trabajos realizados tienen igual valor.
• — STJUE, de 30 de marzo de 2000, C-236/98 (LA LEY 7559/2000), Defensor del pueblo en materia de igualdad de sexos (Suecia) contra la Diputación provincial de Örebro. Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si, teniendo en cuenta las circunstancias, la naturaleza de los trabajos realizados y las condiciones en que se llevan a cabo, puede atribuírseles el mismo valor, y si tales circunstancias constituyen factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo que puedan justificar diferencias retributivas entre trabajadores y trabajadoras.
• — STJUE, de 26 de junio de 2001, C-381/99 (LA LEY 6607/2001), Susanna Brunnhofer contra Bank der österreichischen Postsparkasse AG. Un complemento al que los trabajadores tienen derecho en virtud de su contrato individual de trabajo constituye una retribución que debe garantizarse. El hecho de que la trabajadora y el trabajador estén encuadrados en la misma categoría profesional prevista por el convenio colectivo de aplicación no basta por sí solo para concluir que ambos realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor, puesto que solo se trata de un indicio de que se cumple tal criterio. Pero, una diferencia de retribución en el momento de la contratación para un mismo puesto de trabajo o para un trabajo de igual valor no puede justificarse por motivos que solo pueden apreciarse durante la ejecución del contrato de trabajo ni considerarse como una diferencia en la capacidad de trabajo o en la calidad de las prestaciones.
• — STJUE, de 17 de septiembre de 2002, C-320/00 (LA LEY 150590/2002), A.G. Lawrence y otros contra Regent Office Care Ltd, Commercial Catering Group, Mitie Secure Services Ltd. En esta ocasión, el tribunal no entró en el fondo del asunto al estimar que la diferencia retributiva entre mujeres y hombres estaba sustentada en múltiples factores.

B) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

La jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo sobre discriminación retributiva vinculada a la valoración de puestos de trabajo es escasa:

• — Ya se ha citado la STC 145/1991, de 1 de julio (LA LEY 1743-TC/1991), que resolvió un supuesto en el que la que la discriminación salarial entre mujeres y hombres se sostenía en una incorrecta valoración de los puestos de trabajo en el convenio colectivo, en el cual a los puestos de peones ocupados mayoritariamente por hombres se les reputaba un mayor valor que a los puestos de limpiadoras desempeñados por mujeres, cuando en realidad, las funciones de unos y otros eran las mismas.
• — La STC 58/1994, de 28 de febrero (LA LEY 2426-TC/1994), en la que se trataba de dilucidar si las distintas funciones que realizaban los trabajadores y las trabajadoras justificaban sus diferencias a la hora de percibir un complemento salarial que recibían las categorías reservadas a los hombres y cuyo fundamento estaba en la práctica de contratar hombres o mujeres preferentemente para ocupar los puestos conflictivos, sin que existiera impedimento alguno para que las trabajadoras desempeñasen los puestos de trabajo comprendidos en las categorías ocupadas habitualmente por los trabajadores, y a la inversa. El tribunal otorgó el amparo a las trabajadoras y consideró que (…) en la valoración del trabajo (…) ha de garantizarse y exigirse (…) que los propios criterios de evaluación del trabajo no sean, por sí mismos, discriminatorios. De este modo, deberá evidenciarse que se ha recurrido a criterios de evaluación neutros (…), salvo que en circunstancias excepcionales y por razón de la específica naturaleza del trabajo, se requieran criterios diversos para la referida evaluación. (…).
• — La STC 286/1994 (LA LEY 13042/1994), de 28 de noviembre, en la que la cuestión se centraba en determinar si las circunstancias apreciadas para distinguir entre las retribuciones que percibían los hombres que prestaban servicios en el departamento de producción y aquellas que recibían las mujeres destinadas en el departamento de envasado tenían o no un efecto discriminatorio, considerando que, incluso cuando los hombres desempeñaban tareas habituales de las mujeres, sus retribuciones eran las mismas que las asignadas a las categorías masculinas pero no al contrario. La resolución reconoció a las trabajadoras del departamento de empaquetado, el derecho a las diferencias salariales correspondientes en relación con el salario base de los trabajadores adscritos al departamento de producción, porque tal desigualdad de trato no obedecía a criterios técnicos racionales carentes de consideraciones por razón de sexo.
• — La STC 147/1995, de 16 de octubre (LA LEY 2607-TC/1995). Las 25 trabajadoras que recurrieron en amparo, desarrollaban sus funciones como oficialas de primera y segunda en la sección de envasado y control de la empresa. En dicha sección solo trabajaban mujeres. En las secciones de mezclas, desmoldeado y bombos de satinado trabajaban únicamente hombres con las categorías de oficiales de segunda y tercera profesionales de la industria y percibían un salario superior al de sus compañeras. Quedó acreditado que todos ellos realizaban un trabajo de igual valor y para determinar tal circunstancia se tuvieron en cuenta factores como el conocimiento, la habilidad manual, el esfuerzo mental, visual y físico y todos los puestos de trabajo tenían asignada una puntuación.

