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I. Introducción, desinformación y amenaza híbrida a la seguridad nacional

La publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre (LA LEY 20846/2020), por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional ha traído de actualidad esta materia. Sin embargo, hace ya meses se supo que el Ejecutivo «identifica noticias falsas y bulos susceptibles de provocar estrés social y desafección a instituciones del Gobierno» en Internet y se ha avivado el debate público sobre la libertad de expresión y la desinformación. La Unidad de Ciberseguridad de la Guardia Civil barre las redes en busca de mensajes que, «sin revestir carácter delictivo, tratan de intoxicar, causar desasosiego y de manipular a la opinión pública» y sobre la «creación de clima contrario a la actual gestión de la crisis». La Ministra Celaá ha manifestado «no podemos aceptar que haya mensajes negativos, mensajes falsos que transmiten a la ciudadanía consecuencias que luego pueden alterar su salud y que además van en contra de los criterios científicos y de la integridad de las instituciones públicas». Además, el último barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas preguntó: «¿Cree Ud. que habría que prohibir la difusión de bulos e informaciones engañosas y poco fundamentadas por las redes y los medios de comunicación social, remitiendo toda la información sobre la pandemia a fuentes oficiales, o cree que hay que mantener libertad total para la difusión de noticias e informaciones?».

Aunque sorprenda, este «ciberpatrullaje» no es nuevo. La desinformación y la propaganda llevan tiempo en la agenda de Seguridad Nacional de los gobiernos, a través de lo que se denomina «amenazas híbridas». La UE se enfrenta a uno de los mayores retos en materia de seguridad de su historia con este tipo de vulnerabilidades. Tratan de debilitar los valores europeos fundamentales como la dignidad humana, la libertad y la democracia. La posverdad y la propaganda afectan además seriamente al proceso deliberativo democrático, pueden provocar una radicalización de la opinión pública y a través de las vulnerabilidades de la estructura de un país pretender perjudicar, humillar o desestabilizar el Estado, así como la adopción de decisiones comunes de tal manera que pueden generar desconfianza y descrédito de los ciudadanos en sus instituciones incluyendo igualmente recelo hacia el propio modelo democrático.

Por parte de la Unión Europea se plantean medidas como iniciar un estudio sobre los riesgos híbridos para determinar las principales vulnerabilidades, tales como el Grupo de Trabajo East StratCom (2) o el Centro Europeo para la Lucha contra las Amenazas Híbridas (Hybrid CoE (3) ). Dentro de las medidas previstas en este contexto, en 2016 se fundó en el Servicio Europeo de Acción Exterior la Célula de Fusión contra las Amenazas Híbridas, destinada a ocupar un lugar central en el análisis de este tipo de amenazas contra las instituciones de la UE. En 2017 se creó en Helsinki el Centro Europeo de Excelencia para la Lucha contra las Amenazas Híbridas. En su Comunicación de abril de 2018 (4) , la Comisión planteó un enfoque europeo para combatir la desinformación en línea que intenta crear un entorno digital más transparente, fiable y responsable, incluido un código de buenas prácticas contra la desinformación basado en la autorregulación y válido en toda la UE y el apoyo a una red independiente de verificadores de datos. El plan prevé reforzar la cooperación en materia de detección, análisis, denuncia y sensibilización a las consecuencias adversas de las campañas de desinformación. También incluye, por ejemplo, mecanismos de respuesta coordinada a nivel europeo y la propuesta de que los Estados miembros designen puntos nacionales de contacto que participen en el sistema de alerta rápida.

La Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre (LA LEY 20846/2020), por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional ha causado gran debate público y preocupación entre ciudadanía y profesionales periodistas siendo ampliamente criticada. Según su Exposición de Motivos, parte del Plan de Acción para la lucha contra la desinformación, presentado y aprobado en el Consejo Europeo de los días 13 y 14 de diciembre de 2018 en cuanto a ser un paquete de medidas destinado a hacer frente a la desinformación durante los procesos electorales europeos, así como los nacionales y locales que se celebraron en los Estados miembros en 2019.

