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I. Introducción. Planteamiento de la situación actual

Nuestro Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es uno de los que más competencias tiene todo el mundo. Salvo la gestión de retribuciones de Jueces y Magistrados (que está atribuido al Poder ejecutivo —en concreto, al Ministerio de Justicia—), sus funciones abarcan todo lo relacionado con la Carrera judicial: desde la convocatoria de plazas y formación hasta el régimen disciplinario; la selección, nombramiento y ascensos de todos los miembros de la carrera; la gestión documental (bases de datos jurisprudenciales) y las actividades internacionales.

Los recientes acontecimientos relativos a su renovación han revelado y confirmado que los otros Poderes del Estado —en realidad los partidos políticos— desean controlarlo. Ya sin disimulo alguno.

Cierto es que el Consejo actual debería haber cesado hace dos años. Y que existe un bloqueo institucional al no ponerse de acuerdo los dos grandes partidos, el del Gobierno —PSOE— y el de la oposición —PP—. No es menos cierto, también, que el propio Presidente del Consejo se ha dirigido en numerosas ocasiones a los Presidentes del Congreso y Senado para que pongan fin a esta situación. En los mismos términos se han manifestados numerosos Vocales del propio Consejo.

Pero la situación política de renovación de este Alto Organismo constitucional no puede llevar a la modificación de las mayorías parlamentarias para el nombramiento de sus componentes como se pretende. Es absolutamente repudiable.

La Constitución, en su art. 122.3 (LA LEY 2500/1978) establece el número de Vocales del Consejo y su nombramiento al disponer que doce lo serán entre Jueces y Magistrados, y ocho entre juristas de reconocida competencia, siendo estos nombrados cuatro por el Congreso y cuatro por el Senado, en ambos casos por mayoría de 3/5.

No establece la Constitución que los Jueces y Magistrados sean nombrados por una mayoría de 3/5, pero podemos explicar por qué:

• ○ Porque se deduce que serían nombrados entre Jueces y Magistrados y por los propios Jueces y Magistrados, por sufragio personal, libre, directo y secreto de todos los componentes de la Carrera Judicial (actualmente alrededor de 5.500 miembros,) tal y como ocurrió en la primera composición del Consejo.
• ○ Este fue el sistema que estuvo vigente desde la promulgación de la Constitución en 1978 hasta la aprobación de la actual LO del Poder Judicial (LOPJ (LA LEY 1694/1985)), donde se modificó por su nombramiento, al igual que los juristas del Consejo (8, estos sí previsto en el art. 122.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), por mayoría de 3/5 del Congreso (6) y Senado (otros 6). Acuérdense de la frase, muy polémica entonces —y lo sigue siendo ahora— del Vicepresidente del Gobierno de la época, Alfonso Guerra, «Monstesquiu ha muerto», en referencia al padre de la teoría de la división de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), allá por el S XVII (2) .
• ○ Y así lo afirmó en Tribunal Constitucional, al ser recurrida esta Ley, en su famosa sentencia 106/1988, al precisar que, si bien la interpretación literal y teleológica del precepto el nombramiento de estos doce Vocales del Consejo de procedencia judicial debería hacerse por los propios Jueces y Magistrados, si era constitucional la elección de los Vocales jueces por el Congreso y Senado lo era porque «el legislador había tomado la cautela de fijar una mayoría reforzada de 3/5»… y que es la que ahora se quiere suprimir.

Que el nombramiento de los Vocales de procedencia judicial en el Consejo General del Poder Judicial español sean nombrados por sus pares, esto es, por los propios Jueces y Magistrados, es lo que vienen reclamando a España las instituciones europeas desde hace años (la Comisión Europea (3) , el Consejo de Europa a través del Grupo de Estados contra la Corrupción —acrónimo, GRECO— (4) , la Comisión de Venecia (5) y el Consejo Consultivo de Jueces Europeos —estos dos últimos, órganos consultivo del Consejo de Europa—), la Asociación Europea de Magistrados (6) , la Red Latinoamericana de Jueces (REDLAJ) (7) y, por supuesto, todas las Asociaciones Judiciales —menos una— y Fiscales —también menos una—.