  La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de 2 de febrero de 1993, argumentó que la separación por sexos constituía una manifestación de la adscripción de las mujeres a labores menos penosas, que requerían menos esfuerzo físico y que se desarrollaban en horario diurno.

  El Tribunal Constitucional consideró tal situación como un supuesto de discriminación en su vertiente más sutil y común, la que tiene lugar bajo la apariencia de tratamientos formalmente no discriminatorios, pero que encubren consecuencias perjudiciales para un grupo social determinado, generalmente femenino. Al empleador le corresponde probar que el sistema retributivo implantado es transparente, que los criterios de valoración son neutros, que no ha adoptado como criterio dominante de valoración un factor esencialmente masculino y que ha considerado también otras características comunes a ambos sexos.

  Ni los pactos salariales, ni la tradición, ni el carácter convencional de las diferencias de trato, ni el transcurso del tiempo, ni el menor esfuerzo físico, pueden tomarse en consideración frente a la discriminación. Las diferencias funcionales entre las tareas no implica que las desempeñadas por los hombres deban ser más valoradas que las que llevan a cabo las mujeres. Toda diferencia salarial es «sospechosa» de discriminación, salvo que no se funde en el sexo sino en las características del trabajo. No basta la alegación de criterios diferenciales sino que son precisos baremos más estrictos: es preciso probar que los presupuestos materiales de dichos criterios concurren en el caso y, más aún, el modo y la relevancia en que lo hacen (…). El empresario deberá probar y justificar la prevalencia que se les otorga respecto a otras características de las actividades laborales.

• — La STC 250/2000, de 30 de octubre (LA LEY 11015/2000), que una vez más tuvo que pronunciarse sobre el factor esfuerzo físico como criterio razonable para defender las diferencias retributivas fijadas en las tablas salariales y, en esta ocasión, el Tribunal rechaza la consideración de que el esfuerzo físico sea un criterio absolutamente rechazable en la valoración del trabajo y, aludiendo a nuestra jurisprudencia y a la STJCE de 1 de julio de 1986 (caso Dato-Druck), manifiesta que hay que establecer salvedades y matizaciones, porque el esfuerzo físico, como criterio, puede encontrar oportunidad de aplicación cuando las circunstancias de un determinado caso así lo requieran, es decir, el factor esfuerzo físico deja de ser «sospechoso» de discriminación y se admite su aplicación en conjunción con otros factores sexualmente neutros.

5. Jurisprudencia del Tribunal Supremo

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, son dos las sentencias relevantes relativas a la brecha salarial entre mujeres y hombres: en la primera de ellas (26) , el recurso derivaba de una demanda de oficio presentada por la autoridad laboral en un caso de discriminación indirecta por razón de género en el sistema de promoción profesional de varios centros de una empresa de grandes almacenes. Quedó probado que la empresa, en cuestiones de ascensos, no seguía un procedimiento transparente sino que actuaba con secretismo a través de un sistema de cooptación, es decir, cubriendo las vacantes por libre designación y evaluación continuada por un superior, lo que, según determina la sentencia, es indicativo de la existencia de un proceso de promoción profesional discriminatorio, considerándose irrelevante que sus efectos no fueran desproporcionadamente adversos o que la empresa estimase que los criterios del sistema de promoción profesional eran razonables y estaban justificados objetivamente. Por lo tanto, un sistema de promoción profesional con estas características no puede calificarse como neutro, aunque lo sea en apariencia, porque produce resultados discriminatorios sin justificación objetiva.