Recientemente, el Parlamento Europeo ha aprobado la Resolución de 25 de noviembre de 2020 (LA LEY 22973/2020), sobre el refuerzo de la libertad de los medios de comunicación: protección de los periodistas en Europa, discurso del odio, desinformación y papel de las plataformas (2020/2009(INI)) (5) . En la misma, se destaca el papel esencial de los medios de comunicación en las sociedades democráticas, al actuar como guardianes de la vida pública, al tiempo que contribuyen a informar y empoderar a los ciudadanos, ampliando su comprensión del escenario político y social actual y fomentando su participación consciente en la vida democrática. Asimismo, señala que las medidas para combatir la desinformación deben centrarse en fomentar una pluralidad de opiniones a través de la promoción de un periodismo de alta calidad, que ofrezca información fiable, basada en hechos y verificada y solicita una mayor colaboración entre las plataformas en línea y las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a fin de abordar eficazmente la divulgación de mensajes de incitación al odio o a la violencia, eliminando contenidos ilícitos para frenar su propagación incontrolada, pero sin que dichas plataformas se conviertan en órganos de censura privados. En este sentido, recuerda que la eliminación de contenidos ilícitos por parte de dichas plataformas ha de estar sujeta en todo momento a garantías, como el control de las autoridades jurisdiccionales de los Estados miembros, a fin de proteger la libertad de expresión, incluida la libertad artística, el derecho a una información libre e independiente y los derechos fundamentales de los ciudadanos en general. En ningún caso, se podrán adoptar medidas que conduzcan al monopolio o la concentración públicas de las fuentes de información, y que puedan impedir que los periodistas lleven a cabo su trabajo ni dar lugar a la eliminación o al bloqueo indebidos de contenidos en internet; de manera que censuren contenido, incluido el contenido periodístico, en condiciones no transparentes que limiten innecesariamente la libertad de expresión.

Destaca, a este respecto, que retirar contenidos en línea sin contar con una orden judicial que determine su carácter ilegal repercute gravemente sobre las libertades de expresión y de información y hace hincapié en la obligación de los Estados miembros de respetar, proteger y garantizar los derechos fundamentales y solicita la evaluación de todas las opciones disponibles para proteger y defender el derecho a la información y a la participación. De igual manera, el Parlamento Europeo pide, en este sentido, a la Comisión que proponga normas de la Unión para las plataformas en línea a fin también de contrarrestar las prácticas gubernamentales que limitan innecesariamente la libertad de expresión y destaca que el uso de herramientas automáticas para la moderación de contenidos puede poner en peligro las libertades de expresión y de información y que la política y la estrategia digitales de la Unión deben prever vías de recurso y salvaguardias adecuadas, respetando plenamente las disposiciones pertinentes de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) y del CEDH (LA LEY 16/1950);

Por último, el Parlamento Europeo insta a la Comisión y a los Estados miembros a redoblar sus esfuerzos para reforzar las políticas educativas que promuevan la alfabetización mediática y en materia de información, de manera que capaciten a los ciudadanos para pensar de forma crítica y los ayuden a reconocer la desinformación así como en la promoción de información fiable, basada en hechos y contrastada.

Y hace pocos días, el 3 de diciembre de 2020, la Comisión Europea ha presentado al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones el Plan de Acción para la Democracia Europea (6) con la finalidad de reforzar la resiliencia de las democracias de la UE frente a los desafíos, abordando los ámbitos en los que nuestros sistemas y nuestros ciudadanos son más vulnerables. Este Plan de Acción, viene a ser la actualización y ampliación del de 5 de diciembre de 2018 contra la desinformación (7) .

La democracia, el Estado de Derecho y los derechos fundamentales son los cimientos en los que se apoya la Unión Europea, un valor europeo esencial y una condición previa para la adhesión a la UE. Son su activo más importante. Sin embargo, en las mismas palabras de la Comisión «la democracia no puede darse por sentada. Necesita ser cuidada y protegida de forma activa. Los últimos tiempos […] la democracia en la UE y en sus Estados miembros se enfrenta a diversos desafíos: el aumento del extremismo y de la polarización, así como de una impresión de distanciamiento entre las personas y sus representantes electos. Nuestros sistemas e instituciones democráticos están siendo atacados con frecuencia cada vez mayor en los últimos años».

Dicho plan de acción reseña la necesidad de aumentar la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación, protección de los periodistas, autorregulación o seguridad en línea. Asimismo, el Plan distingue, de manera similar a los conceptos anglosajones «misinformation» y «disinformation», información engañosa, desinformación, operación de influencia en la información y por injerencia extranjera en el espacio de información. Otras vías serían la distorsión de la información, el engaño a la audiencia y las tácticas manipuladoras.

