De las tres vías genéricas que el artículo 869 del Código Civil (LA LEY 1/1889) contempla para la ineficacia de la disposición testamentaria de la cosa legada específica y propia del testador (transformación por el testador de la cosa, enajenación por aquel o perecimiento de esta), el primero y el segundo son supuestos de revocación tácita del legado. La revocación se presume por la ley en los casos en que el testador transforma la cosa propia o la enajena.
El apartado 2 es el que mayor controversia suscita. Doctrina y jurisprudencia se muestran de acuerdo en que dicho precepto no es más que la interpretación de la voluntad del testador en la medida en que se produce la ineficacia de un legado, en principio válido y objetivamente eficaz, que pierde su valor por no subsistir la voluntad de quien lo dispuso manifestada implícitamente en la enajenación de la cosa legada.
Dicha voluntad es presunta en tanto que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1994 (LA LEY 14014/1994), la expresa tiene a su alcance la vía de la revocación del testamento o de la donación, que son disposiciones esencialmente revocables.
Roca-Sastre sostiene que «para que implique voluntad presunta de revocación del legado, la enajenación de la cosa legada ha de ser voluntaria (…) aparte de los casos antes indicados de revocación total o parcial del testamento que contiene la disposición de los legados, la ley presume o infiere, tratándose de legados de cosa específica, la intención o voluntad del testador de revocarlos de ciertos hechos realizados por el propio causante». Siendo el testamento un acto sucesorio que despliega sus efectos cuando se produce la muerte del causante, hasta ese momento, es esencialmente revocable y condicionado a la voluntas testatoris. Dicha voluntad, el legislador ha querido que fuera expresada de muchas formas y la vía de la revocación tácita del apartado 2 es una de ellas que produce el mismo efecto revocatorio y, aunque el contrato se anule por cualquier causa, salvo que se resuelva por un pacto de retroventa u operación análoga.
Si el testador dispuso libremente de la cosa para legarla a quien tuvo por conveniente en el momento de otorgar el testamento, igual libertad de disposición conserva para poder enajenarla posteriormente en vida
Estamos ante una causa objetiva de extinción del legado, como consecuencia directa e inmediata de su voluntas testatoris, pues si el testador dispuso libremente de la cosa para legarla a quien tuvo por conveniente en el momento de otorgar el testamento, igual libertad de disposición conserva para, con posterioridad, poder enajenarla en vida, a título oneroso o gratuito; lo que la propia ley interpreta como una efectiva revocación del legado hasta el extremo de que, aunque después volviera a integrarse en su patrimonio, el legado habría quedado sin efecto, salvo el caso de que dicha reintegración se produzca como consecuencia —como ya se ha anticipado— de un pacto de retroventa. Manresa Navarro considera que «en caso de venta o adjudicación con pacto de retro, el testador demuestra que no quiere desprenderse de la cosa, ni, por tanto, anular el legado. Si no puede readquirirla, resultará enajenada y perdida; pero si la readquiere, no puede ser más evidente que el testador no quiso desprenderse de lo que legó».
De interés resulta la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2012 (LA LEY 29774/2012) que analiza un caso en que el legatario es, precisamente, la fundación que tras el fallecimiento del causante constituye el Ayuntamiento de Barcelona, beneficiaria de un importante y valioso conjunto inmobiliario. Los herederos gravados se niegan a la entrega del objeto del legado, resolviéndose con acierto que la manda salió del patrimonio del causante, pero no como revocación tácita, toda vez que la enajenación no fue materializada por el testador.
La interpretación de la voluntad revocatoria debe ser como consecuencia de actos concluyentes. Lasarte Álvarez, en este sentido, afirma que «las declaraciones tácitas consistirían en la realización de actos u observancia de ciertas conductas que, aunque no estén dirigidos principal y directamente a manifestar el ánimo negocial, permiten deducir la existencia de este». El supuesto que contempla el artículo 896.2 CC (LA LEY 1/1889), estimó la Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2006 (LA LEY 10830/2006) que produjo la extinción del legado cuando el causante dispuso de los bienes previamente legados para aportarlos a una sociedad mercantil que se constituyó con su nombre, en cuyo patrimonio social se integraron. Sociedad que por su propia naturaleza estaba llamada a perdurar, dándose la circunstancia determinante que posteriormente se dispuso de las acciones a favor de otros sobrinos distintos de los actores,
«lo que no se acomoda con la actuación de simulación que se dice la cual, sin duda, habría comportado el mantenimiento de los bienes en el propio patrimonio de la causante. De igual modo cabe reiterar aquí que no basta la declaración de nulidad del negocio para que haya de revivir el legado, que quedó sin efecto por razón de lo dispuesto en el artículo 869.2.º del Código Civil (LA LEY 1/1889)».
La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1830, dictada antes de la promulgación del Código Civil, consideró que no era revocatoria la enajenación de la cosa legada efectuada en ejecución hipotecaria. Parece claro que se concentra en el principio de la voluntariedad del testador, que aquí se concreta en que para que la enajenación sea revocatoria debe hacerla el testador, mientras que la derivada de una ejecución hipotecaria no es revocatoria porque no procede de lo acordado por el testador con el adquirente, sino de que le es impuesta para dar efectividad a la hipoteca. El Tribunal Supremo, en dicho caso, consideró que el legado se había convertido en legado de cosa ajena.
Más reciente en el tiempo, con igual ratio decidendi resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2020 (LA LEY 66225/2020)que contempla un supuesto de enajenación de bienes por el tutor y el efecto revocatorio del legado. El bien objeto del legado había sido enajenado por el tutor del causante, con autorización preceptiva del juez al amparo del artículo 271 CC (LA LEY 1/1889), sobre la base de las necesidades económicas del tutelado y los legatarios plantearon que, una vez deducidas las cantidades aplicadas a dichas necesidades, se entienda integrado el importe restante y se declare vigente éste. El Tribunal Supremo, estima el recurso al considerar que dicha enajenación no es una manifestación de la voluntad revocatoria y no puede afectar a la manda realizada. La testadora conservaba intacta su voluntad de transmitir mortis causa el bien legado mientras mantuvo su capacidad y la enajenación no dependió de un acto voluntario suyo del que pudiera interpretarse una manifestación tácita de su voluntad.
Concluyo que en derecho sucesorio el fundamento de la vocación hereditaria descansa en la voluntas testatoris, voluntad del causante que se expresa por medio de actos personalísimos como lo son el otorgamiento del testamento y su revocación, lo que de suyo conllevará el rechazo de la revocación de la cosa legada cuando esté ausente el principio de voluntariedad del testador.