En las categorías superiores, y por ello en las que percibían mayores retribuciones, el número de hombres era desproporcionadamente superior al de mujeres, el ascenso derivaba de la libre designación y de la evaluación continua del superior inmediato, que con toda probabilidad sería un hombre, no existía publicidad en la oferta de plazas de superior categoría y la asistencia a cursos para poder promocionar dependía de la discrecionalidad de la empresa. Si bien, el convenio colectivo y el acuerdo de empresa establecían las condiciones para la promoción (trabajar a jornada completa, tener jornada partida, horario flexible y trabajar los domingos), estas impedían el ascenso de las mujeres porque tenían, en su mayoría, un contrato a tiempo parcial y, por lo tanto, el número de horas trabajadas no puede ser un criterio exclusivo que justifique las diferencias (27) . Para concluir y con el fin de establecer los términos de la comparación, la empresa no probó ni incluyó en el análisis de los puestos, el número de mujeres y hombres que trabajaban a tiempo parcial que, como ya se ha mencionado al hablar de las reglas teóricas, es preceptivo.

En la segunda sentencia a la que se ha hecho referencia (28) , la Sala IV del Tribunal Supremo resolvió una situación de discriminación salarial por razón de sexo a través de un complemento. La cuestión litigiosa se centraba en determinar si un «plus voluntario y absorbible», asignado unilateral e incondicionadamente por la empresa en cuantía diferente a varios de sus departamentos, cuya finalidad (…) estriba en «compensar tareas» (…), constituye o no un trato desigual contrario al artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).

Es cierto que el empleador puede establecer diferencias retributivas en uso de la libertad de empresa y de su autonomía. Pero ello no significa que pueda hacerlo si tales distinciones y, a falta de prueba en contrario, se basan en el sexo de sus destinatarios. Por lo tanto, un complemento retributivo que no está vinculado a la prestación laboral, ni a una mayor cualificación, ni a los conocimientos adquiridos, ni a la dedicación etc., pone de manifiesto que el objetivo de «compensar las tareas de los trabajadores» no constituye una causa razonable para asignar unas remuneraciones considerablemente inferiores a los departamentos de la empresa en los que la plantilla está formada solo por mujeres, en este caso, camareras de piso.

V. El registro salarial y las auditorías salariales

No cabe duda de que dos medidas importantes en la lucha contra la discriminación salarial por razón de sexo y que han supuesto un avance en las políticas empresariales aplicadas con perspectiva de género, han sido el registro salarial y las auditorías salariales, aunque esto no significa que sean las únicas, pero sí que se han estudiado y analizado a fondo y que su regulación es bastante completa.

El Parlamento Europeo adoptó en 2008 y en 2012 sendas resoluciones sobre la igualdad de retribución entre mujeres y hombres en las que se aconsejaba cómo aplicar el principio de igualdad de retribución e introducía en sus observaciones las medidas de transparencia retributiva y sistemas no discriminatorios por razón de sexo para la evaluación y clasificación de los puestos de trabajo.

En 2014, la Comisión Europea incluía la información sobre los salarios y las auditorías salariales entre las medidas de transparencia salarial (29) , por lo tanto, ni unas ni otras son una cuestión novedosa. La Comisión Europea recomendaba, aunque solo a las empresas que contasen con más de 250 trabajadores, realizar auditorías salariales que incluyeran un análisis del sistema de evaluación y clasificación de los puestos de trabajo e información detallada sobre los salarios y las diferencias salariales por razón de género.

En España, recientemente, el art. 2 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y ocupación, supuso la modificación de varios artículos del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) a este respecto.