Frente a estas amenazas, la Comisión anima a una cooperación más estrecha en el ámbito público, académico y la empresa privada, así como una más y mejor cooperación internacional. Además, se insiste en aumentar la resiliencia en los países, dotar a las sociedades y los gobiernos democráticos de los medios para responder a las amenazas externas de desinformación y sensibilizar sobre los valores europeos y los proyectos apoyados por la UE.

Se propone una Ley de Servicios Digitales y un Código de Buenas Prácticas frente a la Desinformación, como normas para garantizar que las plataformas tengan mayor responsabilidad a la hora de rendir cuentas sobre la forma en que moderan sus contenidos, publicidad y procesos algorítmicos. Se resalta además de la supervisión de la desinformación, la necesidad de apoyar la visibilidad adecuada de la información fiable de interés público, y mantener una pluralidad de puntos de vista. Por último, la necesidad de alfabetización digital de la población, con apoyo de la sociedad civil, para participar en el entorno en línea de forma juiciosa, segura y ética.

II. Juicio comparado de derechos

A pesar de la gravedad que implica la desinformación, jurídicamente su contención no es una necesidad social imperiosa y se trata de una zona gris o subterfugio que sólo tienen aquellos países democráticos, abiertos, y que respetan los valores de la libertad de expresión, la no censura y el respeto a los derechos humanos. Y justamente por eso, como ha expresado Carolina Botero Marino —exRelatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos— «un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad. Resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla».

Por consiguiente, ningún sistema que se establezca puede contemplar un sistema de censura de la libertad de expresión con la excusa de un control de la calidad, una veracidad informativa, un orden público o una salubridad pues supondría una restricción desproporcionada y altamente peligrosa de la libertad de expresión que pudiera dar lugar a abusos autoritarios y a un blindaje del Gobierno contra las críticas hacia su gestión política.

El riesgo es, que de las declaraciones de miembros del Gobierno antes mencionadas, parecen pretender querer arrogarse aquello justo que no puede hacer, la facultad de establecer qué informaciones u opiniones son «veraces» o «correctas» para ser conocidas por el público como si existiera una única verdad incuestionable lo que llevaría al control gubernativo de los medios y a impedir informaciones investigativas, críticas y debilitar el debate público e intercambio de ideas.

Quien fue Procurador General de los Estados Archibald Cox, afirmó: «Ningún hombre, ningún comité y ciertamente ningún gobierno, cuenta con la infinita sabiduría y el desinterés para separar con exactitud y sin egoísmo lo que es verdadero de lo que es debatible, y estos dos de lo que es falso»

Es incompatible con la democracia cualquier forma de censura «purificadora» por la cual el poder caprichoso del Gobierno sea el guardián de la verdad y del alcance de la libertad de expresión. Este derecho fundamental tiene una especial dimensión institucional que garantiza una opinión pública libre y es pilar esencial de una sociedad libre y democrática. En palabras del Tribunal Constitucional STC 177/2015 (LA LEY 104946/2015) (8) , la libertad de expresión debe «desenvolverse sin angostura, sin timidez y sin temor», también en redes sociales.

Los bulos o noticias falsas no son supuestos internacionalmente admitidos para la limitación de la libertad de expresión e Internet juega un rol primordial en garantizar el acceso público a las noticias y diseminar la información (STEDH Times Newspapers Ltd v. the United Kingdom (nos. 1 and 2), nos. 3002/03 and 23676/03, § 27, 10 March 2009).

Como subraya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones «acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población». Y justamente ese «inquietar al Estado», viene a ser una definición muy similar al concepto de «amenaza híbrida» utilizado en Seguridad Nacional. Es decir, lo que por una parte socava los valores democráticos, por otra no es sino expresión de la vigorosidad de una sociedad abierta y la democracia en sí misma.

Como ya ha declarado el Tribunal Supremo en su doctrina sobre el discurso del odio, «la libertad de opinión ampara incluso a los que ataquen al propio sistema democrático, puesto que, la Constitución, en última instancia protege también a los que la niegan, ni, se puede prohibir menos aún, la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad».

No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión (Roj: STS 31/2017 (LA LEY 85/2017) —ECLI:ES:TS:2017:31; LA LEY 85/2017, N.^o de Recurso: 1619/2016; N.^o de Resolución: 4/2017; Fecha de Resolución: 18/01/2017).

Así, por ejemplo, una de las cuestiones planteadas para justificar el procedimiento contra la desinformación ha sido la existencia de bulos sobre la COVID-19 relativos principalmente al negacionismo del virus o afirmaciones falsas sobre las posibles vacunas.