Y han saltado ya todas las alarmas. En efecto, ante las advertencias de la Unión Europea (el Parlamento, la Comisión y el propio Consejo) decidió el Gobierno suspender —que no retirar— la propuesta de la reforma se quería a tramitar —de una manera absolutamente excepcional— como Proyecto de Ley y no como Anteproyecto de Ley, que pretendía, además de la celeridad ya que podía estar aprobada en un par de meses, que no fuesen necesarios los informes preceptivos del Consejo de Estado, de la Fiscalía General del Estado y del propio Consejo General del Poder Judicial, al presumirse que todos estos informes —o al menos la mayoría— serían negativos, contrarios a la reforma, lo que —obvio es— no interesa al Gobierno.

Pero es que ahora, ante la situación mantenida de bloqueo de la renovación del Consejo, lo que se pretende es limitar las facultades que de nombramiento de altos cargos judiciales tiene este CGPJ prorrogado (8) —tal y como ha venido haciendo este Consejo como otros anteriores que también estuvieron prorrogados (9) — por la presentación de una enmienda por los dos partidos que sustentan el Gobierno (PSOE y Unidas Podemos) para modificar la LOPJ (LA LEY 1694/1985) para limitar sus facultades de actuación; en concreto, la del nombramiento de las vacantes que en los Altos órganos judiciales se vayan produciendo (10) .

II. Motivos de la pugna política. Posibles soluciones

El ciudadano asiste en estos días, atónito, a un sinfín de afirmaciones y argumentos que se ocupan del llamado bloqueo, de la lealtad constitucional, de la necesidad de renovación, de los sistemas de nombramiento de vocales y de las negociaciones entre partidos políticos para renovar el CGPJ. En realidad, todo ello responde a la urgencia del Gobierno por ajustar la composición del Consejo a la de las Cámaras Legislativas. En otras palabras, quitar a unos para poner a otros que reflejen mejor la ideología dominante o el poder de los partidos en liza. Ya no hay recato alguno en defender que la única legitimidad del Consejo consiste en replicar la correlación de fuerzas políticas en curso.

Pero si el Consejo sigue operando con normalidad y no tiene problema funcional alguno para ofrecer sus servicios a la Carrera judicial, ¿qué tiene que ver la relación de fuerzas políticas con la composición del Consejo?, ¿por qué es tan importante que los Vocales reflejen exactamente esta correlación de fuerzas de otros poderes?, ¿por qué esto es tan importante para los políticos?

Básicamente, por tres razones:

1.- Porque el Consejo nombra a los altos cargos de la Carrera judicial.

La inmensa mayoría de la Carrera judicial española goza de una independencia absoluta; esto es, la inmensa mayoría de los aproximadamente 5.500 jueces existentes son nombrados o ascienden a cada puesto en base a criterios puramente objetivos siendo el principal el de su antigüedad, junto con el de espacialidad en algunos órdenes jurisdiccionales (en concreto, el social y el contencioso-administrativo).

El escalafón —la antigüedad en la Carrera judicial— es uno de los mayores remedios contra la discrecionalidad. Cierto es que no garantiza que sean los mejores los que obtengan los puestos, pero, a cambio, ofrece una impermeabilidad absoluta a cualquier posible injerencia externa. Ni el Consejo, ni mucho menos los otros poderes, pueden hacer nada para que un Juez ocupe una u otra plaza o que ascienda cuando le corresponde. Están atados de pies y manos.

Pero hay algunos altos cargos judiciales que sí nombra el CGPJ, cuales son todos los Presidentes de Sala y todos los miembros del Tribunal Supremo; el Presidente de la Audiencia Nacional y los Presidentes de sus Salas; los Presidentes, los Presidentes de Sala y los Magistrados de la Sala Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia; y los Presidentes de las Audiencias Provinciales. En total, unos 250 Magistrados que detentan los puestos clave de la Carrera judicial, especialmente porque constituyen algunos de ellos la última instancia para resolver casos de potencial trascendencia política.

De todos ellos, destacan los miembros de la Sala 2ª, de lo Penal, del Tribunal Supremo que es —como veremos— en torno a la cual gira el principal problema.

Y ante la situación actual de bloqueo entre los dos partidos políticos mayoritarios, los dos partidos que componen el Gobierno de coalición, han presentado una enmienda para limitar las facultades en realizar nombramientos judiciales del CGPJ en funciones (11) .

2.- Porque el sistema de nombramiento es puramente discrecional.

Que el CGPJ nombre a los altos cargos no debería suponer ningún problema si dicho nombramiento se hiciera con parámetros total o principalmente objetivos. El Consejo ha hecho numerosos esfuerzos para que el proceso de selección de los candidatos a Magistrados del TS (y a los otros Tribunales ut supra citados) sea absolutamente transparente y ciertamente lo es. El problema es que toda la publicidad, transparencia y examen o entrevista a los que, reglamentariamente, deben someterse los postulantes a la plaza deseada no sirve de gran cosa si el Pleno no está vinculado en absoluto por este proceso.