En concreto, añadió un nuevo apartado al art. 9 (LA LEY 16117/2015) en el que se recoge la nulidad como una consecuencia de la vulneración del principio de igualdad retributiva para mujeres y hombres que lleven a cabo un trabajo de igual valor, y los efectos de la misma. En el art. 22 (LA LEY 16117/2015)hace mención a los criterios y sistemas que se han explicado en el epígrafe anterior para definir los grupos profesionales y evitar las discriminaciones tanto directas como indirectas entre mujeres y hombres. El art. 28 del ET (LA LEY 16117/2015) se reforma por completo y define qué se considera trabajo de igual valor, establece la obligación empresarial de pagar la misma retribución en tal caso y el registro de salarios con los valores medios, los complementos salariales y extrasalariales desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor, al que podrán acceder las personas trabajadoras, pero solo a través de la representación legal de los trabajadores de la empresa, lo que, evidentemente, plantea un problema cuando no exista representación de los trabajadores en la empresa o cuando se le deniegue al trabajador o trabajadora el acceso al registro salarial para comprobar si existen diferencias retributivas con otros trabajadores, porque pudiera vulnerarse lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018). Y además, el art. 64.7 a) (LA LEY 16117/2015) 3º del ET relativo a las competencias del comité de empresa.

El reciente Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre (LA LEY 18712/2020), de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, que entrará en vigor en abril de 2021, dedica su capítulo III a los instrumentos de la transparencia retributiva y fija los objetivos, las normas y el contenido tanto del registro de salarios como de las auditorías salariales.

El principio de transparencia retributiva, al que aludía el Parlamento Europeo, se precisa en el art. 3 del RD 902/2020 (LA LEY 18712/2020):

Se entiende por transparencia retributiva el principio que se aplica a los diferentes aspectos y elementos que disponen la retribución de las personas trabajadoras y que permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se le atribuye a dicha retribución. Tiene como objeto la identificación de las discriminaciones directas e indirectas, particularmente (…) debidas a incorrectas valoraciones de puestos de trabajo, lo que ocurre cuando desempeñado un trabajo de igual valor (…) se perciba una retribución inferior sin que dicha diferencia pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y sin que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

En cuanto a la aplicación del principio de transparencia retributiva, el apartado 3 del precepto señala que se verificará a través del registro salarial, de la auditoría retributiva y del sistema de valoración de puestos de trabajo de la clasificación profesional, que ya se ha explicado anteriormente.

De suma importancia para fijar los criterios de evaluación y el valor de los puestos de trabajo, es el art. 4 en el que se determina cómo han de interpretarse los factores a considerar para dilucidar si dos actividades son equivalentes y que, por ello, han de ser retribuidas por igual (naturaleza de las funciones o tareas, condiciones educativas, condiciones profesionales y de formación, condiciones laborales y factores estrictamente relacionados con el desempeño de la actividad). Además, contempla una serie de factores, condiciones y criterios que considera relevantes para llevar a cabo una correcta valoración de los puestos de trabajo, como por ejemplo, la penosidad y dificultad, las posturas forzadas, la destreza, la minuciosidad, la capacidad de resolución de conflictos o la capacidad de organización, etc., siempre y cuando satisfagan objetivamente las exigencias del puesto de trabajo que se valora.

Pero, ¿cómo podemos explicar que son el registro salarial y las auditorías salariales?

El registro salarial podría definirse como un sistema de control de las remuneraciones que evalúa no solo el salario sino también cualesquiera complementos y percepciones salariales y extrasalariales y que tiene por objeto eliminar las diferencias retributivas entre mujeres y hombres en el ámbito laboral que provocan la brecha salarial de género y la discriminación.

En relación con la auditoría salarial, el art. 7 del RD 902/2020 (LA LEY 18712/2020) dispone que es un método de examen de los salarios fijados en una empresa, que tiene dos objetivos principales: por un lado, obtener la información necesaria para comprobar que el sistema retributivo de dicha empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres en materia de retribución, y por otro, definir las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades existentes o que pudieran producirse, de manera que se garantice la igualdad retributiva y se asegure la transparencia y el seguimiento del régimen retributivo empresarial.

Tanto registro salarial como auditoría son herramientas empleadas por las empresas para detectar la brecha salarial por razón de género o de sexo y, de este modo, reducir o eliminar las prácticas discriminatorias en materia retributiva.