Cuando se menta el negacionismo viral, no podemos más que recordar la jurisprudencia relativa al negacionismo del holocausto judío y el delito del Art. 510 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Así, se castiga a quienes «públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, […] cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos». Es decir, para su punición se requiere una incitación directa a la violencia. Así, «las afirmaciones, dudas y opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos de concentración, por reprobables o tergiversadas que sean —y en realidad lo son al negar la evidencia de la historia— quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE (LA LEY 2500/1978)), en relación con el derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE (LA LEY 2500/1978)), pues, con independencia de la valoración que de las mismas se haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden entenderse como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos históricos». «La mera difusión de conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos o su antijuridicidad, afecta al ámbito de la libertad científica reconocida en la letra b) del art. 20.1 CE». (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8 (LA LEY 1830-TC/1992).

Con estos mimbres, es difícil concebir que un negacionismo sobre la COVID19 o sobre la eficacia de las vacunas suponga una incitación directa a la violencia. No sólo eso, el segundo requisito general de los discursos del odio, es que se dirija contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas, creencias o actitudes vitales en particular, lo que en este caso parece que tampoco se daría pues no se dirige contra un grupo poblacional en general sino contra un virus.

España es una democracia tolerante, no militante; es decir, no se exige la adhesión a los postulados constitucionales sino que se puede defender cualquier idea —incluso el cambio de la estructura del Estado, de la forma política o la secesión de éste— siempre que se haga por medios democráticos, lo que excluye radicalmente la violencia. En palabras del Tribunal Constitucional en su sentencia 77/2015 (LA LEY 53203/2015) «El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas».

El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas.

Lo contrario solo conduciría al uso de la propaganda para una homogeneización y control de los medios de comunicación por la autoridad gubernamental e impedir las informaciones investigativas, críticas y debilitar el debate público e intercambio de ideas. Al exigir la verdad en la información se parte de la premisa que existe una verdad única e incuestionable, lo que puede implicar la censura casi automática de toda aquella información que es imposible de someter a prueba.

Hasta las informaciones de dudosa veracidad contribuyen al vigor democrático puesto que como se ha establecido por el TEDH, el derecho a la información abarca toda la información, inclusive aquella que denominamos «exagerada», «inmoderada» o «provocadora» lo que incluye por consiguiente lo erróneo, no oportuno o incompleto ya que es indudable que sobre un mismo hecho pueden existir numerosas interpretaciones distintas (STEDH E Willem v. France, no. 10883/05, § 33, 16 July 2009). Esto es, no se exige una verdad objetiva (empíricamente constatable), sino una verdad subjetiva (el contraste suficiente con hechos objetivos, comprobación con la diligencia debida de un buen profesional), de modo que sólo se consideran no veraces informaciones transmitidas con conocimiento de que eran falsas o con manifiesto desprecio acerca de su verdad o falsedad. En ocasiones ciertas manifestaciones pueden distinguirse entre la desinformación, que se define como deliberada, a la información errónea o mala-información, que puede no ser intencionada. En este sentido, los tribunales lo tienen bien claro pero también la Unión Europea: un contenido puede ser nocivo o pernicioso para la democracia, pero aún así seguirá siendo un discurso protegido y no ilegal (9) .

En el ámbito político o materias de interés público, incluso el discurso deliberadamente falso goza de la máxima protección pues el control democrático de la gestión pública requiere la máxima circulación de ideas, opiniones e informes de modo que cualquier restricción que pretenda imponérsele está sometida al más estricto escrutinio de constitucionalidad.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional en su sentencia 6/88 (LA LEY 53529-JF/0000) (10) :«Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse «la verdad» como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio.» No existe un bien común que justifique la censura, en cuanto que el único fin superior es la máxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a la expresión.

Y resulta bastante paradójico que la mayor amenaza a la libertad de expresión provenga de tics autoritarios de países democráticos en los cuales algunos de sus políticos y gobernantes se están convirtiendo en verdaderos difusores de «fake news» mayores que cualquier otro, convirtiéndose esos dirigentes en «amenazas híbridas» incluso quizás más dañinas a las ejecutadas por cualquier país extranjero o actor no estatal. De igual manera no es casualidad que la desinformación se viraliza con mayor efectividad en situaciones de descontento de la población hacia el Gobierno, con falta de transparencia, aumento de propaganda gubernativa, déficit democráticos, malgasto de recursos públicos, crisis económica sin ejemplaridad pública, falta de contrapesos institucionales o baja rendición de cuentas. Al igual que la Covid-19 produce las peores consecuencias en personas mayores con patologías previas, las noticias falsas hacen más daño a aquellas viejas democracias cuyos gobernantes están más alejados de los ciudadanos.