En efecto, durante el Pleno que elige a los nuevos miembros, cada Vocal del Consejo emite su voto en conciencia, sin vinculación alguna con las pruebas de selección practicadas y sean cuales fueren los méritos acreditados por cada candidato. Dicho de otra forma, todo el proceso selectivo decae ante la absoluta discrecionalidad de cada Vocal del Consejo para votar a un candidato, independientemente de sus méritos.

3.- Porque existe un número enorme de aforados en España.

Aunque el control de la Justicia es algo que conviene a otros poderes, es el ámbito penal el que concita mayor interés puesto que es ahí donde se ventila la mayor responsabilidad personal de los políticos: su libertad, su patrimonio y la inhabilitación para actividades públicas/políticas. Hay otras áreas muy relevantes, como la contencioso-administrativa, pero es en la justicia penal donde se ventilan los casos política y mediáticamente más relevantes.

Y el problema fundamental es que en España están aforados todos los políticos de gran relevancia: el Presidente del Gobierno y los Ministros, que serán juzgados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo; los Presidentes autonómicos y los Consejeros de los ejecutivos de la Comunidades Autónomas, que tienen que ser juzgados bien por el Tribunal Supremo o por los Tribunales Superiores de Justicia, en función de lo que determinen sus Estatutos de Autonomía. También son aforados los Presidentes del Congreso y del Senado, los Diputados y Senadores, los Presidentes de las Asambleas Legislativas de todas las Comunidades Autonómicas y todos sus miembros. Asimismo, tienen condición de aforados el Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas, el Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y el Defensor del Pueblo y órganos similares de las Comunidades Autónomas.

En total, unos 2.000 según la estimación hecha por el entonces Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, de acuerdo al «Tratado Jurisprudencial de Aforamientos Procesales», redactado en el año 2.009 por los catedráticos Juan Luis Gómez Colomer ye Iñaki Esparza Leibar; actualmente serán entre 2.300 y 2.500, sin que haya un estudio actual o, al menos, lo desconozco.

Hay otros 15.000 más si incluimos a Jueces y Fiscales (poco más de 8000), los 7.600 Jueces de paz (lo que ninguna razón de ser tiene) y 235.000 más, contando con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (esto es, Policías y Guardias Civiles), aunque éstos solo tienen un aforamiento parcial o de índole menor por cuanto, cuando cometen delitos leves o menos graves en el ejercicio de su funciones, no son juzgados por el Juez de Instrucción o el Magistrado del Juzgado de lo Penal, respectivamente y a quien correspondería ordinariamente, sino por la Audiencia Provincial.

El núcleo del problema radica, pues y más concretamente, en los aforados ante el Alto Tribunal (aforados de ámbito nacional) y ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autonómicas (los aforados autonómicos).

Los políticos que gozan de aforamiento suelen afirmar que éste no constituye ninguna ventaja puesto que renuncian con ello al beneficio de la doble instancia. Pero olvidan decir que ganan, a cambio, mucha mayor calidad en el enjuiciamiento al ser enjuiciados por los más Altos tribunales (lo que supone, a priori, una mayor cualificación técnica de los integrantes de tales órganos judiciales) y, sobre todo, que es más fácil influir en el mismo. Y ¿cómo?, sencillamente a través de los nombramientos de altos cargos judiciales, lo cual nos devuelve al principio de nuestro planteamiento.

El deseo de controlar el CGPJ por parte de los políticos responde, en definitiva, a una estructura poco virtuosa que comienza por un aforamiento excesivo y continúa por un sistema arbitrario de selección y nombramiento de altos cargos judiciales.

Actuando sobre cualquiera de estos factores, se desactivaría lo que de perverso tiene el sistema. Así:

1.- Eliminación de aforamientos.

Si siguiéramos el ejemplo de Alemania, Francia, Italia o Portugal, por nombrar los países más próximos, el aforamiento debería desaparecer por completo o mantenerse excepcionalmente y siempre por causas relacionadas con la alta función desempeñada. Siendo así, serían los Tribunales ordinarios —allí donde no hay posibilidad alguna de injerencia externa que comprometiera la independencia del Juez— los encargados de ventilar la responsabilidad penal de la clase política.