Respecto al registro salarial, el art. 5 (LA LEY 16117/2015) regula no solo su obligatoriedad en todas las empresas, con independencia de su tamaño, del número de trabajadores contratados y del puesto que ocupen, sino también su contenido:

• 1) Los valores medios de los salarios, complementos salariales y extrasalariales de la plantilla desagregados por sexo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.2 del ET (LA LEY 16117/2015), es decir, distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.
• 2) La media aritmética y la mediana de las cantidades realmente percibidas y desglosadas por sexo, en cada grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable.
• 3) La naturaleza de las retribuciones, incluyendo el salario base, cada uno de los complementos salariales y de las percepciones extrasalariales.

El art. 6 establece que en las empresas que lleven a cabo auditorías retributivas, el registro deberá reflejar:

• a) Las medias aritméticas y las medianas de las agrupaciones de trabajos de igual valor, según los resultados de la valoración de puestos de trabajo, aunque pertenezcan a distintos apartados de la clasificación profesional, desglosados por sexo y desagregados en atención a la naturaleza de las retribuciones (salario base y complementos).
• b) La justificación a la que se refiere el art. 28.3 del ET (LA LEY 16117/2015) (30) , es decir, los argumentos por los que la media aritmética o la mediana de las retribuciones totales de las personas trabajadoras de un sexo es superior a las de otro en, al menos un 25%.

En relación con la auditoría retributiva, el art. 8 (LA LEY 16117/2015)dispone cuál debe ser su contenido y las obligaciones de la empresa:

• 1) Diagnóstico de la situación retributiva de la empresa que debe incluir, por una parte, la evaluación de los puestos de trabajo que tome en consideración tanto el sistema retributivo como el de promoción; y por otra, la relevancia de los factores que generan las diferencias retributivas, las deficiencias en las medidas de conciliación, las dificultades en la promoción o las actuaciones discrecionales del empleador en materia de movilidad o disponibilidad.
• 2) Establecimiento de un plan de actuación para corregir las desigualdades retributivas que contenga los objetivos, actuaciones, calendario de trabajo, responsables de su implantación y seguimiento.

VI. Conclusiones y soluciones

Ha quedado acreditado que la discriminación retributiva entre mujeres y hombres por razones de sexo sigue siendo un hecho irrefutable, a pesar de los avances evidentes que han resultado de los esfuerzos a nivel mundial, desde todas las organizaciones, poderes públicos, agentes sociales, etc., para reducir la brecha salarial de género hasta que llegue el momento en que sea cosa del pasado y se haya logrado su desaparición.

Pero, como dice la profesora MARTÍNEZ MORENO (31) es injusto, incomprensible y frustrante reconocer que en el mercado laboral se discrimina a las mujeres y que la brecha salarial persiste.

No existe un único factor por el que las mujeres resultan desfavorecidas en sus percepciones salariales porque, si bien existen circunstancias que pueden explicarse fácilmente, hay otras que no son tan fáciles de interpretar y de demostrar y, además, esos factores son muy complejos y están interconectados.

La lucha contra la discriminación retributiva de las mujeres viene de lejos, exactamente desde que el Convenio núm. 100 de la OIT de 1951 estableció la obligación de garantizar el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras no solo por un mismo trabajo sino también por un trabajo de igual valor.

A este convenio siguieron una cantidad ingente de normas jurídicas de diverso rango con un objetivo común: la aplicación del principio de igualdad real y efectiva, y por ende retributiva, entre mujeres y hombres, como instrumento para combatir la discriminación de las mujeres trabajadoras, tanto durante su vida activa como una vez que esta finalizase.

En consonancia con ello, los tribunales se iban pronunciando, si bien las sentencias relacionadas con la correcta valoración de los puestos de trabajo y la justificación de las diferencias salariales entre trabajadores y trabajadoras no son tan numerosas como la legislación sobre la materia y la mayoría de ellas se centran en la maternidad y las circunstancias vinculadas a la misma, que no deja de ser solo una categoría más del derecho antidiscriminatorio, como indica el profesor REY MARTÍNEZ (32) , que comprende otras vertientes.

El reto es, precisamente, como señala el preámbulo del RD 902/2020 (LA LEY 18712/2020), combatir la discriminación retributiva indirecta por razón de sexo que se basa en la incorrecta valoración de los puestos de trabajo y para ello, la Recomendación de la Comisión Europea de 2014, a la que se ha hecho mención, disponía que los Estados debían implantar alguna de las medidas siguientes: información retributiva sobre los salarios, desglosada por género; acceso a esta información con carácter periódico en las empresas de al menos 50 personas trabajadoras; obligación de elaborar auditorías salariales; garantizar que la igualdad de retribución se debata en la negociación colectiva.