Cualquier intento de limitación de la conversación online ha encontrado la oposición de los tribunales e instituciones alrededor del mundo. Como venimos expresando, los tratados de derechos humanos no condicionan el goce de dicho derecho a la «veracidad», la «imparcialidad» o la «corrección» y protegen con un «principio general de cobertura» «informaciones e ideas de toda índole». En este sentido se han pronunciado los cuatro relatores para la libertad de expresión (ONU, OEA, OSCE y la Comisión Africana-CADHP) en la declaración conjunta de Viena de 2017. Carolina Botero, Ex Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la OEA (11) analiza un conjunto de casos que a continuación mencionaremos: la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América se ha pronunciado en casos United States v. Alvarez (2012), State v. 119 Vote No! Committee (1998) o Rickert v. Public Disclosure Commission (2007); el caso R v. Zundel (1992) de la Corte Suprema de Canadá; el caso Chavunduka and Choto v. Minister of Home Affairs and Attorney General (2000) ante la Corte Suprema de Zimbabue y el caso Onyango Obbo and Mwenda v. Attorney General (2004) de la Corte Suprema de Uganda.

Sobre esta materia el SCOTUS, el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso United States v. Alvarez (2012) (12) resolvió que incluso el discurso deliberadamente falso se encuentra cobijado por libertad de expresión como luego veremos con la brillante frase que acaba este artículo. Asimismo, la limitación de la libertad de expresión por razón de su contenido no encuentra justificación en las afirmaciones falsas, no siendo una de las categorías jurisprudencialmente admitidas para acotar la Primera Enmienda. Debido a que la ley pretendía prohibir un discurso por razón de su contenido, el Tribunal lo sometió a juicio de constitucionalidad. La Corte consideró que, si bien la finalidad perseguida por la ley podría llegar a ser legítima, las restricciones a la libertad de expresión no estaban estrictamente delimitadas ni constituían el medio menos restrictivo entre todas las alternativas disponibles. El Tribunal Supremo resolvió que el mejor remedio para combatir el discurso deliberadamente falso no era su prohibición sino el contra-discurso. Que el mejor remedio para combatir la mentira es la verdad y el debate democrático. En palabras del Juez Kennediy, recordando Whitney v. California (1927) (voto concurrente del magistrado J. Brandeis), «si hay tiempo para exponer a través de la discusión la falsedad y falacias, de advertir de la maldad a través de los procesos de educación, el remedio que debe ser aplicado es más discurso, no imponer el silencio». «La primera enmienda asegura el derecho a responder al discurso que no nos gusta, y esto es por una buena razón. La libertad de expresión y pensamiento se desarrolla no desde la concesión del estado sino como un derecho inalienable de la persona. Y la supresión por el Gobierno puede al menos dificultar su exposición. La sociedad tiene el derecho y el deber cívico de participar en un discurso abierto, dinámico y racional. Estas facultades no se satisfacen cuando es el gobierno el que busca orquestar la discusión pública a través de limitaciones basadas en el contenido». O según el voto discrepante de J. Holmes en Abrams v. United States, 1919), la teoría de la Constitución es que «el mejor test de la verdad es la fuerza del pensamiento de verse aceptada en la competición en el mercado».

En State v. 119 Vote No! Committee (1998) (13) , la Corte Suprema de Justicia del Estado de Washington de Estados Unidos consideró que, en una democracia, el Estado no tiene y no puede tener el «derecho a determinar la verdad y la falsedad en el debate político». «Es al pueblo y únicamente a él a quien le corresponde ese derecho». Esto significa que «cada persona debe ser su propio guardián de la verdad, porque los padres fundadores no depositaron en ningún gobierno la confianza para que separara por nosotros lo verdadero de lo falso». La Corte consideró que prohibir la falsedad podría dar lugar a que «el gobierno emprendiera una persecución de aquellos ciudadanos que, desde su punto de vista, hubieran abusado de su derecho al debate político». «Asimismo, la Primera Enmienda prohíbe al estado silenciar el discurso que desaprueba, particularmente silenciar la crítica al propio gobierno» Por ello, en el ámbito político, incluso el discurso deliberadamente falso goza de la máxima protección que ofrece la libertad de expresión, de modo que cualquier restricción que pretenda imponérsele está sometida al más estricto escrutinio de constitucionalidad. La imprecisión de la legislación se consideró en criterio de la Corte tan amplia que daba lugar a arbitrariedad. En palabras del Juez Guy «La judicatura tiene el deber de ser vigilante en proteger a los ciudadanos de leyes que disuadan el discurso político, el cual debe ser desinhibido, robusto y bien abierto». Según el juez Madsen, «no hay interés suficiente en juego para anular nuestra preciosa libertad al debate vigoroso adoptando una medida, incluso si el debate contiene falsedad como verdades».