Y así ocurre —se reitera— en los países de nuestro entorno. Por ejemplo, en Alemania, Reino Unido e, incluso, EE.UU. los políticos y altos cargos públicos son juzgados por los mismos Tribunales que «los ciudadanos de a pie»; en Italia sólo tienen esta protección judicial el Presidente de la República, los de las dos Cámaras, el Jefe de Gobierno y el Presidente del Tribunal Constitucional; en Portugal, el Presidente de la República, el Primer Ministro y el Presidente de la Asamblea; o, en Francia, donde solo gozan de este privilegio el Presidente de la República, el Primer Ministro y los miembros de su Gobierno (en total 22 personas).

En EE.UU. lleva al límite la idea británica de la estricta igualdad legal. Desde el presidente hasta el último político o juez, todos son procesados por Tribunales ordinarios. No obstante, nunca ha habido un proceso penal contra un presidente, puesto que Richard Nixon dimitió antes de que se materializara contra él la acusación de obstrucción a la justicia en la investigación del escándalo Watergate.

Especialmente representativo es el caso alemán, con —se reitera— ningún político aforado y capaz de sentar en el banquillo al expresidente Christian Wulff por un Tribunal de Hannover por un delito de cohecho en el año 2012. Y fue una sentencia de ese Tribunal ordinario la que forzó su dimisión, siendo —esto es importante destacarlo— Presidente de la República de Alemania.

En definitiva, España es —y con mucho— el país europeo que cuenta con más personas aforadas.

Y en relación con el aforamiento del Rey que ha abdicado, también España es especial. Mientras el ex Rey Juan Carlos —y su esposa, la ex Reina Sofía— están aforados para todo tipo de causas civiles y penales ya que sólo podrán instruirse en el Tribunal Supremo, en otros países, el Monarca que abdica pierde cualquier tipo de protección —aforamiento— judicial. Así los ex Monarcas de Inglaterra, Bélgica y Holanda, por citar sólo las monarquías más cercanas, pierden toda protección legal.

En España, pues, debe suprimirse la mayoría de los aforamientos políticos, dejándose —y como mucho— al Presidente del Gobierno, Ministros, Presidente del Congreso y del Senado y el Presidente del Tribunal Constitucional. El resto de políticos deberían ser juzgados por los Jueces y Magistrados a quienes les corresponda por razón de competencia objetiva, funcional y territorial, sin fuero alguno.

2.- Objetivación del proceso de selección de altos cargos judiciales.

No solo se trata de transparencia como hemos examinado ut supra. La mejor manera de evitar la discrecionalidad es establecer mecanismos objetivos de valoración de méritos para seleccionar candidatos a altos cargos judiciales. No es preciso que todo el proceso sea automático, pero sí que una mayoría de la puntuación otorgada durante el proceso de selección no sea inferior, por ejemplo, al 60%, y que ésta puntuación sea vinculante para los Vocales del CGPJ a la hora de votar para la elección de estos altos cargos judiciales. Podrán valorar otros aspectos en el tramo restante, pero, desde luego, con el baremo objetivamente prefijado, será mucho más difícil que se produzcan resultados arbitrarios en las votaciones del Pleno.

3.- Cambio en el sistema de elección de los miembros del CGPJ.

Desincentivado el interés de los políticos en el control del CGPJ gracias a las dos soluciones propuestas, no parece que el sistema de nombramiento de los Vocales del Consejo tenga tanta relevancia pero —no debemos olvidar— que la mejor manera de evitar la tentación es evitar el peligro y, por tanto, un sistema de elección de Vocales ajeno a influencias políticas sería absolutamente deseable cuál es su elección por sus pares; esto es, que la selección de los 12 Vocales de procedencia judicial que establece el art. 122.3 CE (LA LEY 2500/1978) lo sean entre los propios Jueces y Magistrados, por el sistema de un Juez un voto. Esto es lo que vienen reclamando a España las instituciones europeas desde hace años (el Consejo de Europa, el Grupo de Estados contra la Corrupción —acrónimo, GRECO—, la Comisión de Venecia y el Consejo Consultivo de Jueces Europeos —estos dos últimos, órganos consultivos del Consejo de Europa—), la Asociación Europea de Magistrados y, por supuesto, todas las Asociaciones Judiciales —menos una— y Fiscales —también menos una—.

Si fuera así, cualquier posible tentación de influir en los Vocales —si bien no imposible— se vería claramente dificultada.