Una vez que se ha detectado el problema, ¿cuáles pueden ser las posibles soluciones?

Pues lo mismo que no puede afirmarse que exista un motivo discriminatorio exclusivo e irrebatible, tampoco existe un único medio para remediar las diferencias retributivas entre mujeres y hombres, porque aunque las consecuencias de la discriminación sean las mismas, la situación y los avances en los distintos países son dispares.

De manera que, en primer lugar, podría responderse diciendo que cada país deberá adoptar medidas y políticas específicas para disminuir su brecha salarial de género.

En segundo lugar, también sería factible, aunque complejo, como indica el Informe Mundial de Salarios 2018/2019, abordar la brecha salarial de género a través de la educación, modificando los estereotipos y luchando contra los prejuicios de los empleadores a la hora de contratar y promocionar a las mujeres en su trabajo.

En tercer lugar, poniendo de manifiesto las indiscutibles ventajas que se derivan para toda la sociedad de llevar a cabo políticas de igualdad, que incluso reconocen las asociaciones empresariales: independencia económica de las mujeres, disminución del riesgo de que las mujeres se encuentren en situación de pobreza no solo durante su vida activa sino también al llegar a la edad de jubilación, aumento de la competitividad de las empresas, etc.

Otra medida posible sería, en cuarto lugar, atraer a las mujeres a sectores en los que se perciben retribuciones superiores fomentando su educación y su formación en áreas como las ciencias, la informática, la robótica, la ingeniería, la investigación, etc., tratando de hacer frente de esta manera a la brecha digital, que también existe, y a la segregación ocupacional que ha supuesto que un buen número de profesiones y ocupaciones, en las que, por cierto, los salarios son mayores, sean eminentemente masculinas.

Con relación a los sistemas de valoración de los puestos de trabajo, y en quinto lugar, se deberían examinar minuciosamente los criterios incluidos en los convenios colectivos y acuerdos de empresa para desarrollar sus sistemas de clasificación profesional y sería conveniente implantar sistemas de control salarial transparentes y detallados que mostrasen las diferencias retributivas entre mujeres y hombres y su justificación.

He querido dejar para el final la que, a mi modo de ver y en total acuerdo con la profesora RODRÍGUEZ ESCANCIANO (33) es, si no la causa principal, una de las más importantes y decisivas para intentar comprender la discriminación retributiva entre mujeres y hombres y la pertinaz resistencia a que la mujer se incorpore, de pleno derecho y en igualdad de condiciones que los hombres, al mercado de trabajo.

Tal y como apunté en la introducción, se trata de la corresponsabilidad en la asunción de los cuidados domésticos y familiares, que provoca una sobrecarga de la actividad, tanto laboral como doméstica, encomendada a las mujeres y asumida por estas, con unos efectos físicos y psíquicos negativos (ansiedad, angustia, inseguridad, insomnio, etc.) que disminuyen su tiempo de ocio y que provocan una competencia desigual entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, cuya consecuencia es una minoración salarial.

Hasta ahora, las medidas adoptadas para mitigar tales efectos han consistido en concederle más tiempo, en muchas ocasiones no retribuido, a las mujeres trabajadoras para que estas puedan atender sus obligaciones y responsabilidades domésticas y familiares, lo que evidentemente redunda en una disminución proporcional de sus retribuciones: menos tiempo de trabajo, menor salario.

Según la profesora, y no puedo estar más de acuerdo, deviene imprescindible (…) mejorar la dotación de la red pública de cuidado para que sea capaz de abarcar el amplio espectro de necesidades existentes (guarderías, centros de día, atención a personas dependientes (…), etc., para tratar de solucionar los problemas derivados de la «doble o triple jornada» de perfil marcadamente femenino.

Pero vuelvo al principio: ¿interesa realmente rectificar y transformar esta situación?

Como ya comenté, las normas jurídicas por sí solas no pueden solucionar el problema y los cambios en la mentalidad, tradicionales y heredados, son mucho más complejos de afrontar.