Poco después, la Corte Suprema de Justicia del Estado de Washington de Estados Unidos en Rickert v. Public Disclosure Commission (2007) (14) volvió a analizar la reforma legal a raíz del pronunciamiento anterior, según la cual sancionaba la publicidad electoral que contuviera afirmaciones de hecho falsas sobre otro candidato, a sabiendas de su falsedad. El tribunal consideró el peligro de que la legislación pudiera ser utilizada por el gobierno de turno para aplastar a la oposición política, bajo el pretexto de defender el derecho del público a la verdad. Por ello, reiteró que, en el ámbito político, incluso el discurso deliberadamente falso goza de la máxima protección.

En el caso R v. Zundel (1992) (15) , la Corte Suprema de Canadá abordó la limitación a la libertad de expresión de la Sección 181 del Código Penal, que castigaba con pena de prisión de hasta dos años para quien «intencionalmente publicara una afirmación, historia o noticia, a sabiendas de su falsedad, que causara o pudiera causar lesión o daño a un interés público». Dicho Alto Tribunal Canadiense determinó que incluso el discurso deliberadamente falso, que era el objeto de prohibición de la norma, se encontraba protegido por la libertad de expresión y que los criterios de «falsedad» y de «lesión o amenaza a un interés público», utilizados por el legislador eran excesivamente vagos e imprecisos pudiendo provocar un efecto disuasorio en la libertad de expresión así como que la defensa del interés público en abstracto no respondía a una necesidad social imperiosa. «La teoría liberal propone que el estado no existe para determinar o imponer una única visión de la vida correcta sino para proveer un foro en el cual intereses opuestos puedan participar en paz y pugnar para articular proyectos sociales e individuales. El riesgo de perder un grano de verdad que pudiera ser enterrado a causa de querer limitar la mentira incluso en las más venal o inútil discusión es suficiente para justificar la absoluta libertad de expresión».

En el caso Chavunduka and Choto v. Minister of Home Affairs and Attorney General (2000) (16) , la Corte Suprema de Zimbabue analizó la Sección 50 del Código Penal de aquel país y que sancionaba a quien, por cualquier medio de expresión, «publicara o reprodujera una afirmación, rumor o reporte falso, que pudiera causar miedo, alarma o abatimiento dentro del público o de cualquier sector de éste; o (b) pudiera perturbar la paz pública». La Corte, tras realizar el juicio tripartito de proporcionalidad o ponderación determinó que incluso el discurso deliberadamente falso, que era el objeto de prohibición de la norma, se encontraba protegido por la libertad de expresión. Asimismo, volvió a alarmar sobre los excesivamente ambiguos e imprecisos criterios de la norma de tal manera que no garantizaban ni siquiera un mínimo de previsibilidad, y la defensa del orden público en abstracto no constituía una necesidad social imperiosa. Finalmente, la Corte consideró que, debido a su excesiva ambigüedad, la ley podría producir excesiva arbitrariedad e incertidumbre, de tal manera que existía peligro de efecto disuasorio, y en especial peligro de afectación a minorías. Por todo ello, el Código Penal de ese país se declaró incompatible con la libertad de expresión.