El establecimiento de este nuevo sistema de elección de los Vocales de extracción judicial —se reitera, por los propios Jueces y Magistrados y por el sistema de un Juez, un voto— tendría, además, un carácter preventivo pues no se debe olvidar que el Consejo tiene competencias muy sensibles al control político como, por ejemplo —ya lo hemos dicho—, el servicio de inspección y el régimen disciplinario que, mal utilizados, podrían suponer un gravísimo peligro para la independencia judicial.

III. Reflexión final

Es absolutamente preciso y necesario que el sistema de elección de Vocales del Consejo de procedencia judicial sea lo más inmune posible a la influencia de otros poderes del Estado (como reiteradamente han puesto de manifiesto numerosos organismos e instituciones de la UE y aún del Consejo de Europa, tal y como hemos expuesto ut supra (12) ) lo cual podría conseguirse con el sistema de selección por los miembros de la Carrera judicial mediante el mecanismo citado de «un Juez, un voto».

Cabría hablar de otras soluciones concurrentes como, por ejemplo, que hubiera representantes de todos los sectores judiciales, desde tribunales unipersonales hasta miembros del Tribunal Supremo, y también que la renovación del Consejo no fuese completa de una vez sino por fases, como ocurre con el Tribunal Constitucional, que se renueva por tercios.

Esto contribuiría a profesionalizar el Consejo, conseguir una mayor representatividad de la Carrera judicial y ganar legitimidad democrática dentro de un estado de derecho con separación de poderes que es, en definitiva y a la postre, de lo que se trata.

Una última reflexión para otro campo tradicional de discusión y que ahora vuelve a resurgir con más fuerza: el sistema de ingreso en la Carrera judicial. Al respecto cabe afirmar que, al contrario de lo que a veces se alega, pocos son los jueces de las nuevas promociones que tienen familiares dentro de la Carrera judicial y que, por tanto, no puede afirmarse que es una carrera endogámica, como se ha dicho para justificar una reforma en el acceso a la misma (13) .

Cierto que las oposiciones, tal y como las conocemos, adolecen de graves problemas que tampoco resultarían tan difícil de remediar con alguna modificación, pero la alternativa que suele defenderse por algún partido político de que el acceso a la Carrera Judicial sea por un concurso puro de méritos es un campo excesivamente fértil para el desarrollo de todo tipo de abusos y corrupciones, especialmente si la apreciación y evaluación de estos méritos se otorga a órganos, tribunales o comités influidos por los partidos políticos.

La oposición (cualquier oposición a cargos del Estado, Comunidades Autónomas o Ayuntamientos) tiene graves defectos, pero entre ellos no se encuentra el de la politización de los candidatos a acceder a la Carrera Judicial, que sí tendría, por el contrario, de cambiar el sistema de oposición por el de concurso de méritos.

«En cada Estado existen tres clases de poderes: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que proceden del derecho de gentes y la potestad ejecutiva de aquellas que dependen del derecho civil.

En virtud de la primera, el Príncipe o Magistrado hace leyes transitorias o definitivas, y enmienda o deroga las existentes. Por la segunda, hace la paz o la guerra, envía o recibe embajadas, establece la seguridad pública y previene las invasiones. Por la tercera, castiga a los criminales, o determina las disputas que surgen entre los particulares. Se dará a esta última el nombre de potestad de juzgar, y la otra, simplemente, la potestad ejecutiva del Estado.

Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura, la potestad legislativa y la potestad ejecutiva están reunidas, no puede haber libertad; porque se puede temer que el mismo monarca o senado pueda hacer leyes tiránicas, para ejecutarlas tiránicamente.

De nuevo, no hay libertad, si la potestad de juzgar no está separada de la potestad legislativa y de la ejecutiva. Si estuviese unido a la potestad legislativa, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario; debido a que el juez sería el legislador. Si se uniera a la potestad ejecutiva, el juez podría tener la fuerza de un opresor.

Todo estaría perdido, cuando el mismo hombre, o el mismo cuerpo, ya sea de los nobles o del pueblo, ejerza esos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los crímenes o las diferencias entre los particulares.

La potestad ejecutiva debe estar entre las manos de un monarca, porque esta parte del gobierno, que tiene casi siempre necesidad de una acción momentánea, está mejor administrada por uno que por varios; mientras que lo que depende de la potestad legislativa está mejor ordenada por varios que por uno solo.

Pero si no hubiera monarca y la potestad ejecutiva fuera confiada a un cierto número de personas sacadas del cuerpo legislativo, no habría ya libertad, porque los dos poderes estarían unidos, ya que las mismas personas tendrían a veces, y podrían siempre tener, parte la una en la otra».