Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 615/2020, 18 Nov. Recurso 353/2019 (LA LEY 166105/2020)
La acusada construyó una vivienda de 40 metros cuadrados, destinada a ser habitada, en suelo no urbanizable de especial protección por planificación territorial o urbanística en la Subcategoría Vega del Río Guadalquivir.
La construcción ni fue autorizada ni es autorizable, y la demolición ex art. 319.3 CP (LA LEY 3996/1995), debe ser la consecuencia obligada del delito.
El Supremo mantiene la condena fijada por la Audiencia Provincial de Córdoba, en sentencia 492/2018 de fecha 15 de noviembre de 2018 (LA LEY 260750/2018) a la autora de un delito contra la ordenación del territorio, pero añade, en sede casacional, la orden de demolición de lo indebidamente construido.
No condenar a la demolición propiciaría el "efecto llamada" en la zona.
El derecho a la vivienda no permite que ésta se consiga "de cualquier manera", infringiendo el ordenamiento jurídico, como ocurre con los delitos contra la ordenación del territorio y la ocupación ilegal de inmuebles.
Aclara la Sala que la demolición no es en puridad una pena como tampoco una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito.
No cabe oponer el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.
Como tampoco cabe oponer la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad, tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.
Se trataría de un delito sin consecuencias sancionadoras, si más tarde la pena es suspendida por el juez.
Incluso refiere la sentencia que es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada penalmente, el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, pese a que reconozca la existencia del delito.
Ante un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general, y la restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal para no acordarla, solo procede en supuestos muy excepcionales.