La Corte Suprema de Uganda en el caso Onyango Obbo and Mwenda v. Attorney General (2004) (17) , estudió un delito similar según el cual quien «publicara una afirmación, rumor o reporte falso, que pudiera causar miedo o alarma dentro del público, o perturbar la paz pública» sería castigado. Durante el juicio de proporcionalidad, se reconoció la protección de incluso el discurso deliberadamente falso y lo inconstitucional de la protección. La Corte consideró que contemplaba la mera posibilidad de afectación al orden público sin importar cuán remota, improbable o especulativa fuera. De esta manera, La Sección 50 del Código Penal iba más allá de los fines legítimos autorizados por la Constitución de Uganda. Al igual que en los casos anteriores la Corte estimó que los criterios de «falsedad», «miedo», «alarma» y «paz pública» eran excesivamente vagos e imprecisos, y podrían dar lugar a que se restringiera arbitrariamente cualquier tipo de discurso, y más grave aún, a que se suprimiera por completo el debate democrático por temor a la imposición de sanciones penales. Por estas razones, la reforma del Código Penal era incompatible con la libertad de expresión.

En definitiva, la fundamentación de todas esas sentencias siempre fue que tales normas se redactaban en términos excesivamente vagos e imprecisos, que no garantizaban ni siquiera un mínimo de previsibilidad, dejando un margen totalmente discrecional a los gobiernos erigidos en «Ministerios de la Verdad» lo que plantea una especial inquietud en relación con la libertad de expresión. Así ocurre por ejemplo, con la reciente modificación del artículo 337 del Código Penal húngaro. Además, hay que rechazar cualquier posibilidad de sanciones desproporcionadas por informar pues conduce a la posible autocensura y un efecto disuasorio (chilling effect) para evitar sanciones. Y en todo caso, cualquier limitación de derechos fundamentales además de ser legal, proporcionada y con un fin constitucionalmente legítimo, ha de contar con la intervención judicial.

En cuanto a Francia, es quizás el único país que ha aprobado una regulación que supone intervención más directa en el contenido debido a la desinformación: La Ley en materia de Lucha contra la Manipulación de la Información. Así, el legislador francés —entre otras medidas— instauró un procedimiento de medidas provisionales ante el juez para interrumpir la difusión de determinadas informaciones falsas con la finalidad de proteger la veracidad de los comicios. Dicho procedimiento ha sido avalado por el Conseil Constitutionnel en sentencia Sentencia n^o 2018-773 DC de 20 de diciembre de 2018 (18) .

La razón es que es un procedimiento limitado al período de campaña electoral, ante un juez o tribunal, solo afecta a los contenidos publicados en servicios de comunicación pública en línea y se ha considerado que ha delimitado rigurosamente las informaciones que pueden ser objeto del procedimiento de medidas provisionales a aquellas inexactas o engañosas de un hecho que pueda alterar la veracidad de los futuros comicios. Dichas alegaciones o imputaciones no engloban las opiniones, las parodias, las inexactitudes parciales ni las meras exageraciones; por el contrario, serán aquellas cuya falsedad se pueda demostrar de manera objetiva. Por otra parte, solo se puede cuestionar la difusión de estas alegaciones o imputaciones si cumple tres condiciones acumulativas: debe ser artificial o automática, masiva y deliberada.

Por último, podemos mencionar los Principios de Johannesburgo en Seguridad Nacional, Libertad de Expresión y Acceso a la Información, acordados el 1 de octubre de 1995 (19) , por un grupo de expertos en derecho internacional, seguridad nacional, y derechos humanos agrupados por Article 19, el Centro Internacional contra la Censura en colaboración con el Centro de Estudios Aplicados de la Universidad de Witwatersrand en Johannesburg. Según los mismos, nadie puede ser sujeto alguno de ninguna restricción, perjuicio o sanción por sus opiniones o creencias, y la única limitación que puede ser castigada con base a la seguridad nacional será aquella relativa al «discurso del odio», es decir, i) aquellas expresiones que tengan como fin incitar a una violencia inminente, ii) que sea probable que inciten a esa violencia iii) y que haya una directa e inmediata conexión entre la expresión y la probabilidad u ocurrencia de dicha violencia. De esta manera cualquier restricción en este sentido justificada en la seguridad nacional no está legitimada salvo que su propósito genuino y demostrable sea proteger la existencia del país o su integridad territorial contra el uso o la amenaza de la fuerza, o la capacidad de respuesta contra el uso o la amenaza de la fuerza, sea de una amenaza externa o una fuente nacional como la incitación a la violencia para derrocar al gobierno. En particular, nunca estará legitimada cualquier limitación justificada en la seguridad nacional pero cuyo fin real sea por ejemplo proteger al gobierno del bochorno o de su malhacer, u ocultar información sobre el funcionamiento de instituciones públicas o atrincherar una ideología particular, para a su vez borrar cualquier malestar social.

Asimismo los Principios 23 y 24 establecen que ninguna expresión puede ser sujeta a censura previa en interés de proteger la seguridad nacional, excepto en circunstancias muy excepcionales y ninguna persona, medio, político u organización puede ser objeto de sanción, restricciones o castigos desproporcionados por delitos relativos a la libertad de expresión e información y seguridad nacional.

Por último, cualquier sanción, castigo, o limitación de la libertad de expresión, deberá ser resuelta ante un juzgado o tribunal independiente (Principio 20).

III. Conclusión

En consecuencia, el Estado ha de asumir con resiliencia la desinformación procurando mejorar su calidad democrática y la respuesta más efectiva a dicho ataque es más información, más contradiscurso, más debate democrático, más concienciación y formación de la sociedad civil en espíritu crítico. Así lo ha manifestado la Comisión Europea a raíz de la pandemia mundial, «garantizar la libertad de expresión y el debate democrático plural es crucial para nuestra respuesta a la desinformación. La Comisión continuará controlando el impacto de las medidas de emergencia adoptadas por los Estados miembros en el contexto del coronavirus, en la legislación y los valores de la UE» (20) .

En un momento en el que todos nos informamos por redes sociales hay que convencer a la población de ser diligente y tener buena fe así como confiar en los periodistas profesionales, medios de comunicación y en la madurez de la ciudadanía, procurando trabajar en mejorar la calidad democrática del país. La tarea de identificar la mentira y la verdad en las informaciones que nos llegan nos corresponde a los ciudadanos, no al Estado. Esto último es lo que pretende fomentar la Unión Europea con periodismo de calidad, la libertad de los medios de comunicación, la «alfabetización mediática», el empoderamiento de los ciudadanos y el fomento del pluralismo de unos medios informativos independientes como baluartes de la democracia y los derechos humanos. De igual manera, la UE y la OTAN trabajan en mejorar la resilencia, a través del Dispositivo Integrado de Respuesta Política a las Crisis de la UE.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en el caso United States v. Alvarez (2012), «el remedio para el discurso que es falso es el discurso que es verdadero. Este es el curso ordinario en una sociedad democrática. La respuesta para lo irracional es lo racional, para lo desinformado es lo ilustrado, para la mentira flagrante, la simple verdad».

IV. Bibliografía

• — Amenazas hibridas, aporte de la seguridad privada. Comunicación presentada en el Congreso Análisis de Inteligencia y Prospectiva. Grupo de Estudios en Seguridad Internacional. Universidad de Granada, 8-9 de abril de 2019.
• — El discurso de la «Guerra Hibrida». General de División Jesús Argumosa Pila. Informe Cátedra de Estudios Estratégicos del Instituto Europeo de Estudios Internacionales. Madrid, 2 enero de 2019.
• — Informe conjunto al Parlamento Europeo y al Consejo relativo a la aplicación de la Comunicación conjunta sobre la lucha contra las amenazas híbridas
• — Una respuesta de la Unión Europea. Bruselas, 19.7.2017.
• — Comunicación conjunta al Parlamento Europeo y al Consejo. Comunicación conjunta sobre la lucha contra las amenazas híbridas- Una respuesta de la Unión Europea. Bruselas, 6.4.2016.
• — Comunicación conjunta al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. La lucha contra la desinformación acerca de la COVID-19: contrastando los datos. Bruselas, 10.6.2020
• — Amenazas híbridas: nuevas herramientas para viejas aspiraciones. Carlos Galán. Documento de trabajo 20/2018. 13 de diciembre de 2018. Real Instituto Elcano.
• — Combating the manipulation of information — a French case. Strategic Analysis 2/2019. Marine Guillaume. Hybrid Coe.
• — La regulación estatal de las llamadas «noticias falsas» desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión. Catalina Botero Marino.
• — La (no) regulación de la desinformación en la Unión Europea. Una perspectiva comparada. Raúl Magallón Rosa. Revista de Derecho Político N.^o 106, septiembre-diciembre 2019, págs 319-347. UNED.
• — Final report of the High Level Expert Group on Fake News and Online Disinformation. https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-report-high-level-expert-group-fake-news-and-online-disinformation
• — Resolución de 25 de noviembre de 2020 (LA LEY 22973/2020), del Parlamento Europeo sobre el refuerzo de la libertad de los medios de comunicación: protección de los periodistas en Europa, discurso del odio, desinformación y papel de las plataformas (2020/2009(INI)).